臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第1211號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張晋溪選任辯護人 蔡文彬律師
林明賢律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續緝字第9號），本院判決如下：
主 文張晋溪犯竊佔罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾萬玖仟零捌拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣劉鍾珏為財團法人台灣電信協會（下稱電信協會）之員工，於民國46年間向電信協會購得址設臺北市○○區○○街○○○巷○號之房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋內含1樓庭院及建物，該建物有2層，僅2樓有房間得居住使用（下稱2樓居住空間），2樓居住空間內有2間房間（下稱系爭2間房間），劉鍾珏並於1樓庭院增建1房間（下稱甲房間），張晋溪於76年前以每月新臺幣（下同）3,000元向劉鍾珏承租甲房間，嗣劉鍾珏於77年3月18日將系爭房屋出賣予劉導沅。張晋溪明知系爭2間房間非其承租範圍，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，未經劉導沅同意，在前房客孫陳枝妹於105年6月間搬離後，即自105年7月1日某時起搬至系爭2間房間居住並放置雜物，以此方式竊佔系爭2間房間，排除劉導沅對上開不動產之使用，嗣經劉導沅提起告訴，始悉上情。
二、案經劉導沅訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、證人即告訴人劉導沅、鄰居鄧秋萍、房客史敏勞審判外陳述之證據能力
一、證人即告訴人、鄰居鄧秋萍警詢中之陳述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即告訴人、鄰居鄧秋萍警詢中之陳述，對被告張晋溪而言屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。
二、證人即告訴人偵查中之陳述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且被告及其辯護人均未主張或釋明，上開證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該證人於審判中亦具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是被告之詰問權已獲保障，故其偵訊中所證自有證據能力。
三、證人即鄰居鄧秋萍、房客史敏勞另案審判中之證述被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，此乃考量因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。證人鄧秋萍、史敏勞於另案審理中之證述，屬於被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，屬於傳聞法則之例外，上開證據應有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用其餘下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
參、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告固坦承有佔用系爭2間房間，惟否認竊佔犯行，辯稱：我在76年有向劉鍾珏購買2樓居住空間，約定先一次給付劉鍾珏14萬元，後再每月給付劉鍾珏3,000元至其亡故為止，當時是開支票給劉鍾珏，因票據上劉鍾珏之名字誤繕，致無法兌現，我便拿現金14萬元給劉鍾珏，之後劉鍾珏中風搬離系爭房屋後，我便把每月3,000元給告訴人，直至105年
7、8月我才知道劉鍾珏早已死亡，我才未繼續每月給付3,000元予告訴人等語。辯護人則為被告辯護稱：縱認被告與劉鍾珏間並無買賣契約存在，惟被告向劉鍾珏承租的範圍非僅侷限於甲房間，被告可與其他房客自行協調居住在何房間，故孫陳枝妹搬走後，被告本可使用系爭2間房間等語，經查：
一、劉鍾珏於77年3月18日間將系爭房屋出賣予告訴人，孫陳枝妹於105年6月間搬離系爭房屋後，被告即自105年7月1日搬入系爭2間房間居住並放置雜物，以此方式佔用系爭2間房間，排除告訴人對上開不動產之使用等情，並有告訴人與劉鍾珏之土地買賣契約書、公證書、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、告訴人與冠德建設股份有限公司95年2月9日之協議書、96年5月1日及98年2月28日所立之補充協議書、本院民事庭99年度重訴字第543號案件民事起訴狀、100年3月29日勘驗筆錄、101年6月20民事聲請狀、101年9月10民事答辯狀、電信協會94年12月29日通化段土地供作電信勞工住宅使用現況調查清冊、電信協會94年12月4日簽呈、電信協會105年6月8日電協產字第1050000120號函暨所附之協議書、2樓居住空間外牆照片等在卷可憑（偵字卷第12-14頁、偵續字卷第59-62頁、第77-81頁、偵續緝字卷第75-8 9頁、第113-116頁、第125-131頁、第146-150頁、第154-163頁），核與證人即告訴人於偵查及本院審理中之證述、證人即鄰居鄧秋萍於另案審判及本院審理中之證述、證人即房客史敏勞於另案審判之供述相符（偵字卷第38頁、偵續字卷第51-53頁、第125-131頁、偵續緝字卷頁154-157頁、本院易字卷第109-132頁、第191-195頁、第211頁），且為被告所承認（本院易字卷第74-75頁、第210-211頁），此情已足認定。
二、本件應審究者為：被告是否明知系爭2間房間非其承租範圍，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，竊佔系爭2間房間？抑或如其所辯，劉鍾珏已出賣2樓居住空間予被告，被告本得使用系爭2間房間？又或者，被告承租範圍不限於甲房間，系爭2間房間被告亦得使用？
（一）證人即告訴人於偵查中證稱：被告是向劉鍾珏以每月3,000元承租甲房間，其有時會遲延給付租金，或一次支付6個月18,000元之租金給我，被告已經承租20幾年了，105年6月間2樓的房客搬走後，被告未經我同意即佔用2樓居住空間，並將系爭房屋大門鎖換掉，且加裝3台冷氣，導致我無法進出系爭房屋（偵字卷第38頁、偵續卷第51-52頁），並有禾翰法律事務所105年10月18日合法字第10510180001號函暨收件回執、2樓居住空間外牆照片可憑（偵字卷第19-22頁、偵續字卷第77-81頁）。
（二）證人即告訴人於本院審理中證稱：「大伯劉鍾珏為電信協會之員工，其向電信協會購得系爭房屋，系爭房屋包含1樓庭院及2樓居住的地方，在我76年搬入時劉鍾珏即在1樓庭院搭蓋甲房間」、「劉鍾珏曾向我表示被告以每月3,000元承租甲房屋，被告為房客」、「當時我與劉鍾珏居住於系爭2間房間，在我81年搬離後的2個月，劉鍾珏將原先我居住的房間出租給史敏勞，嗣劉鍾珏在88、89年中風後，我便將劉鍾珏接到安養中心，史敏勞找孫陳枝妹搬入系爭房屋，由史敏勞與孫陳枝妹分別居住在系爭2間房間，仍由史敏勞給付我租金，後史敏勞在101年左右搬走，2樓即由孫陳枝妹使用，租金換成孫陳枝妹繳納」、「被告在95年10月前是以現金方式給付租金，95年10月後有時會改以匯款方式給付租金」、「105年6月孫陳枝妹搬離系爭房屋後，本想將整楝建物以3,000元租給被告，惟被告陳稱於同年7月即將搬離，然被告至同年9月均無繳納房租，經電詢被告其表示拒絕承租，並稱系爭房屋為其所有」、「被告搬入2樓後，即在外牆安裝3台分離式冷氣；因孫陳枝妹搬離時將鑰匙置於系爭房屋內，惟被告以系爭房屋為其所有為由，禁止我進入系爭房屋，被告自105年7月起即未繳納租金，我便於105年10月間寄發存證信函請被告搬家」（本院易字卷第109-124頁）。
（三）告訴人於偵查及本院審理中所證情節，關於前揭犯罪事實，及告訴人先於76年底遷入系爭房屋，於81年3月間搬離系爭房屋後，便出租系爭2間房間之一予史敏勞，嗣劉鍾珏因中風於88、89年間搬離系爭房屋，告訴人便將系爭2間房間均出租史敏勞，孫陳枝妹經史敏勞同意即遷入系爭2間房間之一，史敏勞於101年間搬離系爭房屋後，孫陳枝妹接續向告訴人承租系爭2間房間，至105年6月間孫陳枝妹始搬離系爭房屋，被告在孫陳枝妹搬離後，未經告訴人同意，即竊佔上開不動產之基本事實前後所述一致，核與證人即鄰居鄧秋萍於另案審判及本院審理中之證詞：我居住在臺北市○○區○○街○○○巷○號，位於系爭房屋隔壁，告訴人原先居住在系爭房屋，告訴人搬離後，史敏勞即搬入系爭房屋，我有看到被告、史敏勞、孫陳枝妹居住在系爭房屋，劉鍾珏有告訴我被告是房客。當時我負責與電信協會協調改建社區房屋時，因劉鍾珏有生病，劉鍾珏表示房子已過戶給告訴人，改建之事聯絡告訴人即可，又因改建需簽同意書，本來均是劉鍾珏自己簽，後來有一份同意書劉鍾珏就叫我找告訴人簽（偵續字卷第125-130頁、本院易字卷第126頁）；證人即房客史敏勞於另案審判中陳稱：我居住的建物部分是向告訴人承租，該建物內有2個房間（即系爭2間房間），1個房間無償借予友人孫陳枝妹使用，1樓庭院及走廊加蓋部分係另一名男子在使用，在我承租前該名男子即已搬入等語相符（偵續緝字卷第155頁），是認告訴人前開指證應非虛言，應屬可採，且被告亦自承：迄今我仍不讓告訴人進入系爭房屋。在孫陳枝妹要搬離系爭房屋時，孫陳枝妹有告訴我史敏勞每月有繳納租金給告訴人（本院易字卷第211頁、第218頁），則被告行為時明知系爭2間房間係告訴人出租之標的，顯非其承租範圍，未經告訴人同意不得使用系爭2間房間，惟被告不僅竊佔系爭2間房間，亦拒絕告訴人入內，致告訴人攜警於106年2月16日始得進入系爭房屋查看，有本院勘驗筆錄可證（本院易字卷第191-195頁、第211頁），故被告行為確已構成竊佔犯行無訛。
三、被告雖以前詞置辯，惟所辯有下列矛盾反覆，及與卷證及事理不合之處，均無可採：
（一）關於劉鍾珏出賣2樓居住空間予被告部分：
1、至被告雖提出買賣契約影本、戶籍遷入同意書、戶籍謄本、台灣電力公司電費收據（偵續緝字卷第65頁、本院易字卷第137-142頁），主張2樓居住空間確係其於77年間向劉鍾珏購買等情，惟查：
2、被告先於106年3月1日警詢中陳稱：25年前我向劉鍾珏承租系爭房屋，只有口頭約定，並在81年12月29日簽署戶籍遷入同意書；因地上物是我建的，縱系爭房屋為告訴人所有，我亦不搬離（偵字卷第3-4頁）；於107年5月5日偵查中又改稱：我是向劉鍾珏購買系爭房屋（偵續緝卷第32頁），核與前揭警詢所述不同，被告復於107年6月19日、7月23日警詢中均稱：我與劉鍾珏在76年7月29日約定，劉鍾珏出賣2樓居住空間予我，我給付劉鍾珏14萬元，每月再給付劉鍾珏3,000元，劉鍾珏可居住至其死亡為止，14萬元我是先簽立支票給劉鍾珏，惟因劉鍾珏之姓名誤繕，致支票無法兌現，我便交付現金14萬元予劉鍾珏（偵續緝字卷第49-50頁、63頁、第72頁），並提供其與劉鍾珏簽立之買賣契約影本1紙為證（外放證物袋）。核其先後所述關於劉鍾珏究係「出租」亦或「出賣」，被告前揭供述矛盾歧異，衡情，被告若有向劉鍾珏購買2樓居住空間，其於106年3月1日第一次警詢時即應表明自己為所有人，無理由僅陳稱自己為承租人，與劉鍾珏係口頭訂定租賃契約，劉鍾珏僅簽署戶籍遷入同意書而已等語。況經本院提示前揭偵訊筆錄，質之何以對於是否購買系爭房屋說詞反覆，被告並未提出合理解釋，僅答以「當時警察問我，我不知其意思，且時間已過30年，誰會記得那麼多，我是後來才想到有向劉鍾珏買賣這件事」（本院易字卷第218-219頁），可見其關於劉鍾珏出賣2樓居住空間予被告之說詞，難以遽信，顯有可疑
3、復依本院勘驗筆錄，被告在106年2月16日與員警交談中，一再提及「因為這個人死了，我是唯一合法的，我有優先購買權」、「這個人死了，我可以跟他買」、「她不是繼承的，她是買賣的，買賣他一定要跟我講...因為買賣我是唯一」（本院第194頁、第211頁），又被告自承上開所指死去之人為「劉鍾珏」，足見被告認為自己對於系爭房屋有優先購買權，惟倘被告已為2樓居住空間之所有人，當不可能再主張自己對系爭房屋有優先購買權。
4、又觀諸被告所提出之買賣契約影本（外放證物袋），其上有二紙支票影本，所載受款人均為「劉鐘珏」，支票旁有註記「76.7.29房屋北市○○街○○○巷○號2F佔有賣張晋溪先14萬月給3千2F劉住到亡故劉鍾珏《旁蓋用劉鍾珏印文》張晋溪」。首先，支票上劉鍾珏之姓名被誤繕為「劉鐘珏」，且契約所謂「先14萬」所指為何？「劉住到亡故」之「劉」又係指何人？足認上開契約內容語意不清。再者，劉鍾珏之教育程度為師範，有劉鍾珏戶籍謄本可佐（本院易字卷第181頁），被告教育程度為國中肄業，職業為工人（偵續緝字卷第9頁），依當時76年之時空背景，14萬元對一般人而言並非小額數目，且高等教育尚未普及，劉鍾珏具師範學歷可謂屬高學歷，又雙方買賣標的為不動產，屬高價值產品，是就劉鍾珏之智識程度、買賣金額（即14萬元）、標的（即2樓居住空間）而言，顯不可能書立如此語意不清之買賣契約書，甚至所交付支票上，有誤繕「劉鍾珏」為「劉鐘珏」之情形，且被告竟僅保有買賣契約影本，並未取得買賣契約正本（本院易字卷第219頁），顯與交易常情不符。又系爭房屋內含1樓庭院及建物，若被告有意購買系爭房屋，何以契約上係載明「房屋北市○○街○○○巷○號2F佔有賣張晋溪」，而非記載「房屋北市○○街○○○巷○號佔有賣張晋溪」，使被告得一併取得系爭房屋全部，且依證人鄧秋萍上開證詞，證人鄧秋萍在聯繫社區改建時，劉鍾珏亦明確表示系爭房屋業已過戶予告訴人，由告訴人處理系爭房屋改建事宜，洵與被告所主張不符，可見關於劉鍾珏有出賣2樓居住空間予被告之主張，並非實情。
5、至被告所辯：支票經退票後，我便向現已死亡之劉姓老闆借14萬元現金予劉鍾珏云云（本院易字卷第74頁），則無任何事證相佐，前揭辯解顯係空言抗辯，並非事實。
（二）關於被告承租範圍部分系爭2間房間歷經告訴人、劉鍾珏、史敏勞、孫陳枝妹居住，且告訴人曾將系爭2間房間出租予史敏勞、孫陳枝妹等情，業經本院認定如前，依一般常情而論，系爭2間房間在孫陳枝妹搬離前，或由告訴人與劉鍾珏居住，或由告訴人出租予史敏勞或孫陳枝妹使用，倘劉鍾珏係與被告約定，其可與房客協調自行決定使用何房間，此不僅使告訴人不易出租系爭2間房間，且與一般租賃常情不符，足見系爭2間房間為告訴人得出租他人之標的，非被告承租範圍，是辯護人為被告辯稱：被告向劉鍾珏承租範圍非僅侷限於甲房間，被告可與其他房客自行協調居住在何房間云云，洵不足採。
（三）至本件起訴書雖認被告竊佔範圍為2樓居住空間，惟查：以告訴人在本院審理中之證述內容，就有關劉鍾珏出租予被告之範圍，除系爭2間房間因告訴人有出租予史敏勞、孫陳枝妹而確定不在被告承租範圍外，其餘部分（如公共空間）告訴人亦無法確定劉鍾珏有無出租或同意被告使用（本院易字卷第113頁、第119頁），又卷內復無其他事證使本院足以認定2樓居住空間內除系爭2間房間外，其餘部分被告無權使用，實難認被告竊佔範圍為2樓居住空間，是公訴意旨前開主張應有誤會。
四、綜上，被告竊佔犯行事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑
一、論罪部分
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第320條第1項、第2項業於108年5月29日修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」，並於同月31日施行，較諸修正前原條文之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正後之刑法第320條第1項、第2項規定，無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之規定。
（二）按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，亦即須因己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，初無二致（最高法院25年上字第7374號判例要旨參照）。刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關（最高法院66年台上第3118號判例要旨參照）。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項處斷。
另查被告於105年7月1日搬入系爭2間房間居住及放置雜物迄今，業經本院認定如前，揆諸上開說明，被告業已該當竊佔罪之構成要件，其後竊佔狀態之繼續，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。
二、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖己利，竊佔告訴人所有位於臺北市大安區之系爭2間房間，造成告訴人之權益受損，所為實無可取，考量被告於犯後仍否認犯行，未見悔意，迄今告訴人仍無法進入系爭房屋，更未與告訴人成立和解或調解，賠償告訴人因遭竊佔所受財產損失，犯後態度非佳，並斟酌被告竊佔期間迄今已達3年餘等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其該條立法理由說明五、(二)、(三)已明白記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告上開竊佔犯行，有獲得使用系爭2間房間之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，均應沒收。
（二）查被告竊佔系爭2間房間，迄本院審理中仍在佔用中，業據被告承認在卷（本院易字卷第211頁），是就其不法行為取得佔用系爭2間房間使用之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。雖告訴人於本院審理中證稱係每月以4,000元出租系爭2間房間予史敏勞或孫陳枝妹（本院易字卷第114頁），惟證人史敏勞於另案審判中供稱：係以每月3,000元向告訴人承租（偵續緝字卷第155頁），則依罪證有疑、利歸被告之原則，估算被告之犯罪所得，是被告每月犯罪所得為3,000元，而被告自105年7月1日起佔有系爭2間房間，至本院108年7月12日審判期日止，被告為竊佔犯行期間為3年又11日，經估算後其之犯罪所得為每年36,000元（3,000元12月＝36,000元），未滿一年部分以每日租金金額99元計算為1,089元（即：36,000元÷365日＝98.63元，元以下四捨五入，99元×11日＝1,089元）；共計109,089元（36,000元3年＝108,000元；加計未滿1年部分1,089元，合計109,089元）。是經估算後，被告為竊佔犯行之犯罪所得為109,089元。雖未扣案，然既未實際發還被害人，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第4項規定，應予以宣告沒收，復因各該財產上利益並未扣案，並依同條第3項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，修正前刑法第320條第2項、第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
刑事第八庭 法 官 楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張華瓊中 華 民 國 108 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。