臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度金訴字第36號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 張瑞慶
楊紹銘
參 與 人 睿逸企業有限公司代 表 人 張瑞慶上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4594號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改用簡式審判程序，判決如下：
主 文張瑞慶共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。已繳交之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收，未扣案犯罪所得新臺幣伍拾參萬參仟捌佰伍拾捌元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
楊紹銘共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。已繳交之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收，未扣案犯罪所得新臺幣肆拾伍萬壹仟伍佰伍拾壹元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
睿逸企業有限公司因張瑞慶、楊紹銘違法行為而取得之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾壹萬肆仟玖佰玖拾貳元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張瑞慶前係睿逸企業有限公司（下稱睿逸公司，址設臺北市○○區○○路○段○○○號8樓）負責人，楊紹銘前係睿逸公司總經理，其等明知未經金融監督管理委員會許可，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於未經許可經營期貨顧問事業之集合犯意聯絡，自民國102年6月間起至104年1月間止，透過全球財經台之「期股向錢沖」節目，以每月新臺幣（下同）5,000元至1萬元、每季3萬元、每半年4萬元、每年8萬元不等之售價，接續向蘇郁瑄、尹立屏、吳姬娜、王金川及其他不特定投資者推銷販售「黃金寶系統」軟體，販賣金額共計400萬401元，購買之投資者可依照該系統出現之太陽、烏雲、紅三角等訊號得知是否買進或賣出台指期貨，張瑞慶、楊紹銘並依照投資者之需求設定系統參數，以此方式向投資者提供期貨交易價位之研判分析與建議。而睿逸公司販售「黃金寶系統」軟體，販賣金額400萬401元（如附表一所示），張瑞慶從銷售該軟體獲取63萬3,858元，楊紹銘則從銷售該軟體獲取55萬1,551元，其餘281萬4,992元，全歸睿逸公司取得。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序方面本案被告所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，渠等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告張瑞慶、楊紹銘迭於調查局詢問時、偵查中檢察官訊問時及本院準備程序中及審理時坦承不諱（見調查局卷第1頁至第5頁、第33頁至第36頁、臺北地檢署106年度偵字第4594號偵查卷第11頁至第12頁、第35頁、本院卷第12頁反面、第60頁、第100頁反面），並有證人蘇郁瑄、尹立屏、吳姬娜於調查局詢問時之證述（見調查局卷第64頁至第68頁）及經濟部商工登記資料公示查詢系統睿逸公司登記資料、睿逸公司網頁（www.juiyi.net）)公司簡介畫面及「黃金寶系統」軟體產品說明、睿逸公司永豐商業銀行世貿銀行帳戶交易明細、王金川於103年4月與睿逸公司簽訂之「資訊訂購使用契約書」、睿逸公司永豐銀行帳戶匯入款整理明細表、睿逸公司節目表、103年4月11日全球財經台「期股向錢沖」節目內容摘錄、電視節錄畫面、金融監督管理委員會證券期貨局103年6月11日證期（期）字第10300234531號函、王金川匯款至睿逸公司世貿分行新台幣4萬元之匯款申請單回條聯、全球財經台「期股向錢沖」節目影片光碟、睿逸公司公司登記資料、睿逸公司清算事件查詢資料、被告張瑞慶、楊紹銘永豐銀行帳戶往來明細（見調查局卷第7頁至第30頁、第73頁反面、第100頁，本院卷第14頁至第20頁反面、第51頁至第53頁、第55頁、第62頁至第85頁）。綜上，足徵被告張瑞慶、楊紹銘前開出於任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
二、本件被告張瑞慶、楊紹銘違反期貨交易法犯行，事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照）。經查，被告行為後，期貨交易法第112條固於105年11月9日增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4項之增訂，刪除第1項第7款，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，及酌作文字修正，惟於被告等所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，依前開說明，自應逕行適用裁判時之法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
二、次按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。期貨顧問事業設置標準第2條亦規定：本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。本案系爭「黃金寶系統」軟體，購買之投資者可依照該系統出現之太陽、烏雲、紅三角等訊號得知是否買進或賣出台指期貨，被告張瑞慶、楊紹銘並可依照投資者之需求設定系統參數，以此方式向投資者提供期貨交易價位之研判分析與建議，自屬具體特定之投資建議，堪認係期貨顧問行為無訛。核被告張瑞慶、楊紹銘所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯修正後同法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（起訴書誤載應論以修正前期貨交易法第112條第5款之罪，爰予更正）。
三、又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。經查，本件係以成立公司販賣上開軟體而經營期貨顧問業務，自屬集團式犯罪模式，被告張瑞慶、楊紹銘所為亦屬非法經營期貨顧問犯罪計畫之一部行為，自需就有共同犯意聯絡之公司成員所為各次販售上開非法軟體行為同負全責，是被告張瑞慶、楊紹銘間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、復按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告張瑞慶、楊紹銘所犯之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨顧問之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，本件被告張瑞慶、楊紹銘所為，均僅應論以一罪。
五、爰審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若未依法取得營業許可而經營期貨顧問業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。本件被告張瑞慶、楊紹銘明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨顧問事業，竟仍非法經營期貨顧問事業，以此牟利，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨顧問事業之專業性，行為實有不該，惟念諸被告張瑞慶、楊紹銘於偵查中及本院審理時，均始終坦承犯行，犯後態度良好及渠等素行尚稱良好，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨智識程度、家庭、工作及經濟之生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
六、又被告張瑞慶、楊紹銘，前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第105頁至第106頁），渠等於偵查中及本院準備程序、審理時均坦認犯行，深表悔意，是本院認其等經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，並審酌其等應係一時失慮觸犯本案，及渠等之智識程度、工作、家庭及經濟狀況等各因素，均認以暫不執行為適當，皆依刑法第74條第1項第1款規定，分別予以宣告緩刑2年。另為督促其等明瞭所為造成之損害、培養正確法治觀念，確實能戒慎行止，預防再犯，並斟酌其所擔任分工角色、任職期間，暨考量其現況，依刑法第74條第2項第5款規定，宣告渠等應分別於判決確定後一年內，向指定之政府機關、政府機構行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務。至於渠等究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，由檢察官考量其所犯罪名，並斟酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。又倘渠等於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑之宣告。而渠等應執行刑法第74條第2項第5款所定事項（即上述義務勞務），故依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
肆、沒收
一、105年7月1日修正施行之刑法，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，基於任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，有關修正重點，除參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將原刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得，由裁量沒收，修正為義務沒收主義外，更擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益，藉以杜絕犯罪行為人或第三人因此坐享犯罪所得（立法理由參照）。刑法第2條第2項亦增訂為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用。是以，本案雖發生於現行刑法修正前，本件被告張瑞慶、楊紹銘犯罪所得及睿逸公司因被告張瑞慶、楊紹銘實行違法行為所取得之犯罪所得，均應予沒收。
二、而被告張瑞慶、楊紹銘推銷、販售「黃金寶系統」軟體，屬非法經營期貨顧問業務，張瑞慶從銷售該軟體獲取63萬3,858元，楊紹銘則從銷售該軟體獲取55萬1,551元，兼有薪資及犯罪所得之性質，仍得為沒收之標的，其餘281萬4,992元全歸睿逸公司取得。是被告張瑞慶、楊紹銘所得犯罪所得部分，應依現行刑法第38之1條第1項規定，分別宣告沒收之。
三、另被告張瑞慶於本案行為時係睿逸公司負責人，被告張瑞慶、楊紹銘以睿逸公司名義，非法從事期貨顧問業務，則睿逸公司因而所取得之金錢，係因被告張瑞慶、楊紹銘之違法行為而取得，又睿逸公司現雖申請解散，然依公司法第25條規定，法人人格依然存續（見本院卷第55頁），經本院依職權以裁定命睿逸公司參與本案沒收程序後（見本院卷第92頁），依現行刑法第38條之1第2項第3款規定，就睿逸公司所得犯罪所得281萬4,992元部分，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應依法宣告沒收。
四、本院前揭對於被告張瑞慶、楊紹銘及參與人睿逸公司之沒收，除被告張瑞慶、楊紹銘於本院審理時已分別繳回10萬元外，應予沒收外，其餘部分因未扣案，依現行刑法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、刑法第2條第2項、第38之1條第1項、第2項第3款、第3項，判決如主文。
本件經檢察官黃柏翔偵查起訴，由檢察官李進榮到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第十六庭 法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁中 華 民 國 107 年 4 月 25 日附表：睿逸公司販售「黃金寶系統」軟體金額明細表附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。