臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第875號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 鄒桓正上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2350號），本院判決如下：
主 文鄒桓正施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄒桓正明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明文列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年5月22日下午5時許，在位於臺北市萬華區西門町某日租套房內，將不詳之人提供之甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤加熱後吸食霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月24日晚上11時5分許，在臺北市○○區○○○路○○巷巷口，鄒桓正為警盤查，而自行自褲子口袋內交出其另於不詳時間以不詳方式取得後持有之第二級毒品甲基安非他命1包予員警（鄒桓正所施用者並非經扣案之該包甲基安非他命，其持有該包甲基安非他命之行為未據檢察官起訴），而經員警扣案，鄒桓正並經採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，因而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告爭執員警當日盤查其及同行友人楊承勳之合法性，認員警係違法盤查後進而為違法之搜索、扣押，主張因先前之違法搜索，才會有後續經扣得毒品及驗尿等作為，並爭執員警對其進行採尿送驗程序之合法性，稱其不知道可以拒絕驗尿，員警對其採尿的過程係違法的，故扣案之甲基安非他命1包、尿液檢體委驗單及濫用藥物檢驗報告均因此應無證據能力云云。經查：
㈠關於本案員警進行盤查、搜索及扣押之合法性部分：
１按警察於公共場所或合法進入之場所，得對有合理懷疑其有
犯罪嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具；詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等；令出示身分證明文件；若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物等必要措施，警察職權行使法第6條第1項第1款及第7條第1項第1至4款分別定有明文。申言之，警察發動盤查必須具備被盤查人於當時有某種不合常情之舉動，或顯露出某種異常之表情或身體情狀，而使警察察覺有異而合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞之前提要件，始得發動之，警察自不得在無任何合理懷疑被盤查人有犯罪嫌疑或犯罪之虞之合理懷疑下，任擇路人任意發動盤查查證其身分；又盤查是一動態之過程，警察對於被盤查人有無犯罪嫌疑或是否有犯罪之虞之合理懷疑程度，會隨著遠觀被盤查人、接近被盤查人、與被盤查人對話、要求被盤查人提供身分資料等不同階段，因被盤查人之反應或舉動，而強化或減輕對被盤查人是否有犯罪嫌疑或有無犯罪之虞之懷疑程度，若被盤查人原顯無可疑情事，警察即決定對其盤查，其發動盤查之決定即不合法，然若當接近被盤查人而盤查人見警後，神情有異或有迴避之舉動，則疑其有犯罪嫌疑之程度自隨之加強，此時發動盤查決定不合法之瑕疵應不影響後續盤查行為之合法性。
２關於本件員警發動對被告及其同行友人楊承勳盤查之起因，
證人即員警李義隆於本院審理中證稱：「於107年5月24日我是在執行巡邏勤務，行經本案查獲地點時，被告與楊承勳站在路邊要過馬路，在見到巡邏車後，被告即與楊承勳刻意分開，巡邏車停下來後，被告及楊承勳2人各走一邊，準備往捷運站進去。根據我從警的經驗，我合理懷疑被告及楊承勳2人有問題，故上前進行盤查，但在去盤查前，我還沒有懷疑被告及楊承勳有何犯罪嫌疑，只是覺得2人很可疑。」等語(參本院易字卷第99、100、105頁），證人即員警廖榮聰於偵查及本院審理中，均證稱係將車停好後再下車協助員警何皇杰說下車去盤查，其才下車盤查等語（參毒偵卷第117頁、本院易字卷第107頁），而證人即員警何皇杰於偵查中證稱：「廖榮聰開車巡邏到現場，看到被告跟楊承勳站在紅綠燈下，我們下車要盤查。」等語（參毒偵字卷第116、117頁），於本院審理中則證稱：「當日是我開巡邏車，我請廖聰榮及李義隆下車盤查被告及楊承勳。因為當時覺得被告跟楊承勳眼神很慌張，感覺有異，因而進行盤查。」等語（參易字卷第111、113頁），惟其製作之職務報告卻係記載略以：「...於下車即見楊承勳與被告佇立該處，欲向前盤查時楊承勳即匆忙跑躲。...」等語（參毒偵字卷第9頁），是綜觀3位員警之證述及前揭職務報告，姑不論當日究竟係何人駕駛巡邏車，關於發動盤查之起因，究竟係駕車巡邏行經前開地點時，見被告及楊承勳露有可疑情狀，方下車進行盤查，或者係3人下車後要盤查被告及楊承勳時，才認為被告及楊承勳之行為可疑，已有不一及彼此矛盾之情，且經本院當庭勘驗員警當日配備之密錄器現場蒐證影像，可知被告及楊承勳於畫面開始時即一同站立於捷運站出口側之水果攤旁，係員警步行上前詢問身分證號碼後，楊承勳方欲轉身離去，有本院勘驗筆錄可參（參本院易字卷第45頁），而無證人李義隆所證稱被告與楊承勳於見到巡邏車後，即刻意分開行走之情形，故是否有3位員警所稱之緣由，而得對被告及楊承勳合法開啟盤查程序，已屬可疑。況依證人李義隆之證述，在其等對被告及楊承勳進行盤查前，尚未懷疑被告及楊承勳有何犯罪嫌疑（參本院易字卷第105頁），證人何皇杰則未予正面回覆（參本院易字卷第113頁），足徵本件3位員警於合理懷疑被告及楊承勳有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞前，即逕行對2人發動盤查而查證身分，且復查無有警察職權行使法第1項第2至6款之任何情事，是被告指稱本件員警有任意盤查之情，並爭執盤查發動之合法性，並非全然無據。
３然查，當3位員警接近被告及楊承勳時，被告及楊承勳見警
前來即神色有異，並當員警詢問被告及楊承勳是哪裡人，並請渠等提供身分證字號時，楊承勳僅回答為高雄人後，為回答身分證字號，而與被告相視不語，隨即自被告處取走物品朝捷運站方向離去，有本院勘驗筆錄可稽（參本院易字卷第45頁），此時被告及楊承勳之行為舉止顯有異常情事，自得合理懷疑渠等具犯罪嫌疑或有犯罪之虞，而達到對渠等發動盤查之門檻，此亦核與證人李義隆及何皇杰所為對於楊承勳有欲離去之異常情況，因此後續有阻止楊承勳離去，並繼續查證被告及楊承勳身分等情之證述內容相符（參本院易字卷第100、101、113頁），揆諸前揭說明，本件3位員警最初發動盤查之決定雖有瑕疵，但因被告及楊承勳後續異常之舉動，而升高員警對渠等具犯罪嫌疑之懷疑程度，3位員警基於上揭緣由，而後續對被告及楊承勳之身分進行盤查查證，應屬適法。
４至員警自楊承勳之皮夾內查獲2包安非他命之行為合法性乙
節，證人何皇杰雖證稱並無對楊承勳為強制搜索，係因楊承勳有1包分裝袋掉出來，其遂請楊承勳交出身上物品，於楊承勳交出皮夾後，其就發現該皮夾內有2包毒品云云（參易字卷第111、112頁），惟經本院勘驗前揭密錄器現場蒐證影像，2名員警有江楊承勳壓在圍牆旁，於員警發現楊承勳身上有夾鍊袋後，即持續搜索楊承勳身上之隨身物品（參易字卷第46、47頁），員警顯已有對楊承勳進行搜索之行為，而非由楊承勳自行交出。雖員警於楊承勳身上發現夾鍊袋，然持有夾鍊袋並非屬犯罪行為，楊承勳顯非屬現行犯，其亦未同意員警進行搜索，則員警對楊承勳搜索身上物品，進而於皮夾中扣得甲基安非他命，因不符合刑事訴訟法中附帶搜索及同意搜索之要件，復非屬緊急搜索，員警此部分搜索之適法性顯有疑義。
５經查，被告於警詢時供稱係自行從口袋中取出扣案之甲基安
非他命（參毒偵卷第12、13頁），於偵訊中亦表示係自己將口袋東西拿出來時，該包甲基安非他命就掉出來（參毒偵卷第116頁），而未爭執係員警非法對其進行搜索，於本院準備程序中，始改口辯稱係員警將手身進其口袋中取出該包毒品云云（參本院易字卷第49頁），於審判程序又翻異前詞否認有說過員警有將手伸入其口袋，而稱員警係拍搜其口袋云云（參本院易字卷第122頁），所述已有不一之情，難使本院據以憑採。而證人何皇杰於職務報告及偵訊中均稱係由被告自行將毒品交出（參毒偵卷第9、117頁），於本院審理中復結稱：「（當下我命令被告把東西交出來，突然發現被告手是握緊的，我們並沒有去搜索被告的口袋，連拍打被告的口袋的動作都沒有。當時是看到被告的手上有甲基安非他命後，才以現行犯逮捕被告，並且進行附帶搜索。」等語甚明（參本院易字卷第113、114頁），而證人李義隆亦明確結稱：「扣案之毒品係被告自己拿出來的，我沒有看到有人伸手進入被告身上搜索東西，是請被告將東西拿出來，被告有從口袋拿東西，但沒有交給我們，我們才喝令被告將東西交出來。因查到毒品，對被告進行逮捕，所以才對被告為後續的附帶搜索。」等語（參本院易字卷第103、105、106頁），再參以搜索、扣押筆錄中於執行之依據欄位，係勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」、「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」，執行範圍則勾選「身體」及「物件：手提袋」，並有扣得甲基安非他命1包，有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表可佐(參毒偵字卷第23至25頁），並有逮捕、拘禁告知本人及親屬通知書可參（參毒偵卷第37、39頁)，核與證人何皇杰及李義隆前揭證述相合，足徵員警並未將手伸進被告之口袋進行搜索，而係被告自行將毒品自口袋內取出，員警因見被告為持有第二級毒品之現行犯，方進行逮捕後再依法為附帶搜索，應堪予認定，是員警顯未違法對被告進行搜索，扣押該包毒品之程序亦屬合法。而按實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院97年度台上字第4797號刑事判決意旨參照）。查員警對楊承勳所為之搜索行為固屬違法，惟從楊承勳處扣得毒品雖係對被告開啟偵查程序之原因，然員警後續對被告所進行之偵查作為，係另行起意、發動之個別獨立之偵查行為，與楊承勳之採證程序並非基於同一之意思，尚無密切關連，且對被告之採證及搜索、扣押程序皆屬合法，徵諸前開說明，偵查所得證據之證據能力自不因楊承勳採證程序之疵累而受影響。至被告雖又稱係其見楊承勳受非法搜索，受心理壓迫方自行取出該包毒品云云，而自行交出該包毒品乙節，惟刑事訴訟法第156條第1項之適用僅限於被告之自白，與本案被告所爭執之物證證據能力當無所涉，被告此部分所辯顯屬無據，洵非可採。
６綜上，本案扣案之甲基安非他命1包並非因公務員以不法手段所取得，應認具證據能力。
㈡關於本案驗尿程序部分：
按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。查本件被告既遭員警以持有第二級毒品之現行犯而合法逮捕，依上開規定本得不經被告同意，強制採尿送驗，而本案員警尚經被告同意始行採尿，被告並有於勘察採證同意書上簽名，再委由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，而獲得該公司出具之濫用藥物檢驗報告，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（參毒偵字卷第35、93、95頁），而證人廖聰榮及何皇杰復均明確結稱係被告同意採尿並於勘察採證同意書上簽名（參本院易字卷第110、114頁），足認被告係自行同意員警採尿無訛，員警之採尿程序自無不法。而揆諸前開說明，縱使員警對於楊承勳所為之搜索有適法性疑義，然此與被告之採尿係屬二事，全無何關聯性，當無因此即影響個別偵查作為之合法性，亦無因而致驗尿報告無證據能力之理。又參以被告於本院107年度訴字第28號案件及臺灣士林地方法院106年度易字第666號案件中，分別因於106年3月18日5時45分許為警採尿時起回溯96小時內之某時及106年5月3日13時55分為警採尿回溯4日內某時施用甲基安非他命，而遭提起公訴，被告於該2案件中均爭執採尿採證之程序合法性，而辯稱不知道可以拒絕採尿云云，而經該2判決詳加駁斥並載明理由，有該2判決可參，該2案件分別於本案發生前之107年3月1日、107年4月30日即行宣判，是被告於本案發生時，自無其所稱不知道可以拒絕採尿之可能，是其所辯，當屬無稽甚明。況本案員警本得依法對被告強制採尿，員警係尊重被告意願取得同意後方採尿，更無何程序違法之可能。是以，上開尿液檢體委驗單及濫用藥物檢驗報告均有證據能力，並無疑義。
二、被告另爭執其警詢筆錄係違反夜間不訊問之規定，並屬疲勞訊問云云，然按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者；被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第100條之3第1項但書第1款及第156條第1項分別定有明文。又訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，刑事訴訟法第98條、第156條第1項固有明文，但此等規定旨在使被告享有陳述與否及如何陳述之意思決定自由，以維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序，保障人權之要求，是此等規定所稱之疲勞訊問，應係指被告或犯罪嫌疑人已處於自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形而言。故有無疲勞訊問之情事，應依個案情節，就被告受訊（詢）時間之久暫、過程中是否獲有足以維繫應訊體力、精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素，予以綜合判斷，要非徒執其起居作息是否如常一端，作形式上之觀察，尤與該疲勞狀態之形成是否可歸責於訊問主體及訊問主體主觀上有無利用受訊問人疲勞狀態取供之惡意等非關受訊問人自由意志之事項無涉（最高法院101年度台上字第867號判決意旨參照）。查於本案警詢時，被告對於員警所為「現在是夜間3時6分你是否同意接受詢問？」之詢問，明白表示同意，並簽名蓋指印，有調查筆錄在卷可憑（參毒偵字卷第11頁），依證人李義隆及何皇杰審理中之證述，係被告明確表示同意夜間詢問後，方製作警詢筆錄（參本院易字卷第106、114頁），而被告亦不否認其有簽名表示同意夜間訊問（參本院易字卷第50頁），則其事後方稱是想趕快將事情結束，又擔心楊承勳，才同意製作筆錄云云，顯為其個人主觀內心之想法，當不得於簽名同意後，又推諉卸責稱員警有違反夜間不詢問規定之情。又本件被告警詢筆錄之開始時間為107年5月25日3時4分許，至同日4時28分許結束，其訊問之時間固屬深夜之睡眠時間，然此係因被告出於真摯同意表示可進行夜間詢問後，員警方對其製作筆錄，並非實施刑事訴訟程序之公務員刻意對被告製造自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態後，卻仍對其進行訊問。且觀諸警詢筆錄之內容，亦與本件查獲前後經過相符，顯然被告於陳述時神智尚屬清晰，而得基於自由意志為陳述。是徵諸上開說明意旨，既未因此侵害被告自白供述之任意性，當不得僅執詢問時間為深夜，即遽認屬疲勞詢問而無證據能力。是被告之警詢供述自係出於任意性，非屬疲勞詢問，亦未違反夜間不詢問規定，當有證據能力無訛。
三、另按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題（最高法院94年度台上字1039號判決意旨參照）。查被告持有遭扣案之白色結晶1袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以GC/MS氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出第二級毒品甲氧基安非他命成分（毛重0.5260公克，驗前淨重0.2770公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.2768公克），有該中心107年6月6日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可考（參毒偵卷第87頁），惟被告偵查時陳稱：「（毒品是你以前留下來的嗎？還是後來買的？）應該是以前留下來的，我後來沒有再花錢買這個東西。」、「（你在107年5月22日施用毒品時，毒品來源？）人家給的。」等語（參毒偵卷第116頁），足見被告本案所施用之毒品，並非其持有而經扣案之該包甲基安非他命，其持有扣案該包第二級毒品之行為與施用第二級毒品之行為間，並無任何關連甚明，揆諸上開說明，2者自無吸收之關係，而應分論併罰。細繹本案起訴書之犯罪事實欄，僅敘明被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為時、地，就被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，並未據檢察官載明於起訴書內，「因持有甲基安非他命1包為警查獲」之記載，僅係描述被告遭查獲施用第二級毒品犯行之過程，被告持有扣案該包第二級毒品甲基安非他命之犯行顯未據起訴，非屬本院審理之範圍，本院審理之範圍應僅及於被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之部分，應予指明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固於本院準備程序及審理中否認犯行，然其於警詢、檢察事務官詢問及偵查中，均出於自由意志而坦承確有於上開時、地以前開方式施用第二級毒品甲基安非他命1次（參毒偵字卷第15、64、70、116頁），且經警將所採集尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈甲基安非他命類藥物陽性反應，有勘查採證同意書、尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年6月12日中山-4號尿液檢驗報告在卷可稽（參毒偵卷第35、95、101頁），並有搜索、扣押筆錄、扣押物目錄表及照片可佐（參毒偵卷第23至25、29、30頁），本院審酌個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出甲基安非他命陽性反應，乃與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度有關；一般而言，約70％於口服投與後24小時內自尿中排出，約90％於96小時內將自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長不會超過4日（參行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函），循此足徵被告警詢、檢察事務官詢問及偵查時所坦承稱有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之供述洵屬實在，可以採信，至被告於本院準備程序及審理中方翻異前詞否認有施用第二級毒品云云，洵屬臨訟飾卸之詞，自不足採。從而，本案被告犯行事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有他人所給予第二級毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前曾因施用第二級毒品案件經觀察、勒戒，又多次因施用毒品案件遭法院判決處刑，本應力求戒除毒癮，詎仍繼續非法施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，且於本案發生後，在施用毒品之犯行罪證明確下，於本院審理中猶矢口否認施用犯行，且任憑己意漫事爭執，足見其毫無悔悟之意，犯後態度不佳，惟觀其前科紀錄，均為持有或施用第二級毒品之罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可徵，念及施用毒品之犯罪性質，實係成癮之「病患性」行為，乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，應側重於適當之醫學治療及心理矯治，而非重在處罰，兼兼衡其智識程度為大學畢業、家庭經濟狀況勉持及現以自己接案畫設計圖為業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。
三、查扣案之白色結晶1包，固含有第二級毒品甲基安非他命成分，然因本案中被告僅經起訴施用第二級毒品罪，而該包甲基安非他命與被告之施用第二級毒品犯行並無關連，業經本院敘明於前，且檢察官並未針對被告持有該包甲基安非他命之犯行提起公訴，爰不於本案中諭知沒收銷燬，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙維琦提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第二庭 法 官 陳柏宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥中 華 民 國 108 年 1 月 24 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。