臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第1101號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳人豪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第22660號），本院判決如下：
主 文吳人豪無罪。
理 由
一、公訴意旨略為：被告吳人豪明知大麻屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟於民國107年5月23日晚上某時，在臺北市中正紀念堂附近某夜店內，自真實姓名、年籍均不詳之外國人，取得含有第二級毒品大麻主成分四氫大麻酚之菸斗1只後，即基於持有第二級毒品之犯意而持有之；嗣於同年6月3日深夜3時許，騎乘機車行經臺北市○○區○○○路○段○○○號前時，為警盤查，復得其同意搜索後，當場自機車車廂中之包包內扣得上開含有第二級毒品成分之菸斗1只，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、扣案之菸斗1只，及該菸斗經請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之107年6月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件為其論據。
四、訊據被告固坦承有於前揭時、地為警扣得上開菸斗1只之事實，惟堅決否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：警方未經伊同意即擅自搜索機車車廂及包包內物品，搜索程序不合法，且伊不知扣案之菸斗內含有第二級毒品大麻主成分四氫大麻酚，主觀上並無持有第二級毒品之犯意等語。
五、經查：
㈠、被告於107年5月23日晚上某時，在臺北市中正紀念堂附近某夜店內，自真實姓名、年籍均不詳之外國人，取得扣案之菸斗1只後即持有之；嗣於同年6月3日深夜3時許，騎乘機車行經臺北市○○區○○○路○段○○○號前時，為警攔檢盤查，警員當場自被告所騎乘機車車廂中之包包內查扣上開菸斗1只，且該菸斗經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出含有第二級毒品大麻主成分四氫大麻酚等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認（見毒偵卷第12至
14、59至60、126至126頁，本院易字卷第26至27、88頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片2張、交通部民用航空局航空醫務中心107年6月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可參（見毒偵卷第21至25、33、95頁）及扣案之菸斗1只足憑，是此部分事實，應堪認定。
㈡、被告以前詞置辯，故本案首應審究者厥為警察於前揭時、地搜索並扣得被告所攜帶菸斗1只之程序是否符合法律規定，因此所取得之證據即扣案之菸斗1只及毒品鑑定報告之衍生證據，是否均具有證據能力，而可作為本案認定被告犯罪之證據資料。茲分述如下：
⒈關於本案之搜索程序是否合法部分：
⑴按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第128條第1項定有明文。
其目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。又刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。
⑵經本院勘驗警員查獲被告當時之密錄器錄影畫面，警察與被告間之對話內容及過程如下：
（影片開始，畫面中可見穿著紅黑格子襯衫的男子即被告正
騎著機車並停到路邊停車格接受警方攔查）（播放時間00分03秒，被告停好機車，A警員即證人張智捷
走到被告機車旁）A警員：看證件喔。
（播放時間00分05秒，被告打開車廂拿出皮夾內證件交給A
警員）A警員：你在做甚麼？被告 ：我在做髮廊。
A警員：看你的髮型滿帥的。在公館喔？還是東區？被告 ：對，在公館那裡。
（播放時間00分13秒，A警員將被告的身分證遞給C警員查詢
）A警員：在公館喔。
被告 ：對。
A警員：做到2點多喔？被告 ：沒有剛剛去朋友那裡。
A警員：公館是在T字路口？被告 ：就是在遠企那裡。
A警員：眼鏡那邊？被告 ：遠企。
A警員：喔，遠企那邊喔。
C警員：你是...出生年月日幾年幾月幾號？被告 ：83年6月4號。
C警員：好。
A警員：車廂我稍微照一下喔，確認沒有帶一些違禁品就好。
被告 ：喔喔。
（播放時間00分45秒，此時鏡頭未完整拍到，但可見A警員
拿著手電筒查看並翻動機車車廂）（播放時間00分49秒，A警員從車廂內拿出一個有六角形及
花朵紋路之方形小包包翻開查看；C警員拿起一頂沾了很多毛的棒球帽跟香菸盒嗅聞）C警員：有養貓喔？被告 ：有啊，有養。
（播放時間00分53秒，A警員從方形小包包內拿出一只菸斗
嗅聞）A警員：這平常是用來抽甚麼的？被告 ：就那個...菸草。
C警員：好，謝謝。（將身分證還給被告）A警員：有在用大麻嗎？被告 ：沒有。
A警員：（拿著方形小包包）這個（指菸斗）我驗一下喔。
被告 ：蛤？A警員：這個我驗一下喔。
C警員：這什麼？（拿手電筒照並查看方形小包包）被告 ：這是我私人物品，不能吧？A警員：我驗一下好了，因為我聞到有大麻味道。
被告 ：OK。
A警員：稍微驗一下喔。
被告 ：喔。
C警員：那你跟著過來一下。
（播放時間01分19秒，C警員輕推被告之右手示意往警車方
向走，被告隨後走向警車，C警員並未跟著）此有本院108年3月18日勘驗筆錄暨密錄器錄影畫面截圖附圖1至附圖5在卷可參（見本院易字卷第52至54、58-1至58-5頁）。
⑶由上開本院勘驗內容可見，本件警察將被告攔停後，先要求
被告拿出身分證件以供查驗，接著A警員未先詢問被告是否同意搜索，僅向被告表示：「車廂我稍微照一下喔，確認沒有帶一些違禁品就好」等語後，即開始動手翻看、查找機車車廂內物品，且伸手自車廂內取出前揭方形小包包，並從中拿出菸斗1只。堪認，警員當時並未得到被告明示之同意，即逕自動手搜索被告所騎乘機車車廂內物品。
⑷又被告於A警員向其陳稱：「車廂我稍微『照一下』喔，確
認沒有帶一些違禁品就好。」，固回答：「喔喔。」，惟此充其量僅能認為被告同意警員以「手電筒照射輔助肉眼目視觀察」之方式，察看車廂內物品而已，尚難憑此遽認被告有同意警員可以「動手」翻找車廂內物品，甚至從方形小包包內自行取出菸斗。且被告於警員搜索、翻看車廂內物品時，雖係站立在一旁觀看而未積極出言反對搜索，然揆諸前揭規定及說明，實難因被告被動配合警方執行搜索之命令，即逕認其有自願性之同意。至被告於搜索結束後，雖曾在自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄之同意搜索欄位簽名（見毒偵卷第19、21頁），然此係被告事後補簽，自不得由被告於上開文件上簽名，而事後補正搜索前或搜索當時未得被告自願性明示同意之欠缺（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。
⑸另參酌證人即警員張智捷於本院審理時具結證稱：伊對被告
進行身分盤查時，有聞到被告身上散發疑似大麻之味道，遂詢問被告在哪邊，係為確認被告是否有和朋友聚會，或是在夜店，以判斷被告身上所散發之大麻氣味係在何處沾染而來；後來察看機車車廂內物品時，發現有菸斗1只，經當場用大麻檢測器測試，檢出呈大麻陽性反應後，才以被告係涉犯持有第二級毒品大麻罪嫌之現行犯予以逮捕等語（見本院易字卷第80至83頁）。是依證人張智捷上開證述，伊於盤查被告身分時，雖聞到有疑似大麻之氣味，但因無法判斷該味道係沾染而來，或是因被告持有含有大麻之物品所發出之氣味，乃進一步向被告詢問，則在警員動手搜索被告機車車廂內物品並發現扣案之菸斗，及將該菸斗做檢測呈大麻陽性反應之前，是否可因被告身上散發出疑似大麻之氣味，即逕認其係於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，而符合刑事訴訟法第88條第3項第2款所定之準現行犯，並為附帶搜索等節，實非無疑。況本案警察亦非認被告係準現行犯，經依刑事訴訟法第88條第3項第2款規定予以逮捕後，再依附帶搜索之程序，扣得扣案之菸斗1只。
⑹綜上，本案警方對被告所執行之搜索，並不符合同意搜索之
要件，亦非依搜索票所執行之搜索，難認合法，因此所取得之扣案菸斗1只，即非屬依法定程序所取得之證據。
⒉關於本案是否可依警察職權行使法之相關規定，認為警員可
不待徵得被告之同意，即直接搜索被告所騎乘機車車廂內物品之部分：
⑴按依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀
之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，自應依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯，或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照司法院大法官釋字第535號解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。
⑵本件警察將被告攔停後，有要求被告提供身分證件以供查驗
，且被告確有提出身分證予警查核等情，有本院上開勘驗筆錄附卷足證（見本院易字卷第52至53頁），且依上開規定及說明，警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定係以「查明被臨檢人之身分」為目的，則本案被告既已配合提供身分證件查驗，且無明顯事實足認被告有攜帶「足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」，自無從依警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，檢查被告所攜帶之物。是本件亦難認警察可不待徵得被告之同意，即搜索被告所騎乘機車車廂內之物品。
⒊本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據能力：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按，刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例參照）。
⑵本件警察搜索之程序違反法律規定，已如前述，被告所涉犯
係持有第二級毒品罪，法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金，非屬重罪，參酌扣案菸斗內所含之大麻菸草僅為殘渣，量微無法磅秤，有扣押物品目錄表、扣押物品照片2張在卷足參（見毒偵卷第25、33頁），復無證據證明被告持有該菸斗之行為將如何嚴重侵害他人或國家社會之法益，被告行為所生危害非鉅；又警員將被告攔查後，並無任何緊急或不得已之情況，而不能事先詢問被告是否同意搜索，即逕以上開違反法定程序之方式，搜索並扣得扣案之菸斗，顯然不利於被告之訴訟防禦，且違法搜索侵害被告人身自由、隱私等重要權益，堪認警方違背法定程序之情節重大。警察維護社會治安，固然辛勞，但不能為了查緝犯罪，就以違反法律規定之手段來進行搜索，況本案被告所涉犯並非重罪，對於國家、社會或他人之法益之危害尚非重大，法院如未禁止使用因此取得之證據，恐將益加助長違法取證之情形，實有藉此導正觀念，期望日後執法者均能依循正當法律程序取證。是本院綜合上情各項判斷，經權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法扣得之菸斗1只，應無證據能力，不得於本件作為認定被告犯罪事實之依據，且依上揭已排除之證據而直接衍生之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，亦無證據能力。
六、綜上所述，本案警員違法搜索所扣得之菸斗1只，及將此菸斗送鑑定所得之鑑定報告，均無證據能力。而本案經排除上開無證據能力之證據後，並無其他證據足以證明被告確有起訴書所載之持有第二級毒品犯行，無從使本院形成超越合理懷疑之有罪確信。本件既不能證明被告犯罪，揆諸上揭規定及說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，並由檢察官黃惠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
刑事第七庭 法 官 黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珮芳中 華 民 國 108 年 5 月 27 日