臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第532號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 周宏茂（原名周志堅）選任辯護人 楊國宏律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1091
7 號），本院判決如下：
主 文周宏茂犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯背信罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實及理由
壹、犯罪事實：緣周宏茂（原名周志堅）於民國101 年年初某時，與陳信璋討論合資購買新北市○○區○○段0 ○段000 地號、00000地號、00000 地號、00000 地號等4 筆土地（下稱本案土地）事宜，其2 人並於101 年7 月前不詳時、地，與本案土地地主談妥以總價新臺幣（下同）3 億1,350 萬元購買本案土地，復約定由周宏茂負責出資40 %（即1 億2,540 萬元）、陳信璋出資60% （即1 億8,810 萬元）。詎周宏茂因資金不足，於101 年5 月、6 月間某時，分別詢問宋大和、簡文財是否願意合資購買本案土地，經宋大和、簡文財各表示願意合資購買本案土地應有部分5%（下稱本案土地宋大和應有部分）、10 %（下稱本案土地簡文財應有部分），並分別將出資款項匯予周宏茂（其中宋大和匯款1,567 萬5,000 元；簡文財匯款3,135 萬元），及委由周宏茂辦理本案土地後續之買賣及所有權移轉登記等相關事宜，周宏茂因而負有將宋大和、簡文財購得土地持份，在無物權設定之情況下移轉登記予宋大和、簡文財之任務，並在移轉登記前其負有不得就本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分任意處分、設定負擔之義務，係為宋大和、簡文財處理事務之人。其後，周宏茂順利購買本案土地應有部分十分之四，並於101年7 月24日將本案土地應有部分十分之四，移轉登記至自己名下，詎周宏茂因自己經營之文隆空調機電工程股份有限公司（址設：新北市○○區○○路○○○ 巷○○號，下稱文隆公司）之資金需求，明知本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分分別屬於宋大和及簡文財委由其購買之不動產，竟未經宋大和、簡文財同意，分別為下列犯行：
㈠於101 年8 月1 日，基於意圖為文隆公司不法利益之背信犯
意，委任不知情之徐守仁代理辦理登記，擅自將本案土地應有部分十分之四設定最高限額4,800 萬元之抵押權予中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司），用以擔保文隆公司對中租迪和公司之借款（借款金額至少6,260 萬5,000 元），致本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分市場交易價值有所減損，因而生損害於宋大和、簡文財之財產利益。
㈡於105 年4 月28日，基於意圖為文隆公司不法利益之背信犯
意，委任不知情之高世賢代理辦理登記，擅自將本案土地應有部分十分之四設定最高限額4,800 萬元之第二順位抵押權予中租迪和公司，用以擔保其擔任負責人之文隆公司對中租迪和公司之借款（借款金額至少2,373 萬4,000 元），致本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分市場交易價值有所減損，因而生損害於宋大和、簡文財之財產利益。嗣因周宏茂積欠羅以翔借款，經該債權人聲請拍賣周宏茂名下本案土地應有部分十分之四，宋大和向周宏茂求償未果，因而提出告訴究辦，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104 年度臺上字第1559號判決意旨參照）。查證人宋大和以證人身分在檢察官面前製作之偵訊筆錄（偵1091
7 號卷第7 頁正、反面），內容係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文在卷可參（偵10917 號卷第8頁），被告及辯護人復未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，僅泛稱：前開證據依刑事訴訟法第159 條規定無證據能力云云，顯未釋明上開證人之證述之外部情狀有何顯不可信之情況，再上開證人於本院審理中亦到庭經交互詰問，以擔保其證述之真實性，復經本院為合法調查，是前開證述筆錄自應有證據能力。
㈡本案起訴範圍之認定：
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準（最高法院100 年度臺上字第1473號判決意旨參照）。本案起訴書原載明：「周志堅於民國101 年7 月間與宋大和及簡文財，合資購買新北市○○區○○段0 ○段000 號、000-1 號、000-2 號、000-3 號地號等4 筆土地( 權利範圍：40%)，3 人之權利範圍各為宋大和5%、簡文財10% 、周志堅25% ，宋大和與簡文財並均將出資款項匯予周志堅（其中宋大和出資1,567 萬5,000 元；簡文財出資3,135 萬元），委由周志堅辦理上開土地後續之買賣及所有權移轉等相關事宜，並於101 年7 月24日暫時將上開土地借名登記予周志堅個人名下。詎周志堅因個人資金需求，明知上開土地屬於與宋大和及簡文財合資購買之不動產，竟意圖為自己不法之利益，未經宋大和、簡文財同意，先後於101 年8 月1 日及
105 年4 月28日，擅自將上開土地為中租迪公司設定最高限額4,800 萬元及3,600 萬元之抵押權，用以擔保其擔任負責人之文隆公司對中租迪和公司所負債務之清償，嗣於105 年
6 月間因文隆公司未依約清償債務，中租迪和公司遂向臺灣新北地方法院聲請強制執行上開土地，致生損害於宋大和及簡文財之利益。」顯然檢察官就被告於101 年8 月1 日、10
5 年4 月28日所為抵押權設定登記行為始認為具有背信犯意，至被告於101 年7 月24日時辦理所有權移轉登記之行為，則未認為具有背信犯意，而無起訴該部分行為之意，嗣公訴人檢察官雖於審理中更正犯罪事實為: 「㈠周宏茂於民國
101 年7 月間與宋大和及簡文財，合資購買新北市○○區○○段0 ○段000 號、000-1 號、000-2 號、000-3 號地號等
4 筆土地之權利範圍（權利範圍：40% ）。3 人之權利範圍各為宋大和5%、簡文財10% 、周宏茂25% （合計共40% ），宋大和與簡文財並均依約定將出資款項全額匯予周宏茂( 其中宋大和出資新臺幣〈下同〉1,567 萬5,000 元；簡文財出資3,135 萬元) ，委由周宏茂辦理上開土地所有權登記及將來如行情看漲，可再共同討論決議是否為後續之買賣等相關事宜，詎料周宏茂竟意圖為自己不法利益，為以下背信犯行：
⑴關於宋大和部分：周宏茂與宋大和約定：各依出資比例宋大和5%、簡文財10% 、周宏茂25% 為土地登記，以公平保障出資權利。宋大和因而於101 年7 月10日將全部出資額1,567 萬5, 000元匯至周宏茂玉山銀行帳號00000000000 號帳戶。詎料，周宏茂竟未得宋大和同意，於101 年7 月24日逕將上開土地權利範圍：40% ，全部登記至自己名下，而未登記宋大和5%持份。⑵關於簡文財部分：周宏茂與簡文財約定：土地登記各依出資比例宋大和5%、簡文財10% 、周宏茂25% 公平保留權利，保證會公平保留保留簡文財10% 持份權利，簡文財因而分別於101 年7 月4 日、7 月9 日、7 月16日、7 月26日、8 月6 日將全部出資額共3135萬元匯至周宏茂第一銀行三重埔分行周志堅00000000000 號帳戶。詎料，周宏茂竟於101 年7 月24日逕將上開土地權利範圍：40% ，全部登記至自己名下，而未登記簡文財10% 持份，保留簡文財應有的10 %權利。㈡周宏茂更於101 年7 月24日將上開土地權利範圍：40% ，全部登記至自己名下後，未及一週，迅即於101 年8 月1 日及105 年4 月28日，未告知宋大和、簡文財，或得渠等同意，即私自將上開土地為中租迪和公司設定最高限額4,800 萬元及3,600 萬元之抵押權，用以擔保其擔任負責人之文隆公司對中租迪和公司所負債務之清償，嗣於105 年6 月間因文隆公司未依約清償債務，中租迪和公司遂向臺灣新北地方法院聲請強制執行上開土地，致生損害於宋大和及簡文財之利益。」，此有108 年6 月27日臺灣臺北地方檢察署檢察估補充理由書1 份在卷可參（易字卷第215頁正反面），是公訴人檢察官係就起訴檢察官原認為並未構成犯罪之101 年7 月24日所有權移轉登記行為，更正為已有背信犯意而構成背信罪，然此更正部分已與原起訴事實之基本社會事實不同，而屬另一新事實，非僅為犯罪事實誤寫、誤繕之更正，尚不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，是公訴人此部分更正，於法尚有未合，應認本案起訴範圍僅及於起訴書所載之被告於101 年8 月1 日、105 年4 月29日就本案土地應有部分十分之四設定抵押權行為，而不及於被告於101 年7 月24日就本案土地十分之四所有權移轉登記之行為，合先敘明。
二、實體部分：訊據被告固坦承曾與告訴人宋大和、簡文財合資購買本案土地，並於上開時、地，就本案土地應有部分十分之四設定最高限額抵押權予中租迪和公司之事實，然矢口否認有何背信犯行，辯稱：當初談合資購買的時候，告訴人、簡文財都沒有跟我講到要過戶登記的事，後來告訴人有要求過戶，但是因為本案土地在重劃當中禁止過戶，所以沒有登記到告訴人名下；當時是言明本案土地重劃完成，持份就會移轉登記給他們，如果有方向就一起處理，看要合建還是買賣；我之所以覺得可以設定抵押，是因為貸款金額沒有超過我的持份云云。辯護人則為被告辯護稱：如認為本件告訴人與被告間為隱名合夥，依照最高法院見解，應為被告無罪之諭知；被告於101 年設定之最高限額抵押權額度並未超過其實際出資的5,000 萬元，抵押權設定登記時被告應無背信犯意，而105年設定抵押權登記時，總債權額也未必超過被告出資的7,60
0 萬元，檢察官並未證明被告確有損害告訴人、簡文財之犯意云云。惟查：
㈠被告於犯罪事實欄所載之時、地，與陳信璋討論合資購買本
案土地事宜，並於101 年7 月前不詳時、地與本案土地地主談妥以總價3 億1,350 萬元購買本案土地，復約定由被告負責出資40 %（即1 億2,540 萬元）、陳信璋出資60% （即1億8,810 萬元）。嗣被告因資金不足，於101 年5 月、6 月間某時，分別詢問告訴人、簡文財是否願意合資購買本案土地，告訴人表示願意合資購買本案土地宋大和應有部分、簡文財亦表示願意合資購買本案土地簡文財應有部分，並分別將出資款項匯予被告（其中告訴人匯款1,567 萬5,000 元；簡文財匯款3,135 萬元）等情，為被告所不否認（易字卷第24至25頁、第295 頁），核與證人即告訴人宋大和於偵查中及本院審理時證述（偵10917 號卷第7 頁正、反面，易字卷第171 至207 頁）、證人簡文財於本院審理時證述（易字卷第115 至140 頁）、證人林紹裘於本院審理時證述（易字卷第130 至137 頁）、證人張萬福於本院審理時證述（易字卷第189 至191 頁）、證人陳信璋於本院審理時證述（易字卷第192 至200 頁）情節相符，復有玉山銀行匯款回條1 紙（他293 號卷第4 頁）、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本4紙（偵10917 號卷第119 至120 頁）、臺灣土地銀行匯款申請書1 紙（偵10917 號卷第120 頁）、告訴人提供之確認書
1 紙（他293 號卷第5 頁）、證人簡文財提供之確認書1 紙（偵10917 號卷第94頁）、投資證明1 紙（本院卷第43頁）附卷可佐，此部分事實首堪認定。另被告購買本案土地應有部分十分之四，並於101 年7 月24日將本案土地應有部分十分之四，移轉登記至自己名下，再於101 年8 月1 日將本案土地應有部分十分之四設定最高限額4,800 萬元之抵押權予中租迪和公司，另於105 年4 月28日將本案土地應有部分十分之四設定最高限額3,600 萬元之抵押權予中租迪和公司等情，亦有新北市新莊地政事務所106 年7 月28日新北莊地籍字第1064015559號函暨附件（偵10917 號卷第13至40頁）、新北市三重地政事務所106 年8 月2 日新北重地籍字第1064062936號函暨附件（偵10917 號卷第41至48頁反面）、附條件買賣契約書影本5 份（偵10917 號卷第80至89頁）存卷可查，此部分事實亦堪認定。
㈡被告先後將本案土地應有部分十分之四設定最高限額抵押權之行為，已違背其任務：
1.證人簡文財於本院審理時證稱：我是跟被告共同買土地，若有好的價錢就可以賣給別人，若要蓋的話，被告可以跟建築師說優先給我建設公司處理，被告當時有說，等重劃好後就可以變更登記過戶給我，不用很早就處理，還要重新再辦一次，就是重劃好再辦登記等語（易字卷第115 至124 頁），可知被告確有與簡文財約定合資購買本案土地，且表明於本案土地重劃完成後將本案土地簡文財應有部分移轉登記予簡文財；另證人宋大和於本院審理時證稱：我是跟被告一起買土地，我占5 % 比例的金額；我匯款完畢後，被告才跟我說，因為時間匆忙，先登記到他的名下，將來會過戶回給我跟簡文財，當初我們講就是一起買土地，當這土地有差價再賣掉等語（易字卷第171 至201 頁），參以被告於警詢、本院審理時自承：我有跟他們說等重劃結束再將土地分割給他們等語（他字卷第17頁，易字卷第296 頁），足見被告亦有與告訴人約定合資購買本案土地，並表明於本案土地重劃完成後將本案土地宋大和應有部分移轉登記予告訴人，則被告與告訴人、簡文財約定合資購買本案土地之內容，確實有在重劃完成後分別移轉登記本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分予告訴人、簡文財之合意，顯見告訴人、簡文財分別有委任被告辦理本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分之移轉登記，被告自屬為告訴人、簡文財辦理事務之人，則被告辯稱：談合資購買時沒有談到登記云云，應屬臨訟卸責之詞，不足為採。
2.在不動產交易實務上，買賣之不動產標的上有抵押權、地上權登記等物上負擔，因涉及不動產所有權之限制，往往影響買賣價格甚鉅，故賣方於不動產移轉過戶時，如未言明係以具有物上負擔之不動產為買賣標的時，賣方負有將無物權負擔之不動產移轉登記予賣方之義務，此為眾所皆知之交易常識。被告既受告訴人、簡文財委任辦理本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分之所有權移轉登記，理應知悉告訴人、簡文財所欲購買者，係其上並無物權負擔之本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財和應有部分，身為受告訴人、簡文財委任而取得該些應有部分之被告，自不應於該些不動產上設定物上負擔，然被告竟於本案土地過戶後8日之101 年8 月1 日，將其名下本案土地應有部分十分之四設定最高限額4,500 萬元之抵押權予中租迪和公司，另於
105 年4 月28日再將其名下本案土地應有部分十分之四設定最高限額3,800 萬元之第二順位抵押權予中租迪和公司，並未區分本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分，且上開抵押權設定未經告訴人、簡文財同意，經該2 位證人證述明確（易字卷第116 、173 頁），足見被告所為顯然已違背其任務，而構成背信犯行甚明。
㈢辯護人雖為被告辯稱：本件被告與告訴人、簡文財間為隱名
合夥關係，依最高法院見解，應不構成背信云云，然合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院42年臺上字第434 號民事判決意旨參照）。查證人簡文財於本院審理時證稱：投資當時是這麼說，第一個，買土地可以增值，若好的價錢的話，有人要買的話，就可以賣給別人，若要蓋的話，被告可以跟建築師說優先給我去處理；我去問銀行，銀行說本案土地也不能借錢，所以我想說被告也不可能去借錢，土地要辦理重劃，重劃後，被告當時有說，等重劃好後就可以變更登記過戶給我，不用很早就處理，重劃後還要重新再辦一次登記；當時沒有約定要做什麼事業，等土地分配好再談等語（易字卷第123 、124 、125 頁），足見簡文財並無意與被告共同經營事業，被告當時亦未確定本案土地將作何用途，遑論經營事業，且簡文財既已說明被告應允於重劃後將本案土地簡文財應有部分移轉登記予簡文財，可知被告亦無就本案土地為事業經營之認知。復參酌人簡文財於本院證稱：如果本案土地被告要合建或要買賣，都要徵求我的意見等語（易字卷第137 、138 頁），可徵證人簡文財就本案土地簡文財應有部分應如何處分，並非全委由被告決定，足徵簡文財亦未認為本案土地買賣屬於「他人」之事業，則簡文財與被告間關係顯與隱名合夥之性質不同。又證人宋大和於本院證稱：當初我們講就是一起買土地，當這土地有差價再賣掉，沒有要一起合夥做生意；他跟我講出資買土地，各占的比例，以後若有價差就賣掉，或是陳教授是個建築師，如果陳教授願意的話就一起蓋房，以後大家一起分比例，如果不喜歡或不願意，到時候再說，因為他說大家持分都登記好的，到時候一起開會，如果你不要，看這5 % 再買回來或怎樣（易字卷第176 、183 頁），可見被告係與告訴人約定合資購買本案土地宋大和應有部分，須待持份登記後再來討論是否出賣獲利或合建，兩造約定重在取得本案土地宋大和應有部分，告訴人要無與被告合夥或投資被告之意，更無任由被告在本案土地上經營事業之可能。綜上可知，告訴人、簡文財均無與被告成立隱名合夥關係，辯護人上開主張，容有誤會，不足為採。至證人簡文財雖曾於本院證述：我與被告間是合夥關係云云（易字卷第126 頁），然經交互詰問後改稱：我與被告間是純粹買賣關係等語（易字卷第
137 頁），顯然證人簡文財對於法律關係之評價並非專業，僅係以日常生活經驗為陳述，要不能執此遽謂簡文財與被告間合資購買土地之法律關係屬隱名合夥，附此說明。
㈣被告另辯稱：我所借貸之款項均未超過出資額，所以對於告
訴人、簡文財並未造成損害云云，然被告係未經告訴人、簡文財同意，即將本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分合併其所出資之本案土地應有部分25% ，作為其擔任負責人之文隆公司對於中租迪和公司借款之擔保，且該些抵押權之債權確定日期為131 年7 月29日等情，有101 年重莊登字第29350 號土地登記申請書（106 年度偵字第10917號卷第42至48頁反面）在卷可稽，則於中租迪和公司未同意前，縱令文隆公司已清償全部借款，因最高限額抵押權所擔保者為一定法律關係，不因借款債權清償而當然消滅，於債權確定日期前，該些抵押權未必得為塗銷登記，則於本案土地重劃結束之時，上開最高限額抵押權仍將存續於本案土地應有部分十分之四上，依抵押權之追及效力（民法第867 條規定參照），於移轉登記本案土地宋大和應有部分予宋大和、移轉登記本案土地簡文財應有部分予簡文財時，勢必造成告訴人、簡文財取得具有物權負擔之本案土地應有部分，而使本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分陷於隨時可能遭拍賣之風險，因而造成本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分市場交易價值減損，實難謂被告所為設定最高限額抵押權之行為，並未造成告訴人、簡文財之損害。且縱如被告所稱其所借貸金額並未超出其所出資之額度（約7,837.5 萬元），然如文隆公司未如期清償借款，抵押權人自得聲請拍賣本案土地應有部分十分之四，而一般法院拍賣時，因涉及法律專業、產權複雜等相關因素，拍賣所得價金往往與市價相距甚遠，此為一般交易常態，被告自難諉為不知，是縱本案土地應有部分拍賣後尚有可分配與被告，剩餘款亦恐低於告訴人、簡文財所投入之資本，就此被告應有所認識，自難謂並無背信犯意，被告上開辯解，容有誤會，洵不可採。
㈤至辯護人雖另為被告辯稱：被告已有部分償還借款，應無背
信犯意云云，惟被告是否返還借款，與被告是否違背任務係屬二事，不能混為一談，被告既於設定最高限額抵押權與中租迪和公司時，即已知悉其係以他人出資之本案土地持份為文隆公司借款之擔保，且設定期間高達30年，又未能確定其得於抵押權存續期間清償全部借款，所為實難謂為未違反任務之行為。況被告擔任負責人之文隆公司向中租迪和公司所借款項甚鉅，於105 年4 月28日第二次設定最高限額抵押權設定前借款金額已達6,260 萬5,000 元以上，且清償日期多至105 年以後，期數非短，最後付款日期為106 年10月30日，此有買賣契約書4 紙在卷可查（偵10917 號卷80至87頁），衡情非短期內得以清償完畢，被告對此要無不知之理，竟仍以本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分作為文隆公司借款之擔保，參以被告自承：原本計畫重劃3 年等語（易字卷第26頁），顯然被告原認為重劃至104 年間即可完成，然清償借款之約定卻均須於105 年後始能清償完畢，益徵被告主觀上明知重劃完畢後仍未能清償借款，仍執意設定上開最高限額抵押權，其主觀上有背信犯意甚明。此外，如被告確不欲損及告訴人、簡文財所購買持份，大可於設定抵押登記前，將本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分先行移轉登記予告訴人、簡文財，再就其所持有之本案土地應有部分25% 設定最高限額抵押權即可，被告捨此不為，顯然有以本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分作為擔保，俾利文隆公司取得借款之目的，被告確有為文隆公司取得借款之不法利益之意圖甚明。況且，被告於105 年4 月28日就本案土地應有部分十分之四設定最高限額3,600 萬元之抵押權時，前開借款均尚未清償完畢，此有中租迪和公司陳報狀1 份在卷可查（偵10917 號卷第68至69頁），被告顯可預期設定抵押權短期內亦無塗銷可能，仍執意為第二次抵押權登記，並再行借款，顯然確有背信犯意無疑。是辯護人上開主張，係以被告事後部分還款之事實，遽謂被告設定抵押權之行為並無損害告訴人、簡文財財產利益之故意，推論顯然跳躍，且與客觀事證不相符合，尚無足採。
㈥再者，本案起訴書雖以被告所出具之確認書2 紙，認被告與
告訴人、簡文財間屬借名登記關係云云，然證人簡文財已於本院證稱：當時沒有談到本案土地簡文財應有部分借被告名字登記，後來被告沒有依約登記；確認書是105 年被告已經發生財務危機了，當時有10幾個人開會希望幫助被告解決危機，大家在那邊說要寫一張確認書，確保我投資的金額，所以才寫確認書；最早是沒有約定借名登記等語（易字卷第
120 至122 頁），證人宋大和則證稱：當時約定土地買來後每人登記持份，等到時機好再來賣；確認書是被告邀請我們到葉創田家裡，請求我們集資幫他解決難關，這次寫了確認書，這是我的律師擬的稿，當初我們就已經有這認識，在他口裡說要把持分還給我或設定給我，連最起碼的設定也沒辦法設定的時候，我方律師才會寫好這份確認書等語（易字卷第171 至179 頁），足徵被告與簡文財、告訴人間均無借名登記之約定，僅係因被告日後財務危機，方書寫確認借名登記關係之文書以確保簡文財、告訴人之投資金額，參以本案土地應有部分十分之四之所有權狀均由被告持有，此與一般借名登記關係由實際出資者保管權狀之情狀迥異，益徵被告與告訴人、簡文財間並無借名關係存在，被告僅係受告訴人、簡文財委任辦理本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分買賣及所有權移轉登記之人而已，起訴意旨就此借名登記部分應有所誤會，由本院逕予更正，併此說明。
㈦綜上所述，被告受告訴人、簡文財委任於重劃完成後就本案
土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分土地辦理所有權移轉登記，負有在無物權負擔之情況下移轉登記前開應有部分予告訴人、簡文財之任務，然竟於101 年8 月1 日、
105 年4 月29日，在明知短期內無法塗銷所設定最高限額抵押權之情形下，仍將本案土地應有部分十分之四設定最高限額抵押權登記與中租迪和公司，所為顯已違背其任務，是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告為犯罪事實㈠之行為後，刑法業於103 年6 月18日修正公布，並自103 年6 月20日施行。修正前之刑法第342 條第1 項背信罪原規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。（罰金部分業經刑法施行法第1 條之1 第2 項前段提高30倍為新臺幣3 萬元）」而修正後刑法第342 條第1 項背信罪之規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第342 條第1 項背信罪之規定。是核被告如犯罪事實㈠所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪；被告犯罪事實㈡所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
二、被告人利用不知情之代書徐守仁、高世賢代為辦理本案土地應有部分十分之四之抵押權設定登記，以遂行其背信犯行，皆為間接正犯。被告分別以101 年8 月1 日、105 年4 月28日之設定抵押權登記行為，侵害告訴人、簡文財之財產法益，各屬一行為觸犯數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重各僅論以一背信罪。
三、被告上述二罪係各別起意，行為互殊，應予分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案土地宋大和應有部分、本案土地簡文財應有部分實質上分別為告訴人、簡文財出資，僅因文隆公司亟需資金，即未經告訴人、簡文財同意辦理最高限額抵押權登記，造成告訴人、簡文財財產損失甚鉅，所為實不可取，參以本案審理期間，被告先稱：已賠償告訴人300 萬元云云（審易卷第19頁），後改稱：自己沒有把錢還給告訴人等語（易字卷第297 頁），顯然未能坦然面對其所造成被害人之損害，犯後態度未臻良好，參以被告自陳大學畢業之教育程度，現從事工地工作，日薪2,000元，離婚，有2 名未成年子女需其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
肆、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。又刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢察官對於被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產之沒收。是以，刑事訴訟法第455 條之13第2 、3 項乃分別規定，檢察官於起訴時或審理中，認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載聲請沒收之旨，或於審理中向法院聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第455條之12第1 、3 項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人參與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保障其權利。上開條文規定之立法順序雖然倒置，但就體系解釋而言，必先充足刑事訴訟法第455 條之13所定檢察官向法院聲請沒收第三人財產，並通知第三人之前提要件，而有第三人未依刑事訴訟法第455 條之12第1 、2 項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情形，法院始得啟動同條第3 項前段之「認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序」，俾符控訴原則（最高法院107 年度臺上字第2101號判決意旨參照）。是於檢察官未聲請對第三人財產為沒收之場合，法院基於控訴原則，自無曉諭或自行裁定對於第三人為沒收之理。查被告於101 年8 月1 日設定最高限額抵押權後，文隆公司至少與中租迪和公司締結4 份附條件買賣契約，借款總金額為6,260 萬5,000 元；其於105 年4 月29日設定最高限額抵押權後，至少與中租迪和公司締結1 份附條件買賣契約，借款金額為2,373 萬4,000 元，此有前開附條件買賣契約5 份在卷可查，足見文隆公司因被告犯罪事實㈠所示行為所得至少為6,260 萬5,000 元，因被告犯罪事實㈡所示行為所得則為2,373 萬4,000 元。惟本案起訴書並未載明聲請沒收犯罪利得之文字，公訴人亦未依刑事訴訟法第455 條之13聲請沒收第三人財產，則本院自無從開啟對第三人財產沒收之程序，而無庸對於文隆公司為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第342 條第1 項、第51條第5 款，修正前刑法第342條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官邱舜韶、高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 張少威
法 官 葉詩佳法 官 蔡鎮宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雅玲中 華 民 國 108 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。