臺灣臺北地方法院刑事判決107年度易字第603號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 姚武憲選任辯護人 楊敏宏律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第658號），本院判決如下：
主 文姚武憲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、姚武憲為址設桃園市○○區○○○路000巷000弄00號之「固得信國際股份有限公司」（下稱固得信公司）之負責人，於得知東培工業股份有限公司（下稱東培公司）因有擴廠需求而尋覓土地後，明知其並非台灣退役軍人自強工程總隊（下稱自強工程總隊）之總隊長，且自始即無履行合約之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，於民國103年4月25日前某日，提出其就苗栗縣○○鄉○○○段地號103之8地號土地（下稱出礦坑段土地）規劃之開發興建案（下稱出礦坑段土地開發興建案）計劃書及該開發案相關政府機關回函取信東培公司負責人陳成及財務經理蔡振南後，向其等佯稱：我為自強工程總隊總隊長，故有管道及關係可先以榮民身分，承租國防部及財政部國有財產署所轄土地即桃園市楊梅區高獅段879、904、905、906、907、920、921、922地號土地（下總稱高獅段土地），再向政府購買該土地後轉售予東培公司興建工廠，且願提供出礦坑段土地設定抵押權作為東培公司交付款項之擔保云云，致東培公司陷於錯誤，於103年4月25日，在位於臺北市○○區○○街0段00號5樓之陳俊傑律師事務所，與姚武憲簽立土地整合規劃委託契約書（下稱本案契約書），約定由東培公司出資新臺幣（下同）15億2000萬元委託固得信公司進行規劃整合以合法方式取得高獅段土地所有權後移轉登記予東培公司之合意後，東培公司即於同日依約交付票號：CHA0000000號、面額3000萬元、由上海商業儲蓄銀行忠孝分行為擔當付款人之本票乙紙予姚武憲（下稱3000萬元本票），供作姚武憲整合規劃高獅段土地前置作業之費用；嗣於103年6月3日，姚武憲復承前犯意，接續向陳成及蔡振南佯稱：
已取得承租高獅段土地之許可，相關承租文件已交由律師，但係機密不得交付予東培公司，要求東培公司依約交付2000萬元作為高獅段土地之租金云云，致東培公司陷於錯誤，於同日交付票號：CHA0000000號、面額2000萬元、由上海商業儲蓄銀行忠孝分行為擔當付款人之本票乙紙（下稱2000萬元本票）予姚武憲指定之不知情之王世龍轉交姚武憲。姚武憲取得前開款項後，未進行任何本案相關之前置作業，亦未將款項用以尋找榮民或向政府承租及承買高獅段土地之用。嗣因姚武憲遲未履約，且未能提供相關承租資料，且經東培公司發現出礦坑段土地總價值遠低於出礦坑段土地開發興建案計劃書上所載之267,832,000元等情，而經東培公司催促姚武憲履約後，姚武憲始告知因故無法取得高獅段土地，東培公司方知受騙。
二、案經東培公司告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人彭盛聲、劉庭源、陳國章、蔡振南、王世龍、劉峻丞及程美惠於檢察事務官詢問時所為之陳述，均屬被告姚武憲以外之人於審判外之陳述，俱為傳聞證據，並經被告之辯護人於本院準備程序時否認前開證據資料之證據能力【見本院107年度易字第603號卷（下稱本院易字卷）一第395頁】，而檢察官亦未證明（自由證明）該等於檢察事務官時之陳述具有較可信之特別情況，是依前揭法條規定，上開證人於檢察事務官詢問時所為之陳述，均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院易字卷一第395頁、卷三第54-71頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承確有代表固得信公司與告訴人東培公司簽立本案契約書，且依約收受告訴人先後交付之3000元本票及2000萬元本票各1紙等情，然矢口否認有何詐欺取財之犯意，辯稱：我並沒有向陳成及蔡振南自稱為自強工程總隊之總隊長，且我有告訴他們，取得高獅段土地很困難，告訴人須支出很多前置作業及費用，我才能簽約並啟動後續相關作業，及這些前置作業大多無法報帳，也沒有絕對把握可以整合成功；當初約定告訴人交付之5000萬元皆是作為土地整合前置作業費用使用，由我親自支付給符合承租承買條件之榮民及單位，因榮民人數眾多且金額不一，前後總共支出超過5000多萬元；其中，我有給彭盛聲300萬元去找人，也有花3000多萬元去規劃；又因自強工程總隊有3000多名具有榮民身分之隊員，總隊長游正文亦有辦理土地承租作業之經驗，我也委託該總隊負責辦理相關申請工作，並支付部分作業費用給總隊長游正文，大概有幾百萬元，且有確認該總隊有發文給各相關單位申請承租或放領，並於取得經濟部商業司103年6月3日經商八字第10302047230號函（下稱經濟部商業司103年6月3日函文）後，仍與告訴人研究處理方式；又我亦有委託晶綺能源科技股份有限公司（下稱晶綺公司）進行商業模式規劃並準備推廣時所需的器材及設備；惟我後續經多方努力，仍因各種因素不能完成整合作業等語。其辯護人則辯稱：被告並未向陳成及蔡振南佯稱為自強工程總隊總隊長，且被告是否為自強工程總隊隊長非關重要，告訴人亦非係因被告佯稱為自強工程總隊總隊長而陷於錯誤請被告整合土地；又被告之土地規劃確實符合國軍退除役官兵輔導條例第22條規定，且有委託自強工程總隊函詢財政部國有財產署北區分署及經濟部商業司，擬依上開規定申請放領高獅段土地，且亦有提供出礦坑段土地設定抵押擔保5000萬元，若被告自始即有詐欺之意圖，焉有可能提供土地供告訴人設定抵押等語。惟查：
一、被告為固得信公司之負責人，於透過不知情之陳國章及劉廷源得知告訴人因有擴廠需求而尋覓土地後，即於103年4月25日前某日，與告訴人之負責人陳成及財務經理蔡振南協商以榮民身分承租高獅段土地後再移轉土地所有權予告訴人之相關事宜，且有出示固得信公司投資開發之出礦坑段土地規劃之開發興建案計劃書1份予陳成及蔡振南，並表示可提供出礦坑段土地設定抵押權供擔保後，即於103年4月25日，在陳俊傑律師事務所，與陳成簽立本案契約書，約定由告訴人出資15億2000萬元委託固得信公司進行規劃整合，並以合法方式取得高獅段土地所有權後移轉登記予告訴人之合意，且經告訴人依約於同日交付3000萬元本票，供作被告整合規劃前置作業之費用後，被告即以固得信公司所有之國泰世華銀行同德分行帳號000000000000號帳戶（下稱固得信公司帳戶）提示上開本票後，於103年5月19日將其中1,200萬元、500萬元、300 萬元匯至其個人投資之晶綺公司所有之國泰世華銀行同德分行帳號：000000000000號帳戶（下稱晶綺公司帳戶）；其後，告訴人再於103年6月3日，交付2000萬元本票予被告指定之不知情之王世龍收受，且經被告於103年6 月10日以固得信公司帳戶提示並取得款項後，旋於103年6月21日、103年6月25日將其中800萬元、600萬元匯至晶綺公司帳戶；又被告固確另提出出礦坑段土地共3/8之土地為告訴人支付之5000萬元供擔保（第一次於103年4月28日依約提供1/4，抵押權設定金額為6000萬；第二次於103年10月29日，增加提供上開土地1/8為擔保），然其自始至終均未依約完成以合法方式取得高獅段土地所有權後移轉登記予告訴人等節，經被告坦承在卷【見他字卷第26、27、98、99、324、325頁、偵續字卷第24-25、55-57頁、本院107年度易字第603號卷（下稱本院易字卷）一第58、59、400-401頁】，且經證人陳成、蔡振南、陳國章、劉廷源、彭盛聲及王世龍於本院審理中結證屬實（見本院易字卷一第436-440、456-462、465-469頁、卷二第171-178、458-464、470、484-498頁），及證人陳俊傑於偵查中證述明確（見他字卷第199頁），復有本案契約書1份、3000萬元本票影本暨簽收資料1紙、2000萬元本票1紙暨簽收資料1紙、上海商業儲蓄銀行忠孝分行105年4月20日上中孝字第1050000074號函1紙、固得信公司開立之3000萬元及2000萬元發票各1紙、出礦坑段土地登記第二類謄本1份、臺灣銀行東桃園分行105年5月18日東桃園營密字第10550003201號函及所附之交易明細、國泰世商業銀行股份有限公司同德分行105年5月18日國世同德字第1050000020號函及所附之交易明細各1份及苗栗公館「悅龍莊」溫泉科技度假莊園開發興建計畫書及相關公文1份在卷可稽（見他字卷第4-9、120、121、200、329、334、259-296頁、偵續字卷第100-145頁），此部分事實，首堪認定。
二、被告於本案契約簽立前，確有向陳成及蔡振南佯稱其為自強工程總隊總隊長，並提出出礦坑段土地開發興建案計劃書出及開發案相關政府機關回函取信於告訴人，致告訴人陷於錯誤，同意簽立本案契約書，且依約交付3000萬元本票予被告：
㈠、證人陳成於本院審理中結證稱：告訴人的廠址因要蓋捷運站的關係要遷廠，協力廠商劉庭源說被告是他以前的軍中同僚，是台灣榮民合作社的理事主席，也是榮民，所以有特殊身分，遂介紹我們認識；被告一開始是和我說高獅段土地是屬於退輔會的，他是自強工程總隊總隊長，也拿出臺灣榮民生產合作社理事主席的名片，表示有此人脈關係，可招募榮民來租放，也提出出礦坑段土地的開發興建案公文書給我看，證明他有能力、有財力，我們5000萬元給他，可以放心，也提出該土地來擔保，如果他不是自強工程總隊隊長，我不一定會和他合作，要進一步瞭解他有沒有能力促成案件；因為高獅段土地價值25億元，被告說3000萬元是前置費用等語（見本院易字卷二第484-486頁）。
㈡、證人蔡振南於本院審理中結證稱：第一次見面時，被告說他是自強工程總隊總隊長和榮民理事身分，可以幫我們整合土地，又說固得信公司最近有一個金額好幾億的計畫案，並提出出礦坑段土地開發興建案計劃書，讓我們相信他有能力，才確定委託他整合高獅段土地；依照雙方契約所載，固得信公司有義務為告訴人取得高獅段土地的所有權，告訴人則係於103年4月25日簽立該契約時，就必須要開立3000萬元的即期支票，以作為被告進行前置作業的費用，故東培公司於該日簽發3000萬元的商業本票交給被告等語（見本院易字卷一第438、439頁、卷二第494、495頁）。
㈢、證人劉庭源於本院審理中結證稱：本案簽約之前的2 、3次協商過程中，我都全程在場，被告當時拿一份書面報告說出礦坑段土地價值約2億1000萬元，告訴人才會設定1/4之抵押權；告訴人付完5000萬元後，被告一直推託未履行，我才找人鑑定該土地價值，發現價值才1000多萬元等語（見本院易字卷一第458、459頁）。
㈣、證人陳國章於本院審理中結證稱：當初被告告訴我，高獅段土地是榮民化工廠，他有辦法整合，並自稱為自強工程總隊的隊長，說該總隊就是政府輔導會要照顧某單位退下來的老兵，然後有拿前任隊長的東西，說前一任的隊長發生什麼事情，被告去幫他處理，且照相給我看自強工程總隊的印章都在他那裡，可以利用他們的關係去承租高獅段土地，租了一年以後就能承購，告訴人才委託被告做整合規劃；告訴人在陳俊傑律師那裡簽約時，告訴人就依約給付3000萬元給被告，當時告訴人要求被告提出擔保，被告就設定出礦坑段土地抵押權給告訴人，簽約當時沒有去現場看擔保的土地，是事後才發現該土地是一片山林，現場是荒郊野外，與告訴人交付之5000萬元款項價值顯不相當等語（見本院易字卷一第465-468頁）。
㈤、本案契約書中「伍、規劃方式」中，第二條係約定：「二、簽約時甲方須同時開立3000萬元整的即期支票給乙方，以做為乙方整合規劃前置作業的費用，乙方則現場開立發票給甲方，並提供姚舒嚴所有之出礦坑段土地1/4的所有權，設定第一順位抵押權5000萬元整給甲方做為甲方支付上開第4條第1項、第2項款項之擔保，......」等語，有本案契約書1份在卷可稽（見他字卷第5頁），且被告所提出之出礦坑段土地開發計畫案中確將其購入該土地之成本載為267,832,000元等情，有該土地開發興建計劃書1份在卷可稽（見他字卷第111頁）。
㈥、準此以觀，經核前揭證人於本院審理中經隔離及分次訊問後之證述內容，均稱被告代表固得信公司與告訴人簽約前，確有向告訴人代表人陳成表示因其為自強工程總隊之總隊長，故有人脈、關係足以以榮民身分先承租後承購之方式取得高獅段土地之所有權，及有提出出礦坑段土地開發興建案計劃書1份取信告訴人，致告訴人誤信被告確有土地整合能力及出礦坑段土地之1/4部分即足擔保5000萬元債權等情，且與前開契約條款及出礦坑段土地開發興建案計劃書所載相符，憑信性甚高，堪可採信。審之被告係欲藉由告訴人提供高達3000萬元資金取得榮民人頭，再以大量榮民身分向政府承租承購高獅段土地之手段進行高獅段土地整合，則其是否為自強工程總隊總隊長而得以掌握大量榮民身分及有管道向政府承租承購閒置土地，及被告提供設定擔保土地之價值與告訴人交付之款項價值是否相當，當係告訴人列為是否信任被告及委託被告進行土地整合之重要考慮因素，此亦經證人陳成於本院審理中以前詞證述明確，此部分事實，自足堪信實。從而，被告向告訴人佯稱：我為自強工程總隊之總隊長，故有管道可先以榮民身分，承租高獅段土地，再向政府購買該土地後轉售予東培公司興建工廠云云，並提出其就出礦坑段土地規劃之開發興建案及相關政府機關回函，並表示願以出礦坑段土地設定抵押權予東培公司供擔保後，使告訴人誤信其有整合高獅段土地之能力及被告已提供足額擔保後，與被告簽立本案契約書，使告訴人交付3000萬元之前置費用等行為，足認其與告訴人訂約之際，確有向告訴人施用詐術之事實甚明。
㈦、至起訴書固認被告尚有以其為退役軍人，其擔任負責人之固得信公司有經營不動產相關業務等話術詐騙告訴人。然被告為退役軍人及固得信公司之負責人，固得信公司亦確有經營不動產相關業務等情，經被告供承明確（見本院易字卷第二197頁），且證人彭盛聲於本院審理中亦結稱：被告有說他當兵完有轉志願役等語（見本院易字卷二第469頁），復有經濟部商業司-公司資料查詢1紙在卷可稽（見他字卷第3頁），是此部分難認有何虛妄不實之處，而無由認為係詐術。是起訴書此部分所指，顯容有誤會，然此部分業經檢察官當庭更正並非詐術內容，僅係事實之陳述（見本院易字卷二第197頁），附此敘明。
三、被告確有向告訴人佯稱：已完成取得高獅段土地之承租文件云云，致告訴人依約交付2000萬元本票予被告：
㈠、證人陳成於本院審理中結證稱：因為高獅段土地價值25億元，被告說要5000萬元去整合，前置作業要3000萬元，確定可以承租之後，要再給2000萬元去租地；告訴人會付2000萬元，是因為被告說承租的公文已經下來，資料在律師那邊，但是是個資不讓我們看，而3000萬元已經給被告了，2000萬元不給的話沒辦法進行，我們也急著遷廠，後來有一直向被告追資料，但是他一直拿不出其它資料給我們看；之後找到律師後，律師說沒有這個東西，但是錢我們已經付了。從頭到尾我只有在付完2000萬元後，才看過經濟部商業司103年6月3日函文，被告當時是說還在與經濟部開發協調中，後來才知道受騙等語（見本院易字卷二第487-492頁）。
㈡、證人蔡振南於本院審理中結證稱：依本案契約書第4條第2款之約定，告訴人在被告取得高獅段土地承租許可時，要給付2000萬元給被告，作為土地租金，103年6月10日匯入固得信公司帳戶之2000萬元，就是告訴人依照契約及被告的請求所付；在雙方討論3000萬元的前置費用時，被告說是要找人頭的費用，不包含承租土地的租金，陳成有向被告要人頭資料，可是被告說是秘密不能給，故被告在取得2000萬元款項之前，沒有提供任何人頭的資料給我們；從頭到尾，我們也沒有看過自強工程總隊103 年4 月18日以強工字第103000004182號函文及103年5月8日強工字第10300000508號函文，只有大概在103年6月底、付款2000萬元後，被告經我們要求才提示經濟部商業司103年6月3日函文給我們看，若我們當時瞭解高獅段土地不太可能申請放租放領，不可能再付2000萬元等語（見本院易字卷一第442頁、卷二第495-498頁）。
㈢、證人劉庭源於本院審理中結證稱：是被告提出3000萬元要給榮民去承租土地的前置作業費用，一年之後才能賣給告訴人，如何去承租、找人頭均由被告來處理；2000萬元則是等被告安排好前置作業、承租公文過的時候，再叫告訴人付2000萬元土地租金；之後，被告說前置作業及承租放領的公文都已經下來，所以才要求告訴人要給付2000萬元承租費用；在103年6月19日在陳俊傑律師那裡，我、陳成及陳俊傑律師、陳國章也要求被告提出相關公文，但被告說是機密，不能給外人看等語（見本院易字卷一第456-462頁）。
㈣、證人陳國章於本院審理中結證稱：簽約付款後隔了1個月左右，被告說承租的公文沒問題了，就請王世龍向告訴人拿2000萬元，我聽陳成說他們有要求被告拿公文出來，但被告說是機密文件，不能給外人看等語（見本院易字卷一第464-473頁）。
㈤、本案契約書中「肆、付款方式」中，第一條及第二條係約定：「一、甲乙雙方簽立本契約時，甲方（即告訴人）須當場開立新台幣3000萬元整的即期支票給乙方（即固得信公司），以做為乙方整合規劃前置作業的費用；二、乙方依規劃方式進行土地承租作業，乙方取得土地承租許可時，甲方須支付新台幣2000萬元整給乙方，以供乙方完成土地承租作業」等語，有本案契約書1份在卷可稽（見他字卷第5頁）。
㈥、準此以觀，足認告訴人確係因被告告知已取得高獅段土地承租文件，始依本案契約書之約定，於103年6月3日交付2000萬元本票予被告等情，堪可認定。至證人王世龍於本院審理中固亦曾結證稱：告訴人所交付之5000萬元均係前置作業費用等語（見本院易字卷二第176頁）。然其亦結證稱：我沒有參與被告與告訴人間討論有關本案之過程，我是聽被告說前置作業費用就是5000萬元的等語（見本院易字卷第二第176-178頁），足徵其非在現場親見親聞之證人，上開證述僅係轉述被告於審判外所為有利於己之陳述，性質與被告所持之辯解無異，自不能以其轉述之內容認屬對被告有利之證據。從而，堪認被告確有佯為已取得承租高獅段土地之資格致告訴人陷於錯誤而再交付2000萬元之本票，是其此部分犯行亦已該當詐欺取財之主觀犯意及客觀行為甚明。
㈦、又被告固有先後設定出礦坑段土地合計3/8之抵押權供擔保告訴人所交付之5000萬元，然被告暨係以佯裝出礦坑段土地1/4之價值已達5000萬元等不實事項欺瞞告訴人，致告訴人陷於錯誤而委由被告進行高獅段土地整合，且因而依約給付共計5000萬元予被告，自無由僅以被告確有設定出礦坑段土地合計3/8之抵押權予告訴人，而為有利被告認定之依據。故辯護人辯稱：若被告自始即有詐欺之意圖，焉有可能提供土地供告訴人設定抵押等節，委無足採。
㈧、至起訴書固認告訴人交付2000萬元本票予被告前，被告已有出示經濟部商業司103年6月3日函文予告訴人之財務經理蔡振南乙情。然證人陳成及蔡振南於本院審理中均證述未於支付2000萬元本票前已知悉經濟部商業司103年6月3日函文內容，且被告於107年11月16日亦提出答辯狀，陳稱：經濟部商業司係於103年6月3日才發函給自強工程總隊，該總隊最快也要103年6月4日才會收到該函文後轉交被告，故被告確無於103年6月3日出具經濟部商業司103年6月3日函文予蔡振南等語明確（見本院易字卷一第67頁），且衡情若陳成及蔡振南確知悉經濟部商業司已以上開函文表示部分高獅段土地並非閒置狀態乙節，當無由誤信被告所述已取得高獅段土地承租文件，而交付租金2000萬元予被告之理。基此，足認證人陳成及蔡振南所述係交付2000萬元本票予被告後，始經被告出示而得知經濟部商業司103年6月3日函文乙情，與事實相符，堪可採信。是起訴書此部分所指，亦容有誤會，爰由本院逕予更正之。
三、按刑法之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而詐術行為之實施；又謂履約詐欺者，意指行為人訂立契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取價金而無履行給付義務之誠意，是在詐欺成立與否之判斷，即應觀察行為人取得價金後之行為，判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意；債務不履行，固未必即為詐欺，而有可能為民事糾紛；然亦非謂所有之債務不履行，即必然並非詐欺，仍應視債務人於取得他人財物交付時，是否自始即無屆期清償之意思，及其取得他人財物之交付時有無施行詐術以為斷。被告固另辯稱：我有給彭盛聲300萬元去找榮民，也有花3000多萬元去規劃，亦有委託自強工程總隊辦理相關申請工作，並支付部分相關作業費用給總隊長游正文，大概有幾百萬元，且有確認該總隊有發文給各相關單位申請承租或放領情形，並委託晶綺公司進行商業模式規劃並準備推廣時所需的器材及設備，支出費用超過5000萬元，但我後續經多方努力，仍因各種因素不能完成整合作業等語。然查：
㈠、被告於偵查中先供稱：告訴人交付之3000萬元本票部分，我用來收買榮民花費1000多萬元，用在晶綺公司設備部份花費1000多萬元，主要這兩個項目就把3000多萬元花完，2000萬元本票部分，我則要查清楚後再提出細目等語（見偵續字卷第71頁）；後改稱：當初游正文給我看了很多文件，我相信游正文，給他大約1000多萬元，但我無法提出單據，然後因游正文說必須榮民出面承租土地，當時晶綺公司找我投資，我想說不如讓榮民擔任晶綺公司的經銷商，讓榮民有事業，我就把告訴人給我的錢將近2000多萬元給晶綺公司等語（見偵續字卷第95、96頁），並提出刑事答辯狀，答辯略以：被告取得前置作業費用後，即進行土地整合之作業，此部分費用都由被告親自領取使用，大部分都是用來支付取得符合辦理承租承買條件之榮民同意配合之訂金，因人數眾多且金額不一，且都以現金支付，彭盛聲也為符合資格之人，且負責取得多名符合資格之榮民同意配合，被告為此支付彭盛聲100萬元作業費用，並用借款方式來擔保；另支付相關作業費用予自強工程總隊，委託自強工程總隊發文申請承租或放領；又因榮民承租國有土地時，需有使用項目及計劃，而晶綺公司主要從事替代瓦斯及替代能源業務，故委託晶綺公司進行商業模式規劃，並準備業務推廣時所需之器材及設備等語，有刑事答辯狀1份在卷可稽（見偵續字卷第96-99頁）；繼而於本院準備程序中改稱：我因本案花費在前置作業程序費用約3000多萬元，我收取3000萬元本票後，其中2000萬元，及2000萬元本票中之1400萬元，是投資在晶綺公司內做綠能開發的相關設備，此部分確實與本案土地開發無關，只是為了前置作業開銷作業形式；另本案我有請王世龍拿100萬元現金給彭盛聲簽收，其他部分因沒有簽立收據，需要比較長的時間才可以提出等語（見本院易字卷一第59、310、403頁）；再於本院109年11月3日審判期日先供稱：因為依照退輔條例要先取得榮民資格才能夠承租，5000萬元都是用於前期作業費及去找要做前置準備所有相關的人員，包括規劃及細部人員的蒐集，一個人頭要先付10幾萬元，以取得他們的資格及身分辦理後續承租的工作，給出去的費用是1000多萬元，當時有影印他們的榮民證，但我無法提供名單；3000多萬元是請人去做規劃，但我無法回答是請誰規劃，其中有部分是拿給自強工程總隊裡面的人員，我拿了幾百萬給游正文，請他們去負責運作，我當時也不知道該總隊是假的；我也有投資部分金額給晶綺公司，這是為讓榮民有工作項目方便去承租；5000萬元大概用了4000多萬元在本案上，剩下的1000萬元用在其他用途被虧掉等語（見本院易字卷二第167-170頁）；嗣再改稱：我們幾乎是把5000萬元全部用在本案上，甚至還超過5000多萬元，晶綺公司與本案有關等語（見本院易字卷二第170頁）。再審酌告訴人交付3000萬元本票及2000萬元本票予被告之前後，被告均未曾提出任何相關之榮民資料或支出單據供告訴人審閱，經證人陳成及蔡振南於本院審理中結證屬實（本院易字卷二第487、488、497頁），及被告於本案偵審程序中先後亦僅提出彭盛聲於103年5月5日開立之100萬元本票1紙（見偵續字卷第102頁）、晶綺公司於103年5月10日開立之名目為規劃費之200萬元發票1紙（見他字卷第329頁）及於103年6月15日開立之名目為設計費之50萬元統一發票1紙（見他字卷第334頁）為證。足徵被告就因本案給付予證人彭盛聲及游正文作業費用之金額、投資晶綺公司之數額及目的等節，前後供述不一，差異甚大，且亦無法說明高達4650萬元款項之去向或提出從事整合土地相關支出費用之證明，是其所述確有為整合高獅段土地之前置作業支出共計5000萬元乙節是否為真，確堪存疑。
㈡、證人王世龍於本院審理中固曾結證稱：我有當場看到被告給彭盛聲100萬元現金去找榮民等語（見本院易字卷三第178頁）。然徵諸證人王世龍為被告之特別助理，係受被告指揮監督之人，其證詞已有維護被告之可能；再參以證人王世龍於本院審理中係先稱：彭盛聲有簽一個收據等語，經本院提示證人彭盛聲開立之前開本票後，始改稱：我認為這張本票就是收據，但被告並未帶我實際執行與本案有關的工作等語（見本院易字卷三第179、180頁），足認證人王世龍是否確實了解被告交付100萬元予證人彭盛聲之緣由，確有可疑之處。再者，衡情若被告確曾因委託證人彭盛聲找尋榮民而給付100萬元，及因蒐集榮民資料而支出高達1000多萬元之費用，為確保證人彭盛聲依約履行義務，當會明載用途後要求證人彭盛聲簽收，且於事後積極要求證人彭盛聲提供其所蒐集之榮民資料，亦會妥善保存取得之各榮民同意書及相關文件證明，且將該等文件交付予告訴人以作為其確實有履行本案契約書之證明，然被告卻從未交付予告訴人，足徵其所述交付予證人彭盛聲之100萬元係委請其蒐集供高獅段土地整合所需之榮民資料乙情是否為真，確足堪存疑。復稽之證人彭盛聲於本院審理中結證稱：我曾經向被告借100萬元，這筆費用與本案無關，在高獅段土地整合過程中，被告好像說要成立榮民協會、相關合作社，所以請我去找榮民來促成土地整合，當初被告是講這塊土地用榮民去承租作為青果類、食品類的轉運站，用這個協會的名義才能承租到這塊土地，我記得當時被告有印表格要我找榮民填寫，但是沒有限定要找幾個，我講好願意提供資料給被告的人至少有4、5位，但只是口頭和我認識的朋友說，也沒有留資料，或談條件和錢，我也沒有拿到仲介費，之後就沒有執行下去及找我了，我也沒有把表格還給他等語（見本院易字卷三第465-478頁），及審酌被告於本案偵審程序中，確均未曾提出任何榮民資料等情，足認被告所述其確有支付1000多萬元收買榮民資料，及交付100萬元委請證人彭盛聲為其蒐集榮民資料等節，顯均為事後卸責之詞，礙難採信。
㈢、自強工程總隊固確曾於103年5月8日向經濟部函詢略以：「主旨：本總隊為協助從事農林漁牧之榮民，提高農林漁牧產品價值，規劃設置一大型的農林漁牧產品的加工生產中心，並於103年4月18日發函向國有財產署北區分署申請依法放租或放領楊梅市高獅段888、893、897、906、907、909、919、9
20、921、922等10筆地號土地，據悉 貴司多年前曾對前述10筆土地有所計劃使用，但該計畫並未實施且土地也閒置未用。謹依據「國軍退除役官兵輔導條例」第22條規定，向國財署北區分署桃園辦事處將上開土地依法放租或放領予本總隊」等語，且經經濟部商業司103年6月3日函文函覆略以：
「有關國有非公用土地之開發計劃，目前針對桃園縣楊梅市高獅段888、893、897、909、919、920、921、922地號8筆國有土地，面積合計114,521.93平方公尺，目前仍與國有財產署研商合作開發方式中，尚非閒署不使用」等語，有上開2份函文在卷可稽（見偵續字卷第269、270頁）。然參以證人游正文於本院審理中結證稱：上述函文是我們自強工程總隊自行發的，不是被告請我們發的，被告不是自強工程總隊的人，後來經濟部商業司回答說他們要使用，自強工程總隊就沒有繼續任何動作；因為被告說他關係良好，也是情治人員退下來，身分特殊，有辦法幫我們去與相關單位溝通，所以我們才會把公函給被告拜託他處理，後來就沒有下文，我對於被告有跟其它公司講到高獅段土地整合都不知道，被告也沒有說他想要取得這些土地使用，我也不知道被告拿這2份函文去跟告訴人說他有能力整合這些土地，要把土地交給告訴人使用，被告從來沒有給我錢，也沒有給我錢的必要等語（見本院易字卷三第478-483頁），併徵諸若被告所述自強工程總隊103年5月8日函文係其委託自強工程總隊向經濟部商業司函詢乙節為真，自強工程總隊當就本案契約書中約定之高獅段土地部分詢問是否符合放租或放領規定，惟該函文除疏未詢問楊梅市○○段00000000000地號土地是否符合放租放領資格外，甚而增列詢問888、893、897、909地號土地，益徵該函文確非針對高獅段土地特別函詢經濟部商業司相關放租放領資料，而被告復未能提出任何曾給付費用予證人游正文之資料以實其說。從而，堪認自強工程總隊未曾受被告委託代為處理放租放領高獅段土地之相關事宜，而是自強工程總隊自行依業務需要而函詢經濟部商業司等情，始與事實相符。是被告辯稱其為整合高獅段土地，確有支付1000多萬元委請自強工程總隊發函詢問政府機關乙情，顯為事後卸責之詞，礙難採信。
㈣、被告並無因本案整合高獅段土地事宜，支出費用委請晶綺公司為設計規劃：
1.證人即晶綺公司監察人程美惠於本院審理中結證稱：我在晶綺公司擔任監察人，我沒有聽過或參與高獅段土地的整合規劃案，也不知道該案的內容，晶綺公司沒有投資該案，因公司若有參與，我就會知道；103年6月間固得信公司有支付晶綺公司設計費50萬元部分，我不知道是什麼款項。固得信公司與晶綺公司沒有業務往來；被告投資晶綺公司後，指派王世龍擔任晶綺公司董事長，財務部分實際掌控人就是王世龍，晶綺公司有重大案件時都會開股東會討論，有上千萬元收入時當然要開會讓股東知道等語（見本院易字卷二第191-195頁）。
2.證人即晶綺公司總經理劉峻丞於本院審理中結證稱：我是晶綺公司能源業務的實際負責人，被告投資後，王世龍接任董事長，兼管財務；（經提示偵續字卷第83頁）我先前在偵查中說「如果晶綺公司有參與土地整合，我一定會知道，但是完全沒有王世龍與姚武憲提出土地整合跟設計規劃的情形」等情為實在，我不知道晶綺公司跟固得信公司簽了什麼合約，在我工作範圍內，晶綺公司根本就沒有參與任何土地開發案，因為晶綺公司叫晶綺能源科技，是從事能源、替代能源的，至於土地開發怎麼會跟能源公司有關，我就不清楚了；被告開始投資晶綺公司後，我也不清楚他有無利用晶綺公司做能源業外其他業務等語（見本院易字卷二第189、190頁）。
3.證人王世龍於本院審理中結證稱：晶綺公司的主要業務本來就是替代瓦斯能源，只是被告覺得這個項目可以讓榮民來參與，所以就在彭盛聲那裡設一個點讓他去做說明，故替代能源小型加工廠不是為了本案特別做出來的，而是晶綺公司本來的業務；另晶綺公司會開50萬元的發票，亦是因為被告當時有投資晶綺公司，與本件土地開發沒有關係等語（見本院易字卷二第182、183頁）。
4.證人彭盛聲於本院審理中亦結證稱：被告有介紹我去當晶綺公司瓦斯經銷商，我也有介紹榮民來當經銷商，和告訴人沒有關係，我只是單純有錢賺，才會再介紹朋友來當經銷商等語（見本院易字卷三第465-478頁）。
5.準此以觀，併參以證人王世龍於偵查中所提出之固得信公司委託晶綺公司所為之替代能源事業規劃之事業手冊、分公司招商說明書及經銷商招商說明書所載（見偵續字卷第159-210頁），分公司之設立條件須為獨立營運之公司法人，經銷商之設立條件則為「獨立營運之商行」，且通篇均未曾提及關於榮民成為經銷商之程序及資格等情，足徵上開證人所述，晶綺公司關於替代能源規劃部分與本案土地整合無關，係晶綺公司原有之業務內容等節，應與事實相符。再參以被告亦未能提出任何晶綺公司所作與本案相關之規劃內容，益徵被告確未支出費用委託晶綺公司參與且從事與高獅段土地整合相關之商業規劃等情明確。是被告辯稱其確有投資晶綺公司3000多萬元，以進行整合高獅段土地之前置作業等情，顯是臨訟卸責之詞，礙難採信。
㈤、基上，可知被告收受款項後，就資金流向交代不清，復未能提出任何其確曾為前置作業之證明，顯見被告並無整合高獅段土地之事實，益徵被告自始即無為履行本案契約書之真意，則被告與告訴人磋商簽立本案契約書之初，即已有為自己不法所有意圖，至堪明確。
四、綜上所述，足認被告自始即無履行合約之意願及能力，且有向告訴人施以如犯罪事實欄一所示詐術之犯行，是本案事證明確，被告上開所辯顯均屬卸責之詞，不足採信；是被告之詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、新舊法比較之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。查本案被告行為後，刑法有關詐欺取財罪部分，業於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令公布修正刑法第339 條，並自同年月20日起施行。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之」（上開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）；修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之」（前開罰金刑依刑法施行法第1 條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），該條文之修正僅係將罰金提高為50萬元。本案被告犯刑法第339條第1項之欺取財罪，依刑法第2條第1項前段規定自應為新舊法比較，經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
肆、論罪科刑之說明：
一、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告以佯裝為自強工程總隊總隊長，及提出出礦坑段土地作為款項擔保之詐術，致告訴人陷於錯誤而訂立本案契約書後，並依約交付前置費用，而被告取得告訴人交付之3000萬元後，再誆稱已取得承租土地文件，向告訴人詐得租金2000萬元，乃係基於相同犯罪計畫，於密接時間多次為之，且係利用告訴人認其有意履約之同一錯誤狀態，而接續詐得款項，侵害告訴人之同一財產法益，依一般社會健全觀念，各詐騙行為間獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，核屬接續犯，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
三、被告前於98年間，因違反商業會計法等罪，經本院以97年度重訴字第8號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，及於100年間，因違反商業會計法等罪，經本院以100年度簡字第1906號判決判處有期徒刑3月確定，上開各罪，經本院以100年度聲字第3122號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於101年2月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然揆諸大法官釋字第775號解釋意旨，仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。斟酌被告所犯上開前案均為商業會計法，與本案詐欺之行為態樣、侵害法益、罪質等並不相同，且以本案情節，在本案所適用之修正前刑法第339條第1項之法定刑度範圍內量刑，已足生教育矯治之用，是無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，尚有謀生能力，不思以正當方式獲取財物，明知其無履約之真意，竟以犯罪事實欄一所示手段，先後向告訴人騙取金錢，損害告訴人財產法益，且詐得金額高達5000萬元，又於本院偵審程序中均否認犯行，亦未賠償告訴人任何損失，所為應予嚴懲；兼衡其自承之智識程度及家庭經濟狀況（見本院易字卷三第76頁）等一切情狀，從重量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收之說明：
㈠、被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。
㈡、告訴人交付予固得信公司之3000萬元本票及2000萬元本票，均經被告存入固得信公司帳戶內，且該帳戶確係由被告使用等情，經被告坦承在卷（見偵續字卷第72頁），足認上開5000萬元確為被告本案犯罪所得，且亦未合法發還告訴人，自應就其此部分犯罪所得宣告沒收之，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 余銘軒
法 官 黃文昭法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉亭均中 華 民 國 110 年 1 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。