臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第706、873號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 曾新垣
曾鴻清共 同選任辯護人 張啟祥律師上列被告等因損害債權等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續一字第56號）及追加起訴（107年度偵字第9781號），本院判決如下：
主 文曾新垣犯共同詐欺得利罪，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
曾鴻清犯共同詐欺得利罪，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、曾新垣於民國93年間自行或借用第三人曾鴻章帳戶轉帳，匯款至美國律師信託帳戶，扣除開戶費用美金5,096.25元以及律師費用後，再由美國律師開立如附表1所示支票，交付曾鴻清美金2,991,798.75元。曾新垣、曾鴻清均明知此款項並非借款，而係曾新垣預先將家產分配予曾鴻清，曾鴻清並無庸返還。後曾鴻清因積欠吳鴻林及吳氏信託基金債務，由吳鴻林及吳氏信託基金在美國佛羅里達州希爾斯伯勒郡第13巡迴法院對曾鴻清提起民事訴訟並取得勝訴判決，嗣以美國佛羅里達州希爾斯伯勒郡第13巡迴法院之西元2005年（即94年）5月12日民事確定判決中編號00-00000判決，命曾鴻清應給付吳鴻林美金2,820,047元，且訴請准予在我國境內強制執行，並經本院以99年度訴字第2087號判決准予強制執行在案。而曾鴻清於吳鴻林及吳氏信託基金取得上開民事勝訴判決後，竟與曾裕婷通謀意思表示，先由曾鴻清於94年10月11日，將寅新實業有限公司出資額新臺幣（下同）100萬元轉讓予曾裕婷（此部分犯行未據起訴）。經吳鴻林發現上開詐害行為後，乃訴請法院撤銷上開詐害行為，嗣經臺灣高等法院以99年度上易字第1097號判決「曾鴻清與曾裕婷關於寅新實業有限公司100萬元出資額，於94年10月11日之轉讓行為，應予撤銷」確定。吳鴻林與吳氏信託基金遂於102年2月27日，以前述本院99年度訴字第2087號民事判決、臺灣高等法院99年度上易字第1097號民事判決為執行名義，向本院聲請強制執行（102年度司執榮字第25510號）。詎曾新垣、曾鴻清均明知前述其於93年間匯予曾鴻清之款項並非借款，曾鴻清無庸返還，竟於知悉吳鴻林與吳氏信託基金已經取得前述民事勝訴判決之執行名義，即將對曾鴻清強制執行之際，竟共同基於意圖為自己得財產上不法之利益、使公務員登載不實、損害債權之犯意聯絡，將明知不實之事項，於如附表2所示聲請支付命令日期，以附表2所示之金額，推由曾新垣具名向本院聲請對曾鴻清核發如附表2所示案號之支付命令，使本院將不實之事項登載於支付命令，足以生損害於真正債權人吳鴻林、吳氏信託基金及本院核發支付命令之正確性。而曾鴻清於收受上揭支付命令後，亦曲意配合，故意不於法定期間內聲明異議，而以默許之消極方法促使支付命令均因而迅速確定。嗣於取得上揭本院核發之支付命令後，曾新垣、曾鴻清2人復接續前揭犯意聯絡，推由曾新垣名義，於附表2所示聲請強制執行日期，以如附表2所示內容登載不實之支付命令，聲請本院依強制執行法第33條規定合併執行程序，對曾鴻清之財產聲請強制執行（對應之民事執行案號詳如附表2所示）而行使之，從而以此方式著手處分、隱匿債務人曾鴻清之財產，並稀釋真正債權人吳鴻林與吳氏信託基金依法應受償之債權金額，造成債權人吳鴻林與吳氏信託基金之損害。惟因吳鴻林發現如附表2所示之支付命令內容不實，乃於102年8月27日向本院提起確認債權不存在之訴，並經本院以102年度重訴字第832號判決如附表2所示3紙支付命令債權均不存在後，曾新垣、曾鴻清又提起上訴，再經臺灣高等法院以103年度重上字第490號判決上訴駁回，曾新垣再提起上訴，經最高法院以106年度台上字第103號裁定上訴駁回，吳鴻林終獲勝訴判決而全案確定，曾新垣、曾鴻清之訴訟詐欺得利行為始未得逞。
二、案經吳鴻林告訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴並追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審判之範圍：
1、按數人犯1罪者，為牽連案件，且第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第2款、第265條第1項分別定有明文。查本件公訴人原以臺灣臺北地方檢察署106年偵續一字第56號起訴書，對被告曾新垣依損害債權等罪提起公訴（經本院分案為107年度易字第706號），嗣又以數人共犯1罪關係，對被告曾鴻清以107年度偵字第7081號追加起訴書，於本案追加起訴（經本院分案為107年訴字第873號），揆諸前揭法條，本件之追加起訴於法即無不合，應予准許，並依訴訟經濟與證據共通原則，予以合併審判。
2、次查本案起訴及追加起訴事實欄之前半段，敘及【被告曾新垣、曾鴻清2人於告訴人吳鴻林及吳氏信託基金取得美國佛羅里達州希爾斯伯勒郡第13巡迴法院勝訴之民事判決後，在向我國地方法院訴請強制執行期間，竟與案外人曾裕婷（曾新垣之女、曾鴻清之妹）通謀意思表示，由曾鴻清將寅新實業有限公司出資額轉讓予曾裕婷，嗣經本案告訴人吳鴻林發現上開詐害行為後，又訴請法院撤銷上開詐害行為，而經臺灣高等法院以99年度上易字第1097號判決「曾鴻清與曾裕婷關於寅新實業有限公司100萬元出資額，於94年10月11日之轉讓行為，應予撤銷」確定乙節】等文字，雖載明於本件起訴書之起訴事實欄，然經本院請檢察官釐清本案起訴範圍時，業經到庭公訴檢察官以書面之「107年度蒞字第17652號補充理由書」明示該部分事實非屬本案起訴犯罪事實之範圍，僅係供作本案犯罪事實之背景資料，提供審判參考，而排除於本件起訴事實範圍（參見本院107年易字第706號卷第83-84頁）。是本案審判範圍自應以前述公訴檢察官確認之起訴事實為本案審判範圍，合先敘明。
二、證據能力之爭執：
1、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時，被告曾新垣、曾鴻清及共同辯護人均明示對證據能力不爭執（參見本院107年度易字第706號卷第36頁、107年度易字第873號審理卷第96頁），且於本院審理中依法定程序調查時，檢察官、被告2人及其選任辯護人迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，又無何違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
2、至於本判決所引用之非供述證據（包含書證、物證），均係依法定程序而取得，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及辯護人為證據能力表示意見，自應有證據能力，得供為認定被告犯罪事實之基礎。
貳、實體方面：
一、訊諸被告曾新垣、曾鴻清2人均矢口否認有公訴人所指損害債權等罪犯行，被告曾新垣辯稱：「錢既然我給他我一定是借給他，我還有孩子兩個，假使要給他錢時，我有商討將來沒有辦法還，我的遺產你就不能分，包括台灣的財產」云云；被告曾鴻清辯稱：「我跟父親借錢是在2004年，我當時在美國生意做的不錯，但是我當時跟吳先生有官司，是他跟我合資的官司，所以我當時只是想要跟我父親周轉錢來做生意，雖然數目有點大，但我當時在美國有10幾家公司，所以對我來說不是大數目，在我所有認知裡，我跟我父親周轉去經營我的生意，所以2005年被判決時我根本不知道我會輸掉官司，所以我也不可能為了這件官司以後被判決而做出一些假文件，而且在美國律師跟你做文件絕對是真的文件，而且每個借款都有借據，所以在我的認知中，當然我的官司輸掉了我連累我的父親我很抱歉，但是他怎麼做他在台灣的官司我完全沒有過問，我對我父親很抱歉，所以在我認知中就是借款。」云云（以上均參見本院108年1月15日準備程序筆錄）。
二、經查，被告曾新垣、曾鴻清2人是否涉犯刑法上之損害債權等罪犯行，經本院於準備程序為調查時，業經被告曾新垣、曾鴻清2人明示對本案公訴人所舉之事實與證據能力均不爭執，而本案唯一爭點厥在於被告曾新垣於94年間之匯款美金2,991,798.75元予被告曾鴻清，究竟是「借款」，還是虛捏債權（參見本案107年11月13日準備程序之爭點整理）。經查：
1、有關上揭美金2,991,798.75元之匯款，並未於被告曾新垣、曾鴻清2人間成立債權關係乙節，前經本院民事庭於103年4月29日判決「債權不存在」後，嗣因被告曾新垣提起上訴，，復經臺灣高等法院民事庭以103年度重上字第490號、最高法院106年度台上字第103號駁回上訴而確定等情，有上開本院、臺灣高等法院及最高法院等判決書、裁定書影本附卷可稽。是依上開確定民事判決意旨，有關本案公訴人指訴如附表2所示經被告曾新垣聲請之支付命令（本院102年度司促字第4770號、第4771號、第15289號），其債權自始並不存在。而所以如此認定的理由，亦均已於判決中詳細指明，並闡述其理由。公訴人認為被告曾新垣、曾鴻清2人均明知93年間匯予曾鴻清之款項並非借款，曾鴻清無庸返還，竟於知悉告訴人吳鴻林與吳氏信託基金即將對曾鴻清強制執行之際，共同基於意圖為自己得財產上不法之利益、使公務員登載不實、損害債權之犯意聯絡，將明知不實之事項，於如附表2所示聲請支付命令日期，以附表2所示之金額，由曾新垣具名向本院聲請對曾鴻清核發如附表2所示案號之支付命令，並於取得支付命令後，復接續前揭犯意聯絡，使用曾新垣名義，於如附表2所示內容聲請本院強制執行（民事執行案號詳如附表2所示之本院102年度司執字第113764號、第78415號、第123710號、第25510號民事強制執行案件）等情，洵屬有據。
2、次查，依據本院「99年度訴字第1580號撤銷詐害行為民事事件」之「99年9月7日言詞辯論筆錄」所載，被告曾新垣曾在該日以證人身分接受法官訊問時證稱：「…被告曾鴻清在2、30年前移民去美國，在美國作房地產，欠了很多錢，93年左右他有請我幫忙，我在臺灣開的公司是家族企業，股東都是家人，而我有兩男一女，當初被告曾鴻清要求我幫忙，我有設法匯錢給他，但也跟他講好，我給他的錢，他日後不用還給我，但以後他也不能繼承我的財產，我還要求他簽拋棄繼承的文件給我。（法官問：你大概是在何時給了他幾筆錢？）答：我在93年9月有到美國去，實際瞭解被告曾鴻清的狀況，確定他真的是缺錢，就從美國指示我的秘書從臺灣匯錢到美國給被告曾鴻清，當初是分成好幾筆匯的，我記得總數應該是美金297萬多。（法官問：這份文件是在臺灣還是美國簽的？）應該是在臺灣簽的。（法官問：93年匯錢給被告曾鴻清，既然言明不需要他還，被告曾鴻清是否有講他在臺灣的所有財產都給你處理？）我為了在子女間維持公平，有要求被告曾鴻清簽一份文件給我，聲明他要放棄在臺灣的所有資產，包含他自己在臺灣的資產以及日後繼承我遺產的權利，但他其實在臺灣也沒有什麼財產，只有寅新公司的股份而已。（法官問：你所說的要被告曾鴻清拋棄財產的文件是否即為此份？）是的，這是被告曾鴻清在美國簽的。93年因為我已經讓被告曾鴻清拿走很多錢，為了補償另一個兒子曾鴻章，所以就將被告曾鴻清在寅新公司的股份過戶給曾鴻章的女兒被告曾裕婷，因為我們都是家人，如果用買賣的方式來過戶，交易稅雖然比較低，但國稅局會要求很多文件，我為了避免麻煩，寧可選擇用贈與的方式來過戶，繳交比較高的稅金。（法官問：這份同意書上股東的簽名，都是他們親自簽的嗎？）除了被告曾鴻清以外，其餘的股東簽名，都是他們自己簽的，被告曾鴻清的部分因為已經得到他的同意，而且我有他的印章，所以我是自己拿他的章蓋的。當初我秘書匯款給被告曾鴻清，是匯到律師指定的帳戶，至於我在臺灣的款項來源，是用公司的名義向銀行借錢，因為公司沒有美金帳戶，借出來的錢匯到曾鴻章的帳戶，再從曾鴻章的帳戶匯到美國。我也有告訴曾鴻章用他的帳戶匯錢給被告曾鴻清的事情。給被告曾鴻清錢，沒有請被告曾鴻清寫借據，但有要他寫放棄資產的文件。（問：一開始給被告曾鴻清錢的時候，是否就跟他說不用還，還是日後他還不出來，才叫他不用還？）他跟我要錢時，財務狀況就很吃緊，應該沒有還我這筆錢的能力，我有告訴他，叫他要有自覺，這筆錢雖不用還，但要放棄他在臺灣財產的權利。當時被告曾鴻清在簽這份文件時，是說他在臺灣的所有財產，我有權利處理。（法官問：這樣說來，是否表示他要放棄在臺灣的資產，作為你給他錢的條件？）是的。」等語；經核與同日證人王志雅證稱：「我在寅新公司擔任執行祕書，直接對曾新垣負責。93年9月間曾受曾新垣指示匯款到美國。當時是董事長曾新垣的大兒子曾鴻清在美國需要用錢，董事長交待用公司的名義向台北富邦借了6千萬元，董事長也飛到美國去確認曾鴻清是否真的要用錢，再從美國指示我將這6千萬元先匯到華泰銀行曾鴻章的帳戶，再匯到美國去。因為曾鴻章在華泰銀行有美金帳戶，而且我們公司與華泰銀行關係比較好，可以拿到比較好的匯率。借來的6千萬元都有匯到美國，分成幾筆匯我就已經不記得。我在寅新公司任職20年以上，公司是由曾新垣在經營。…93年間，曾新垣指示我匯款去美國，總共匯款約300萬美金，將近1億新臺幣。除了我剛剛講的6千萬元外，事實上還有其他筆。」等語相符（以上參見本院99年訴字第1580號案卷第155至157頁背面，本院審理卷第69-76頁）。
3、被告曾新垣、曾鴻清2人於本院審理中雖辯稱：上揭本院民事事件審判中之「99年9月7日之言詞辯論筆錄」，對於被告曾新垣當日以證人身分所為之證詞內容，顯然有意思上的偏頗，並非當事人的真意云云。然查，上揭被告曾新垣於該日於法官面前所為之證詞，業就本案系爭之匯款美金2,991,79
8.75元之原因與理由證述甚明，且依據該日伊與法官間的問答內容，均條理清晰，意思明確，且除上揭本院99年訴字第1580號判決認為依上揭證詞足證該匯款確實並非「借款」，並非債權關係外，臺灣高等法院99年度上易字第1097號民事判決、本院102年度重訴字第832號判決、臺灣高等法院103年度重上字第490號、最高法院106年度台上字第103號裁定亦均同此認定。而依被告曾新垣與曾鴻清間之親子關係，被告曾新垣是將前揭之約300萬元美金匯款視為未來家族間親子財產繼承之預先支付，作為未來家族財產分配之代替，二者間並非借款，亦無所謂民事上之借貸關係乙節，衡諸社會經驗與論理法則，並未違背常情，且綜合上開被告曾新垣與證人王志雅之證詞內容，毋寧應為最為合理之解釋，並無被告辯稱所謂「違背當事人之真意」可言。而被告與辯護人雖對此仍執前詞，辯稱：該言詞辯論筆錄之記載有意思上的偏頗，並請求調查該日之開庭錄音內容以供比對，然該部分之聲請調查證據，亦經本院依被告聲請向本院民事科調閱後，經原民事庭之承辦股（淨股書記官）覆稱：「99年度訴字第1580號撤銷詐害行為民事案件之錄音帶業經依法銷燬」等語，致此部分之證據已無從調查，有本院公務電話紀錄附卷可稽。而依刑事訴訟法第47條規定：「審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證」，並參酌該筆錄係在公開法庭由法官所為之訊問，且筆錄末頁亦有被告曾新垣本人之親自簽名，是此部分之聲請調查證據既無從調查，且因待證事實已臻明確，亦無續予調查之必要，附此敘明。
4、第查，被告曾新垣、曾鴻清2人雖於本院審判中提出「在臺資產轉移同意書」、「資產抵押同意書（ASSET PLEDGEAGREEMENT）」及由告訴人吳鴻林前於臺灣高等法院99年度上易字第1097號民事事件中提出之「99年9月7日言詞辯論筆錄」譯文；並又提出Carlton.F.Bennett律師寄給被告曾新垣之電子信函影本、被告曾鴻清於93年8月23日、9月15日、9月17日、11月4日簽署之借據NOTE等4張影本為據。惟查，被告曾新垣、曾鴻清所提出之上開證據無非係意圖證明關於93年間之匯款美金2,991,798.75元係屬於父子間之借款，二者間屬於借貸關係。然查，上開「在臺資產轉移同意書」、「資產抵押同意書」、Carlton.F.Bennett律師寄給被告曾新垣之電子信函影本與被告曾鴻清簽署之NOTE 4張等證據，前於本院99年度訴字第1580號判決、99年度訴字第2087號判決、臺灣高等法院99年度上易字第1097號判決、本院102年度重訴字第832號判決、臺灣高等法院103年度重上字第490號判決、最高法院106年度台上字第103號裁定等歷次審判中即曾經提出，並經歷審法官予以審酌，且就所以不採之理由均已經於判決理由中闡明綦詳。其中僅舉臺灣高等法院99年度上易字第1097號判決書為例，在判決理由中就有關「曾新垣提供予曾鴻清之金錢性質與數額」之事實認定，即有如下之文字說明：
（以下摘錄臺灣高等法院99年度上易字第1097號判決原文）：【㈠…略。㈡、…被上訴人（即曾新垣）辯稱：曾新垣在93年間借款予曾鴻清，將款項匯至美國律師信託帳戶，扣除開戶費用美金5096.25元、美國律師手續費後，再開立美金支票予曾鴻清收受云云。惟依附表所示，曾新垣匯款或借用曾鴻章帳戶轉帳，匯至美國律師信託帳戶款項為美金300萬元，借款數額為美金2,975,000元；且「資產抵押同意書」、「在臺灣資產轉移同意書」，均記載曾新垣借款予曾鴻清共計美金2,975,000元，4張備忘錄所載總額亦為此數額，可知曾鴻清實際收受美金支票總額應為美金2,975,000元，始符合常情。然而，美國律師所交付支票總額為美金2,991,798元，較被上訴人所稱借款數額高出美金16,798元，已有未合。㈢再者，被上訴人提出之匯款水單相關註記，僅98年8月26日水單註記「民間」，其餘各筆水單則註記「購置國外不動產」。其中關於「民間」之註記，顯然與借款意義有別，其餘各張水單不但未註明為借款用途，反而載明「購置國外不動產」，實難認定曾新垣係基於借款目的而匯款予曾鴻清。再其次：⑴93年9月15日備忘錄金額為美金975,000元，支票金額則為美金987,470元。⑵93年9月17日備忘錄金額為美金900,000元，支票金額則為美金898,970元。⑵93年11月4日備忘錄金額為美金975,000元，支票金額則為美金986,455元。按備忘錄係於93年匯款後即行製作，竟與支票金額有如此差距，且被上訴人無法說明其緣由，益徵被上訴人資料紊亂，不宜遽然採信。㈣至於93年11月8日「在臺灣資產轉移同意書」雖記載曾新垣借款予曾鴻清共美金2,975,000元，惟其上已經記載…債權人曾新垣先生與債務人曾鴻清並於西元2004年11月5日簽署：資產抵押同意書…」。足見「在臺灣資產轉移同意書」之基礎，仍繫於93年11月5日書立之「資產抵押同意書」。然參諸曾新垣於原審99年9月7日庭期證稱：「（法官問：有無看過此份資產抵押同意書？）我不懂英文。如果有這份文件，都是我的祕書王志雅拿給我，叫我簽我就簽，這份文件是我的親自簽名。（法官問：你是否知道這份文件的內容？）我不是很瞭解。當初是祕書給我簽，可能是因為曾鴻清訴訟或借款的問題。（法官問：所謂訴訟指的是何事？）訴訟內容我不是很清楚。」等語。可知「資產抵押同意書」係曾鴻清與曾新垣基於訴訟需要而簽立，雙方並未核對各筆款項用途與數額，「資產抵押同意書」有關美金2,975,000元借款之記載，尚難採信。從而，該份同意書所製作之「在臺灣資產轉移同意書」，亦無可信。㈤再其次，…（以下引用者即為本判決前引被告曾新垣、證人王志雅99年9月7日之供、證詞，不再贅述）。依前述證詞，充其量僅證明王志雅於93年間依曾新垣指示，先後匯款多筆，將300萬美金匯至美國帳戶，嗣後曾鴻清收受支票總額為美金2,991,798元。惟曾新垣既表示「當初曾鴻清要求我幫忙，我有設法匯錢給他，但也跟他講好，我給他的錢，他日後不用還給我，但以後他也不能繼承我的財產，我還要求他簽拋棄繼承的文件給我。」等語，尚難認定匯款為金錢借貸性質。參以曾新垣、曾鴻清為父子，曾鴻清如有金錢需求，曾新垣可能基於贈與或其他原因而匯款，尤難僅憑曾鴻清片面之詞而遽認前述匯款為借款。且臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第24933、24934號不起訴處分書，亦認為曾鴻清與曾新垣間並非借貸關係，益徵前開匯款尚非借款性質。至於曾新垣證稱伊要求曾鴻清放棄系爭出資額處分權，曾鴻清遂簽署「在臺灣資產轉移同意書」，則依上述「資產抵押同意書」係曾新垣為訴訟需要而簽立，「在臺灣資產轉移同意書」又係以「資產抵押同意書」為基礎而出具，亦難認定曾新垣金援曾鴻清後，曾鴻清同意由曾新垣行使系爭出資額處分權。㈥綜上，曾新垣固於93年間將美金300萬元匯款至美國帳戶，嗣後曾鴻清有收受總額為美金2,991,798元之美金支票，但是被上訴人空言上述資金係借款，或曾新垣金援曾鴻清因而取得系爭出資額處分權，均無可採。】等語（參見99年度上易字第1097號民事判決書）。
5、如前述，前揭之民事確定判決業就何以認定「曾新垣提供予曾鴻清之金錢性質」並非借款，於判決理由中已經分條列舉，並說明其依據甚詳。而本件被告固於審判中提出諸如「在臺資產轉移同意書」、「資產抵押同意書」、「99年9月7日言詞辯論筆錄」譯文及被告曾鴻清簽署之NOTE4張影本…等為證據，然查上揭證據既均曾於前揭歷審民事審判程序由被告提出（諸如：本院99年度訴字第2087號判決、臺灣高等法院99年度上易字第1097號判決、本院102年度重訴字第832號判決、臺灣高等法院103年度重上字第490號判決、最高法院106年度台上字第103號裁定等），並經各級法院法官依法調查，且均認為非屬「借款」性質，二者間並無借貸關係之存在，其認定結果即與本院依既存事證調查之結果相同，且符合經驗與論理法則，並無違背事理之處。而被告於本件復執陳詞，為不符客觀事實與論理之否認抗辯，其他又未提出足以推翻上揭各民事確定判決認定事實之堅強理由，是被告曾新垣、曾鴻清2人所舉證據並未能對被告產生何積極有利之證明，其等之辯詞即無可採。公訴人對被告曾新垣、曾鴻清2人有關涉犯刑法詐欺得利、使公務員登載不實、損害債權等犯行之指訴，事證已臻明確，應依法論科。
6、末查被告等雖於本院審判中，就其提出證據中有關美國Carl
ton.F.Bennett律師寄給被告曾新垣之電子信函影本及被告曾鴻清簽署之NOTE 4張影本部分，聲請傳喚該美國律師到臺灣出庭為證，藉以證明其於93年交付被告曾鴻清簽署之NOTE，確實是由被告曾鴻清親自簽署；且其性質為借據，足以證明雙方有借貸關係等語。惟查，前述之NOTE 4張上有關被告曾鴻清親自簽名乙節，於本案之當事人（檢察官、被告）間自始並無爭執，而無調查之必要；至於該被告曾鴻清簽署之NOTE 4張，究竟是基於美國法律之何種原因或匯款必要而簽署，或作為借款證明而簽署，本應在被告曾經親身參與之民事審判中積極舉證予以釐清，卻未及時舉證，反於時隔15年後再聲請本院傳喚原所委任之律師以記憶與印象為證，其立場與證詞之可信度即均難免有疑；況父子間之金錢往來關係，其當事人間之真意仍應衡酌主、客觀之綜合因素予以觀察，尚不能遽以表相上經由人為製作之文書形式即足以斷定。以本件而言，微論被告所提出之律師電子信函、NOTE等皆為影本，其究竟是何時製作？或如前揭民事確定判決中認定係「基於訴訟目的而製作」？因原本均已失其存在，其文件真偽之前提即無從鑑定，而不能調查；況本案有關93年間之匯款美金300萬元，被告2人間確非借款，而是「未來家族間親子財產繼承之預先支付」，作為財產分配之代替，業已認定如前述，從而被告上開傳喚美國律師出庭為證或調查NOTE是否被告曾鴻清親自簽署等之聲請調查證據，即與待證事實無重要關係，或不能調查；或其待證事實已臻明瞭，依刑事訴訟法第163條之2規定，均無調查之必要，併此敘明。
三、論罪科刑：
1、按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，只須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實、其有對待給付者有關聲請人1方已經履行之情形，以及應發支付命令之陳述。又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令得不附理由於法定期間內向發命令之法院提出異議，此時支付命令即失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511條、第512條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文。故債權人於督促程序就支付命令之聲請並無庸舉證，法院就其聲請亦不為實質之審查，而係經形式審查後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，即應發支付命令。故聲請人如就請求之標的、數量之原因事實有虛偽不實之聲明，而使法院將此不實事項登載於支付命令之上，自足生損害於債務人及其他真正債權人，而應構成刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪，最高法院著有89年度台非字第477號判決參照。而民事執行程序屬於非訟程序，執行人員（含書記官、司法事務官）對於當事人、關係人等所為之陳述或陳報事項，僅能為形式上之審查，並無實質調查之責任義務，若聲請人執有強制執行名義，聲請對相對人為強制執行，並已提出相關支付命令以資證明，執行人員因並無法進行實質審查，僅能依其陳報事項登載於執行筆錄，即可能影響相關執行程序之進行，於債權人之權益，自屬重大之干擾，而足以生損害於債權人及民事法院執行程序之正確性，本於上揭同一理由，亦應論以刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪。
2、第按詐術不以直接向被害人施之為限。欺騙公署或機關，利用公權力之介入，藉使被害人間接交付財物，亦不失為「詐欺」（參見最高法院88年度台上字第2886號判決意旨）。是行為人以不實之事項，向法院提起訴訟，致法院陷於錯誤為不正確之裁判，而使人為財產之交付，達其不法所有之目的，即「訴訟詐欺」。換言之，行為人若以提起民事訴訟為手段，利用虛偽陳述，提出偽造或變造證據，或勾串共犯、證人作成虛偽之證詞，使法院據而作成錯誤之判斷，藉以達成詐欺取財或得利之目的者，均屬「訴訟詐欺」，最高法院亦著有28年上字第3912號判決可供參考。又犯罪之「直接被害人」，係指法益因他人之犯罪而直接被害者，故凡財產上法益被侵害時，其財產之所有權人即為直接被害人，並不因另有其他之直接被害人而受有影響。倘以不實事項向法院提起民事訴訟，欺罔法院，使自己取得民事上之有利裁判並據而聲請強制執行，以求獲得終局之財產利益，即俗稱之「訴訟詐欺」，雖係向法院施行詐術，致法院為直接被害人，然其訴訟詐欺之目的係在取得財產之所有權，或影響執行財產之分配利益，致間接侵害債權人之財產法益，則該債權人自亦不失為被害人，最高法院80年台上字第4983號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第412號判決均已明斯旨。
3、末按刑法第339條第1項之詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付為要件。如所交付之物係屬於行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法規定拍賣債務人之財產，解釋上為買賣之1種，並認為債務人為出賣人，執行法院僅屬於代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬於債務人所有。是本件之被告曾新垣、曾鴻清2人，雖係屬於通謀意思表示，而以共同犯意聯絡，相互虛偽捏造債權關係，從而推由被告曾新垣以債權人名義向法院聲請對其子即被告曾鴻清之財產核發支付命令，並據上開支付命令而對債務人曾鴻清之財產聲請強制執行，並因告訴人發覺而未能得逞，然其行為顯足以造成處分、隱匿被告曾鴻清財產，並稀釋真正債權人吳鴻林與吳氏信託基金依法應受償之債權金額的危險，從而可能減少真正債權人於未來受償之成數及使被告曾新垣取得不法債權之利益。是被告曾新垣、曾鴻清2人之犯行，雖因強制執行之財產為被告本人所有，從而不構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪名，然仍應依同條第2項之詐欺得利未遂罪，予以論科。本件公訴人起訴意旨逕認被告曾新垣、曾鴻清2人係犯詐欺取財罪嫌，尚有未洽，惟因起訴事實同一，爰逕於本件判決變更法條。
又為保障被告訴訟上之防禦權，於不變更起訴事實之範圍內，於本院審判中告知變更法條之旨（參見本院107年易字第706卷第317頁、第873號卷第333頁、本院108年12月17日言詞辯論筆錄）。
4、法律之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。查本件被告曾新垣、曾鴻清行為後，刑法於103年6月18日修正通過第339條，將原條文：「意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，修正為「意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，從而將罰金部分提高為50萬元，比較結果，以修正前之法律較有利於被告，從而被告2人就此部分之犯罪，即應適用修正前之法律規定予以處罰。另刑法第214條、第356條亦甫於108年12月25日修正通過，並經總統公布於同年月27日施行。查上開刑法第214條、第356條之修正前後條文相互比較，就犯罪構成要件與刑度並無何變更，所變更者厥為罰金刑之貨幣單位統一更正為新臺幣，且依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，修正前之罰金經提高為30倍後之換算新臺幣結果，其金額實質並無變更（並未提高或減少），是二者間尚無應予新舊法比較適用問題，併此敘明。
5、綜合上述，核被告曾新垣、曾鴻清所為，均係犯（修正前）刑法第339條第2項、第3項之詐欺得利未遂罪及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、第356條之損害債權罪。被告曾新垣、曾鴻清2人所犯上開3罪，有共同犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告曾新垣、曾鴻清2人共同基於施行詐術，虛偽捏造債權關係，從而由被告曾新垣以債權人名義向法院聲請對被告曾鴻清核發支付命令，被告曾鴻清亦曲意配合，以默許之消極方法不聲明異議，而促使支付命令迅速確定後再聲請強制執行，其接續對法院施行詐術，係基於同一犯意、手段相同，又係在密集時間內為之，為刑法上之接續犯，即應以1罪論；而因未能得逞，是其詐欺得利行為應屬未遂，得依刑法第25條第2項規定減輕其刑。而被告曾新垣、曾鴻清2人所犯上開3罪，經核係以一行為而犯3罪名，有想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重依詐欺得利未遂罪處斷。又被告曾新垣於行為時已滿80歲，依刑法第18條第3項規定減輕其刑，並予遞減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾新垣於行為時已年逾88歲（迄本院辯論終結止為95歲），其受刑能力甚低，而本件係因舐犢情深、愛子心切，又急於保護家產，乃選擇鋌而走險；被告曾鴻清則為本件之始作俑者，所有犯行皆係因其生意失敗，又不能面對其應履行之債務責任，以致株連家屬，利用不法手段藉以避免告訴人依法行使權利，造成告訴人時間與訴訟上之無謂勞費，且犯後仍否認犯行，態度不佳及被告曾新垣、曾鴻清2人之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於犯罪所得部分，因本件係未遂犯，被告曾新垣、曾鴻清尚無何利得可言，即均不宣告沒收。至於被告供犯罪使用之支付命令等公文書，均已經交付執行法院收存，已非被告所有，亦無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，（修正前）刑法第339條第2項、第3項，刑法第28條、第216條、第214條、第356條、第55條、第18條第3項、第25條第2項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴、檢察官王如玉追加起訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 陳錦雯法 官 楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂欣穎中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附表1：美國律師交付同案被告曾鴻清之支票明細┌──┬──────┬──────┬──────┬───────────┐│編號│日期（民國）│金額（美元）│付款銀行 │索引頁碼 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────────┤│ 1 │93年8月26日 │118,903.75 │BANK OF │臺灣高等法院99年度上易││ │ │ │COMMONWEALTH│字第1097號卷第262頁 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────────┤│ 2 │93年9月15日 │489,985.00 │BANK OF │臺灣高等法院99年度上易││ │ │ │COMMONWEALTH│字第1097號卷第268頁 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────────┤│ 3 │93年9月15日 │497,485.00 │BANK OF │臺灣高等法院99年度上易││ │ │ │COMMONWEALTH│字第1097號卷第269頁 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────────┤│ 4 │93年9月17日 │448,985.00 │BANK OF │臺灣高等法院99年度上易││ │ │ │COMMONWEALTH│字第1097號卷第273頁 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────────┤│ 5 │93年9月17日 │449,985.00 │BANK OF │臺灣高等法院99年度上易││ │ │ │COMMONWEALTH│字第1097號卷第274頁 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────────┤│ 6 │93年11月5日 │799,970.00 │BANK OF │臺灣高等法院99年度上易││ │ │ │COMMONWEALTH│字第1097號卷第282頁 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────────┤│ 7 │93年11月8日 │186,485.00 │BANK OF │臺灣高等法院99年度上易││ │ │ │COMMONWEALTH│字第1097號卷第283頁 │├──┴──────┴──────┴──────┴───────────┤│ 總計：2,991,798.75美元│└───────────────────────────────────┘附表2：
┌──┬──────┬───────┬────────┬──────┬────────┐│編號│聲請支付命令│金額（新臺幣）│支付命令案號 │聲請強制執行│執行案號 ││ │日期（民國）│ │ │日期（民國）│ │├──┼──────┼───────┼────────┼──────┼────────┤│ 1 │102年2月27日│3,046萬1,500元│臺灣臺北地方法院│102年9月6日 │臺灣臺北地方法院││ │ │ │102年度司促字第 │ │102年度司執字第 ││ │ │ │4770號 │ │113764號 │├──┼──────┼───────┼────────┼──────┼────────┤│ 2 │102年2月27日│426萬2,500元 │臺灣臺北地方法院│102年6月21日│臺灣臺北地方法院││ │ │ │102年度司促字第 │ │102年度司執字第 ││ │ │ │4771號 │ │78415號 │├──┼──────┼───────┼────────┼──────┼────────┤│ 3 │102年6月21日│6,060萬5,000元│臺灣臺北地方法院│102年9月30日│臺灣臺北地方法院││ │ │ │102年度司促字第 │ │102年度司執字第 ││ │ │ │15289號 │ │123710號 │└──┴──────┴───────┴────────┴──────┴────────┘註：附表2中之日期均以法院收狀戳章記載之日期為準。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(94.02.02)第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法(94.02.02)第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。