臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第1114號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 朱文啓
黃謝芳上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵續字第15號），本院判決如下：
主 文甲○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○公訴不受理。
事 實
一、甲○○明知丁○○為有配偶之人，竟基於相姦犯意，於民國
106 年2 月2 日14時至17時許之某時，在新北市○○區○○路○○號白金花園酒店3608號房，與丁○○為性交行為1 次（丁○○被訴通姦部分，業由丁○○之夫乙○○向本院撤回告訴），嗣2 人於同日17時許欲離去上開房間時，遭在外等候之乙○○會同徵信業者人員發覺並報警處理，而查獲上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告甲○○部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告甲○○對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見易字卷二第34頁、第165 至
168 頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，除下述扣案之衛生紙團及內政部警政署刑事警察局107 年5 月18日刑生字第1070026716號鑑定書（下稱鑑定書）外，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、本件扣案之衛生紙團及鑑定書之證據能力：㈠按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578 號、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。
㈡經查，證人即告訴人乙○○到庭證稱略以：我經徵信業者人
員通知於106 年2 月2 日14時許前往白金花園酒店，並在被告2 人所在之3608號房間隔壁租了另一間房間，待被告2 人於同日16時至17時許離開房間時，由徵信業者人員進入該房間，自該房間內取出以塑膠袋包裝之衛生紙，後來警方到達白金花園酒店時，我就向警方表示我有證物，並於之後到達警察局時交給警方，且在交給警方前，我未曾打開該塑膠袋（見易字卷二第77至84頁）。核與證人即徵信業者人員丙○○於偵查中及本院審理時證稱：我到達白金花園酒店時，有在被告2 人所在房間外聽到類似叫床的聲音，待被告2 人離開房間後，因門沒有關，我和其他同為徵信業者人員3 、4人一同進入房間內，印象中房間內床單凌亂，我就將房間及廁所裝有衛生紙之垃圾桶垃圾袋直接拿起來，沒有再進行翻動整理，就直接交給告訴人，過程中因為已經先報警，我們徵信人員都沒有提及要找記者拍被告2 人，也沒有限制他們行動等語相符（見偵字卷第67至68頁，易字卷二第85至92頁），並經本院勘驗告訴人提供該日前往白金花園酒店之蒐證錄影光碟結果：告訴人確實持有2 袋塑膠袋，且該塑膠袋內裝有衛生紙，並一同與被告2 人在白金花園酒店房間外等候警方前來，此有上開錄影光碟暨翻拍照片、本院勘驗筆錄附卷可佐（見易字卷二第95頁、第115 至117 頁），顯見扣案之衛生紙團確實為被告2 人所使用之上開房間內物品，且數量核與上開告訴人及證人證詞相符，而與本案有關連性，又此部分之證據，固非國家機關基於公權力之行使所取得之證物，應屬私人取證，本件告訴人及所委託之徵信業者人員非使用暴力、刑求等方式，係待被告2 人離開房間後，方進入房間內直接自垃圾桶將塑膠袋拿起，本件尚難認定有何違法取證之情形，自有證據能力。至於上開衛生紙團是否經過偽造、變造，要屬進一步審理、調查之問題，尚難以此即預以欠缺證據能力加以排除，況並無證據證明扣案之衛生紙團及其上之男、女性DNA-STR 型別係屬偽造、變造，是被告甲○○辯稱扣案之衛生紙團係屬偽造、變造，應無證據能力云云，尚不足採。
㈢又上開鑑定書，所鑑定之扣案之衛生紙團，業經本院認定有
證據能力，如前所述。其本質上固係鑑定人員於審判外之書面陳述，然此係內政部警政署刑事警察局於本件偵查時，受偵查檢察官之囑託所為之鑑定書面報告，屬刑事訴訟法第15
9 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」（同法第206 條第1 項規定參照），是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力；又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第
206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文，故上開鑑定書，亦具有證據能力。
貳、實體部分：訊據被告甲○○固坦承於上開時間、地點與被告丁○○共處一室，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：我不知被告丁○○是有配偶之人，該日前往白金花園酒店只有在房間內睡覺、泡澡，雖然有在廁所自慰，但沒有和被告丁○○為性行為云云。經查：
一、按刑法第239 條係規定「有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」亦即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰，該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定，應另依同法第10條第5 項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239 條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4 月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239 條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決意旨、44年台上字第702 號判例意旨參照）。而男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA 科學鑑定等直接證據始得證明。是以，通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，殆難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。
二、被告2 人於106 年2 月2 日14時至17時許，在白金花園酒店3608號房等情，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序中供承在案（見偵字卷第3 至4 頁、第5 頁及其背面，易字卷二第33頁），核與告訴人警詢、偵查指述相符（見偵字卷第8 頁背面、第10至11頁、第55頁背面至56頁）及上開錄影光碟暨翻拍照片、本院勘驗筆錄附卷可佐（見易字卷二第95頁、第115 至117 頁），此部分事實，應堪認定。
三、查被告丁○○與告訴人有夫妻關係，有告訴人於警詢、偵查中指述（見偵字卷第8 頁背面、第10至11頁、第55頁背面至56頁），並有被告丁○○於警詢自陳與乙○○為夫妻關係等語（見偵字卷第6 頁背面），悉相一致，且被告甲○○於本院審理中供稱：我知道被告丁○○是有婚姻關係，曾聽被告丁○○有提及正在辦理離婚，但並未確認是否已離婚等語（見易字卷二第101 頁），顯見被告甲○○前已知悉被告丁○○為有配偶之人，既未曾確認被告丁○○已離婚，故案發時被告甲○○明知被告丁○○為有配偶之人，先予敘明。
四、次查，偵查中將上開扣案之衛生紙團送驗，鑑定結果：編號
1 衛生紙採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，……。鑑定結論顯示：1 、編號
1 衛生紙（內含衛生紙數團，採自白金花園酒店3608號房廁所內）標示00000000處精液斑精子細胞層檢出一男性DNA-ST
R 型別，經輸入本局去氧核醣酸資料庫比對結果，未發現相符者。2 、編號1 衛生紙（內含衛生紙數團，採自白金花園酒店3608號房廁所內）標示00000000處精液斑上皮細胞層檢出一女性DNA-STR 型別，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者，有鑑定書附卷可稽（見調偵續卷第28頁及其背面），且查扣案之衛生紙團係於白金花園酒店3608號房間廁所內扣得，有告訴人、證人丙○○於本院之證述、錄影光碟暨翻拍照片及本院勘驗筆錄在卷可稽，業如前述。顯見扣案衛生紙團應屬被告2 人所使用之物，且其上在同一標示處同時具有男、女性DNA-STR 型別。再者，被告丁○○於告訴人協同證人丙○○及其他徵信業者人員，在白金花園酒店3608號房外等候警方到場處理時，明知徵信業者人員正將扣案之衛生紙團交給告訴人，並進行錄音錄影時，即對告訴人表示：「對，我們就是有做愛」等語，此有上開錄影光碟暨翻拍照片、偵查中筆錄在卷可稽（見調偵卷第10頁、第24頁及其背面）。告訴人前往白金花園酒店目的為被告2人妨害家庭之行為蒐證，被告丁○○已知有遭刑事追訴、處罰及民事求償之可能，倘被告丁○○未與被告甲○○發生性行為，被告丁○○豈會莫名坦承可能損害其等清譽，甚至遭刑事追訴、處罰或民事求償之相姦、通姦情事。是以，被告甲○○辯稱：係被告丁○○一時情緒性發言云云，顯然有悖於常理，不足憑採。
五、承上，扣案之衛生紙團採驗部分既有精液存在，且有混有男、女性DNA-STR 型別，顯非單純皮膚接觸後所殘存，參以上開衛生紙團之取得過程、地點，足見應係被告甲○○、丁○○於白金花園酒店3608號房至少為性交行為1 次後（採有利於被告甲○○之認定），使用扣案之衛生紙團擦拭丁○○之下體，遂於垃圾桶內留有具有被告甲○○之精子細胞與被告丁○○之上皮細胞之衛生紙，則被告甲○○否認有性交行為云云，顯與客觀事證不符，自無可採。
六、至被告甲○○辯稱扣案之衛生紙團，由告訴人送達警察局前，因未經警察查扣，可能為他人加工云云。惟查，被告甲○○就衛生紙團如何遭他人惡意污染、破壞之過程及方式等並未具體指明，況扣案之衛生紙團係出於白金花園酒店房間內，並有上開鑑定書鑑定結論於編號1 衛生紙（內含衛生紙數團，採自白金花園酒店3608號房廁所內）標示00000000處精液斑精子細胞層檢出一男性DNA-STR 型別，並於該精液斑上皮細胞層檢出一女性DNA-STR 型別等情，業如前述。實難想像如何利用自白金花園酒店前往警察局之短時間，從容及精細加工送鑑衛生紙團，使衛生紙團在同一標示位置附著得以檢出之足夠殘留量，自應係衛生紙使用、擦拭後已附著被告
2 人之細胞，始有可能於同一標示處同時檢出被告甲○○之精子細胞與被告丁○○之上皮細胞，已如前述，是被告甲○○上開所辯並無可採。
七、至檢察官雖聲請就被告2 人強制採樣進行與扣案之衛生紙團DNA-STR 型別比對，然參諸司法院釋字第603 號解釋文：「隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。」。查對被告或犯罪嫌疑人為強制採樣DNA ，因採樣時係直接拘束受取證人之身體而以強制方式取得證據，本質上屬於對人身自由權之干預，自屬對於人身自由權之干預；且其係以身體作為直接取證之對象，是對身體直接干預，不論其傷害大小，亦不論是否出於自願，必然會對於身體、心理或精神健康造成傷害結果，亦屬對身體不受侵犯權之干預；又DNA 乃重要之個人資訊，受取證人對其DNA 資訊之自主控制，自應受資訊隱私權之保障，則對被告、犯罪嫌疑人或案件相關人員為DNA 強制採樣，對被強制採樣人的身體自由權、身體不受侵犯權、隱私權與個人資訊自決權均可能造成嚴重干預，是以鑑定人於實施DN
A 強制採樣時，更應嚴守法律明確性及比例原則之要求，而為鑑定「必要」之身體採證行為。被告甲○○所涉為刑法第
239 條之相姦罪嫌，惟去氧核醣核酸採樣條例第5 條第1 、
2 項規定，並未將刑法第239 條之相姦罪納入強制採樣DNA之範疇；且依比例原則而言，司法機關為求發現相姦罪之真實而採取侵害人民身體自由權、身體不受侵犯權、隱私權與個人資訊自決權，其手段固然具備合目的性，然不符最小侵害性及狹義比例性甚明，況就被告甲○○所涉相姦行為，尚有上開事證在卷，核無再就被告甲○○、丁○○進行強制採樣DNA 之必要。
八、綜上事證，被告甲○○於106 年2 月2 日14時至17時許間之某時，在白金花園酒店3608號房間，與丁○○之相姦犯行，至堪認定。被告甲○○所辯各節，均與常情不符，顯屬事後卸責之詞，難以憑採。本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院釋字第362 號、第552 號解釋參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第3 人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239 條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245 條第1 項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2 項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背（司法院釋字第554 號解釋文參照）。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告甲○○無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告甲○○所為顯已破壞家庭秩序和諧、對告訴人所生之損害、犯罪後否認犯行之態度，亦未與告訴人和解，俱未見悔過之意，兼衡被告甲○○教育程度為專科肄業、自行經營貿易公司（見易字卷二第101 頁）等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、被告丁○○公訴不受理部分：
壹、公訴意旨另以：被告丁○○係告訴乙○○之妻，為有配偶之人，於106 年2月2 日14時許，在新北市○○區○○路○○號白金花園酒店3608號房，與甲○○通姦。因認被告丁○○所為，係犯刑法第
239 條前段之通姦罪嫌。
貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。
參、查本件告訴人告訴被告丁○○妨害家庭案件，公訴意旨認被告丁○○係犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，依刑法第245條第1 項之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於108 年6 月6日當庭撤回對被告丁○○本件之告訴，有審判筆錄在卷可稽（見易字卷二第164 頁），依上開說明，爰就被告丁○○所涉通姦罪部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款、第307 條，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如
主文。本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第四庭 法 官 吳明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳香伶中 華 民 國 108 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。