臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審簡上字第222號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 彭志忠上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年6 月29日107 年度審簡字第1312號第一審判決（起訴案號：107 年度毒偵字第1499號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
彭志忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、彭志忠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7 年2 月19日下午7 、8 時許，在臺北市萬華區青年公園公廁內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於107 年2 月20日下午2 時40分許，在新北市○○區○○街○○巷○○號前，因另案通緝為警查獲，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告彭志忠充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於107 年9 月17日本院準備程序時及10
7 年10月30日本院審理時坦承不諱（見本院107 年度審簡上字第222 號卷第76頁、第92頁、第94頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年3 月21日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、採尿同意書在卷可稽（見臺北地檢署107 年度毒偵字第1499號卷第13頁至第17頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例自93年1 月9
日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5 年後再犯」之情形有別，不合於「5 年後再犯」之例外規定；且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前因施用毒品案件，於87年間，經本院以87年度毒聲字
第248 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以87年度毒聲字第552 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，本院即以87年度毒聲字第16 02號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟本院復以88年度毒聲字第734 號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經本院以88年度毒聲字第1903號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年9 月26日執行期滿，並經臺北地檢署檢察官以89年度戒毒偵字第40號為不起訴處分確定；於92年間，又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第453 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以92年度訴字第732 號判決判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5 年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈣被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告前於①101 年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件
，經本院以101 年度審訴字第425 號判決分別判處有期徒刑
1 年、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；②10
2 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以10
2 年度易字第193 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開①②案件接續執行後，於103 年1 月16日假釋出監，嗣該假釋經撤銷，應執行殘刑5 月4 日。於103 年間，又因施用第二級毒品案件，經③本院以103 年度審易字第1822號判決判處有期徒刑7 月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定；④本院以103 年度簡字第1943號判決判處有期徒刑6 月確定，並經本院以104 年度聲字第115 號裁定更定累犯之刑為有期徒刑7 月確定，上開③④案件另經本院以104 年度聲字第1631號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定；於10
4 年間，復因施用第二級毒品案件，經⑤臺灣嘉義地方法院以104 年度易字第112 號判決判處有期徒刑6 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定，前開③至⑤案件與上揭殘刑接續執行後，於106 年1 月5 日假釋出監，於假釋出監前，①至④案件已於105 年10月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈥原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第2 項
、第3 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段之規定，量處被告有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準，固非無見。惟查：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第2357號判決意旨參照）。
⒉本件依被告上述㈤所載施用毒品之前案紀錄，併參卷附臺灣
高等法院被告前案紀錄表，被告嗣後又因施用第二級毒品案件，於106 年間，經①本院以106 年度審簡字第1570號判決判處有期徒刑5 月，共3 罪，並定應執行刑為有期徒刑10月確定；②本院以106 年度審簡字第1641號判決判處有期徒刑
6 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定；③本院以
106 年度審簡字第1841號判決判處有期徒刑6 月，共3 罪，定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，上開①至③案件並經本院以106 年度聲字第2781號裁定定其應執行刑為有期徒刑2 年10月確定等節，可見本案被告於原審在107 年6 月29日為第一審判決前，已因施用第二級毒品之犯行，經法院分別判處有期徒刑5 月至7 月不等之刑度，其中本院106 年度審簡字第1570號案件之承審法官更與本件原審承審法官相同，則原審就同一被告再為本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行僅量處有期徒刑3 月，相較先前各次施用第二級毒品犯行之刑度為低，卻未於理由中交代是否有何特殊情狀需審酌，自難謂其量刑已符合刑法第57條之規定。檢察官以原審判決未說明何以被告此次刑度較以往相同犯行所受刑度為輕，顯有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則為由提起上訴，即屬有據，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈦爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察勒戒、強制戒治，且
為有期徒刑之執行，仍不知悛悔，再為本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯無改過之意，惟念其犯後已坦承犯行，且施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴並上訴，檢察官朱家蓉到庭執行職務中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 呂政燁
法 官 周泰德法 官 羅郁婷上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 涂曉蓉中 華 民 國 107 年 10 月 30 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。