臺灣臺北地方法院刑事裁定 107年度聲判字第29號聲 請 人 楊馥瑄代 理 人 李宗瀚律師
陳建文律師被 告 姚景堯上列聲請人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院檢察署
107 年度上聲議字第445 號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度調醫偵字第14號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25
8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 項參照）。查本件聲請人即告訴人楊馥瑄以被告姚景堯涉犯業務過失傷害罪嫌提出告訴，前經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，於民國106 年11月29日以105 年度調醫偵字第14號處分不起訴，聲請人不服聲請再議，再經臺灣高等法院檢察署檢察長於107 年1 月8日以107 年度上聲議字第445 號處分駁回再議之聲請，該處分書（下稱駁回處分書）於同年月16日送達聲請人之送達代收人李宗瀚收受，聲請人嗣於同年月24日委任律師向本院聲請交付審判，此業據本院調閱上開偵查及再議案卷宗核閱無訛，並有本院收狀戳章可按，是其交付審判之聲請合於法定程序，合先敘明。至本件聲請交付審判範圍僅限於被告涉嫌業務過失傷害部分（如下述），就高檢署處分書駁回聲請人指述被告涉嫌詐欺取財罪部分，因聲請人未就此部分向本院聲請交付審判，是被告所涉詐欺取財罪部分已因高檢署駁回處分而確定，併此敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：㈠聲請人即告訴人於進行本次大腿抽脂手術前並無病歷記錄單
上所載「腿型不對稱、皮膚表面凹凸」之情事，且臺北地檢署檢察官並未依《醫療糾紛鑑定作業要點》第3 點規定提供衛生福利部醫療審議委員會（下稱醫審會）鑑定所必要之卷證資料，致使醫審會無法釐清究係何次手術造成聲請人現今「皮膚及皮下組織凹凸不平」、「疤痕」、「皮膚纖維化」之傷害（下稱本案傷害）；然駁回處分書不察，竟以：「2次抽脂手術皆有可能造成大腿皮下組織凹凸不平，及皮膚無法維持彈性等之併發症等情事，聲請人實施抽脂手術後產生上開傷害之情形，係抽脂手術最常見之併發症，並非疏失或不符合醫療常規所造成」為由，駁回聲請人所提再議，就此駁回處分書有「違背《醫療糾紛鑑定作業要點》第3 點規定」、以及「依法應調查之證據而未調查」之違法。
㈡被告於為聲請人進行第2 次大腿抽脂手術前，早已知悉聲請
人曾於97年10月4 日進行過大腿抽脂手術，故被告更應對告訴人詳細告知二次施行手術抽脂之風險，然被告明知聲請人大腿及臀部係重覆於同一部位第二次從事抽脂手術，且施抽脂手術，大腿及臀部將有出現纖維化現象之高度風險，仍再三以私訊向告訴人表示：「可以的，我們做效果滿好」、「妳放心吧，我會把你做好的」、「這台儀器可抽到很厲害」等豪語，足見被告於術前顯然未盡告知義務，並刻意誤導告訴人誤信施聲請二次抽脂手術並不具任何風險。除以巧言誤導聲請人進行二次抽脂手術，聲請人所簽署之「８月１２日手術術前／麻醉評估表」及「抽脂手術／麻醉同意書」，既無任何一語提及聲請人術後可能會產生本案傷害等併發症，亦未於抽脂手術前詳細檢視聲請人前於嘉仕美整形外科之病歷紀錄，並謹慎評估前次手術大腿抽脂的量，仍貿然在本次手術抽取聲請人高達1900ML脂肪量，造成聲請人大腿皮下組織凹凸不平，及皮膚無法維持彈性。足證被告無論於術前評估、抑或實際執行手術過程皆有過失。
㈢本件臺北地檢署檢察官既未實際調查被告為聲請人施行第2
次大腿抽脂手術前，被告是否實際對聲請人告知第2 次抽脂手術後可能產生之皮膚凹凸不平、疤痕等併發症之高度風險、以及手術之預後情形，更未調查被告實際為聲請人施行第
2 次抽脂手術時之執行狀況，以釐清聲請人現罹患之本案傷害症狀究係何次手術所造成；尤以被告既抗辯聲請人前開症狀為李進良醫師為聲請人施行第一次抽脂手術所造成，自有向李進良醫師開設之嘉仕美整形外科診所函調聲請人第一次抽脂手術之病歷並傳喚李進良醫師到庭釐清究係何次手術造成聲請人現罹患之併發症，方能謂原偵查程序已盡調查義務。然駁回處分書竟徒以醫審會之鑑定報告為由，遽認本件告訴人所受本案傷害與被告行為間並無相當因果關係，就此駁回處分書顯有「依法應調查之證據未調查」之違失，依法自應予撤銷。
㈣至病歷紀錄單雖記載：「日期：104 年4 月9 日；醫師紀錄
：抽脂諮詢：大腿環抽、補胸。先前抽脂過，腿型不對稱，已有凹凸，建議畫刀修護使其變好。」然被告為聲請人施行本次大腿抽脂手術前，聲請人並無病歷紀錄單所載「腿型不對稱」、「凹凸」之情事，且病歷紀錄單係記載：「建議畫刀修護使其變好」，而非進行「大腿環狀抽脂手術」。被告所提「被證2 術前術後之對照圖影本乙份」係經被告以電腦軟體調整色差及對比，致醫審會誤認被告為聲請人施行抽脂手術前、後，聲請人大腿及臀部均有疤痕及皺褶，且無法釐清究係何次手術造成聲請人大腿疤痕及纖維化現象；原不起訴書不察，竟以醫審會鑑定書形式上記載，認「被告所為抽脂手術符合醫療常規」、以及「無法認定聲請人大腿及臀部表面凹凸不平及纖維化現象係何次抽脂手術所造成」，故原不起訴處分書就此顯有「依法應調查之證據未調查」、「適用《刑法》第284 條第2 項規定錯誤」、「認定事實不依證據」之違失。
㈤醫審會鑑定雖以：「無論前次或本次抽脂手術皆有可能發生
此種併發症」為由，認難以認定聲請人之本案傷害之狀況究係何次手術所造成云云，然由聲請人於系爭手術前所拍攝之照片清楚可見聲請人於施行本次手術前並無本案傷害之狀況。另地檢署檢察官委託醫審會鑑定時並未檢附聲請人於97年10月4 日施行第一次抽脂手術之病歷記錄及術後所拍攝之照片等卷證資料，且依《醫療糾紛鑑定作業要點》第3 、9 點規定，醫審會依法不主動調查證據，僅依原檢察官所提供之相關資料進行鑑定，致使醫審會於原檢察官提供之卷證資料不齊全之狀況下，難以認定聲請人現罹患之本案傷害等症狀究係何次手術所造成。駁回處分書既未命地檢署檢察官詳細調查「被告是否確實對聲請人告知抽脂手術後可能產生皮膚凹凸不平、疤痕等併發症、以及預後情形」，且被告所出具之抽脂說明書亦未依衛生福利部醫事所公布之抽脂手術說明書範本記載：「可能併發症與發生機率及處理方法：皮膚表面不平整或可見或可觸摸的皺紋」，徒以醫審會鑑定意見駁回聲請人所提再議，就，此駁回處分書顯有「認定事實不依證據」、「依法應調查之證據未調查」之違失。
三、按刑事訴訟法第258 條之1 規定聲請人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清。法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判。所謂聲請人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查，係指聲請人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。是本院就本案所應審查者，即在於不起訴處分書所載理由是否有違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，或是否有聲請人請求調查足資動搖原偵查檢察官事實認定及處分決定之證據，而未經檢察機關詳為調查者。況案件一經法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴般，使案件進入審判程序，則法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已達刑事訴訟法第251 條第1 項所謂「足認被告有犯罪嫌疑」程度，亦即案件已經跨越起訴門檻，檢察官未行起訴情形下而言。縱法院事後審查交付審判案件，對於檢察官所認定事實或有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例意旨足資參照）。
按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，且必須危害之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之，此客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準，在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之，苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。次按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度台上字第192 號判例意旨參照）。
五、經查：㈠訊據被告堅決否認有何業務過失傷害犯嫌，辯稱：聲請人已
在其他診所用水刀做過抽脂，本來皮膚底層會有一些疤痕組織存在，但因聲請人兩隻腳不對稱也要抽肚子，聲請人請伊改善，伊當時有跟聲請人說其抽過脂摸起來不是平整，為了讓聲請人大腿對稱，會幫聲請人多抽一點，且當時療程是先抽大腿，再抽肚子，如果聲請人認為大腿不完美，可將肚子抽出脂肪回填，伊手術前有告知聲請人全部情況，但聲請人覺得等太久，因為聲請人工作需要穿短褲無法等待，聲請人不回診就提告等語。
㈡被告為喬雅時尚診所（下稱喬雅診所）之醫師，聲請人於
104 年4 月9 日為抽脂諮詢，依病歷紀錄，被告在醫師記錄欄記載『大腿環抽、補胸。先前抽脂過，腿型不對稱，已有凹凸，建議盡力修護使其變好』，聲請人已於手術前（7 月24日）先至西園醫院接受血液檢查、生化檢查及乳房超音波檢查（見醫他卷第100 至102 頁），同年8 月12日聲請人簽署手術術前／麻醉評估表及抽脂手術／麻醉同意書（見醫他卷第103 至107 頁）。同年月13日病人於術前完成簽署抽脂手術術後護理書（見醫他卷第99頁）後，同日由被告施行大腿環抽及補胸手術，於13時40分進入手術室，採舒眠麻醉，13時50分由被告開始手術，共抽脂1,900 毫升，補右胸275毫升，補左胸320 毫升，18時10分手術結束，20時30分聲請人離開診所，術後8 月14日、8 月15日、8 月17日回診治療，8 月20日縫合傷口（大腿前側、左右各一），8 月26日傷口拆線，11月3 日、11月23日及12月10日進行大腿除疤雷射，9 月14日即11月16日複診量尺寸及拍照，嗣聲請人於105年1 月19日至台北長庚紀念醫院治療，經潘俊豪醫師診斷聲請人雙側大腿抽脂術後皮膚及皮下組織凹凸不平之症狀，於同年10月17日至西園醫院看診，經王敦正醫師診斷有下肢疤痕及皮膚纖維化之症狀（見醫他卷第36、72-182至85頁、92至93頁、96至98、108 頁），有聲請人之喬雅診所、臺北長庚紀念醫院、西園醫院病歷資料暨乙種診斷證明書及喬雅診所提供聲請人術前、術後（8 月13日、8 月26日、9 月14日、11月16日）彩色照片43張在卷可憑。
㈢就臺北地檢署檢察官將本案委託醫審會鑑定有無提供相關卷
證資料，鑑定爭點以被告對聲請人作系爭手術時，所為之術前評估、溝通，手術施作方式，是否符合醫療常規？有無疏失？及就本件能否判斷聲請人受有本案傷害究係前次或本次大腿抽脂手術所造成？承上若有疏失或不符合醫療常規者，與聲請人大腿皮下組織凹凸不平，及皮膚無法維持彈性等情事是否有關連性等事項，經衛生福利部初步審查，函請檢察官提供喬雅診所、臺北長庚紀念醫院、西園醫院就醫期間完整病歷資料（含術前、術後清晰照片），而檢察官依該函辦理向上開醫療單位調取聲請人之病歷資料及術前術後照片43張，並補送鑑定所需資料等情，有臺北地檢署106 年1 月17日北檢泰結105 調醫偵14字第04689 號函及衛生福利部106年3 月15日衛部醫字第1061662066號函、衛生福利部106 年
6 月1 日衛部醫字第1061664401號函在卷可佐（見調醫偵卷第62、64、98頁），醫審會據補足後資料已能出具鑑定書，就委託鑑定事項逐一作出鑑定結果之意見，難認檢察官有何應調查之證據未調查之情事。
㈣聲請人雖指述被告於術前未對聲請人告知第2 次抽脂手術風
險及併發症告云云，並提出聲請人與被告間Wechat對話紀錄（見醫他卷第11至21、76頁）為憑，然觀以上開對話紀錄僅係聲請人與被告於術前談及施行本案手術時間、手術所需時間、費用、術後恢復時間、聲請人詢問術前及術後注意事項等語，惟參以卷附「抽脂手術/ 麻醉同意書」第2 頁至第3頁所載，「醫師之聲明」1.我已經盡量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項，已勾選「手術步驟與流程、手術之風險及成功率、輸血之可能性」、「手術併發症及可能處理之方式」；「病人之聲明」記載1.「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。」、2.「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、3.「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況及不進行手術的風險」、5.「針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明」等內容，分別經被告於104 年8 月12日簽名，聲請人於同日21時5 分簽名等情（見醫他卷第105 至106 頁），尚難憑聲請人單一指述，逕認被告未盡術前評估及告知義務之情事。又臨床上，當醫師安排病人接受大腿環抽手術時，醫師會先與病人溝通了解其需求，經由問診、身體診察及術前血液檢查等，以了解病人身體狀況，並給予手術過程、術後照顧及併發症等說明，並作麻醉評估，再由病人簽署麻醉及手術同意書後再進行手術。依卷附聲請人至喬雅診所之104 年4 月9 日病歷記錄記載『大腿環抽、補胸。先前抽脂過，腿型不對稱，已有凹凸，建議盡力修護使其變好』，聲請人於手術前同年7月24日先接受血液檢查。同年8 月12日聲請人簽署手術術前／麻醉評估表及抽脂手術／麻醉同意書。同年月13日病人於術前完成簽署抽脂手術術後之護理說明書後，被告為聲請人實行大腿環抽及補胸手術，於同日13時40分進入手術室，採舒眠麻醉，13時50分由被告開始手術，共抽脂1,900 毫升，補右胸275 毫升，補左胸32毫升，18時10分手術結束，20時30分聲請人離開診所，綜上，被告所為之術前評估、溝通及手術施作方式，均符合醫療常規並無疏失等語，有醫審會10
6 年11月17日衛部醫字第1061668145號函附第0000000 號鑑定書在卷可按（見調醫偵卷第148 頁及反面）。
㈤查臨床上，抽脂手術之併發症，包括全身性症狀，例如失血
、體溫過低、靜脈栓塞、肺栓塞等；局部性症狀，例如腫脹、瘀血、血清腫、色斑、皮膚表面不平、疤痕等，而其中皮膚表面不平最常見之局部性併發症，其發生機率約為8.2 ～20% 。其可能之原因抽脂位置接近表淺、抽脂過多、纖維化黏連、壓力衣使用不適當或皮膚過鬆等。本案病人即聲請人有大腿皮下組織凹凸不平及皮膚無法維持彈性等情形，為抽脂手術最常見局部性之併發症，無論前次或本次抽脂手術皆有可能產生此併發症。依病歷紀錄，6 ～7 年前聲請人曾接受下腹部及雙大腿抽脂手術，此次於104 年4 月9 日至喬雅時尚診所就診，諮詢抽脂，依病歷紀錄，被告記載『大腿環抽、補胸。先前抽脂過，腿型不對稱，已有凹凸，建議盡力修護使其變好』。故聲請人之大腿皮下組織凹凸不平及皮膚無法維持彈性，可能於前次抽脂手術已造成。104 年8 月13日聲請人至喬雅診所接受抽脂術後，105 年1 月19日至臺北長庚醫院美容中心潘醫師門診就診，主訴曾於6 ～7 年前接受下腹部及雙側大腿抽脂手術，104 年8 月接受第2 次雙大腿抽脂手術，雙大腿表面不均勻併多發性攣縮疤痕，經潘醫師視查後，說明保持按摩攣縮疤痕，爾後可行脂肪注射凹陷區域。105 年3 月18日聲請人至西園醫院皮膚科門診就診，當時其雙大腿呈現表面不規則外觀及凹陷，醫師觸診時有發現皮下組織廣泛纖維化現象。10月17日聲請人至西園醫院皮膚科王醫師門診就診，經檢查發現病人左下肢呈現不規則凹陷及皮下條狀纖維化組織結構，同時有壓刺痛感。綜上，2次抽脂手術皆有可能造成皮下組織凹凸不平，及皮膚無法維持彈性等併發症，並非疏失或不符合醫療常規所造成等語，有上開鑑定書在卷可稽（見調醫偵卷第149 頁）。而聲請意旨徒執檢察官應向為聲請人施行第一次抽脂手術之嘉仕美整形外科診所函調聲請人施行第一次抽脂手術之病歷紀錄及術後照片並傳訊證人李進良醫師釐清何次手術造成本案傷害之併發症，以供醫審會作進一步鑑定云云，亦無以將此併發症歸因於被告之疏失，或遽認其有不合醫療常規之行為，被告於本案醫療行為既無未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩，聲請意旨係就已明白調查認定之事項再為爭執，其聲請自難謂有據。
六、綜上所述，原偵查、再議機關已就偵查所得證據相互參核，其理由尚難認有違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情形，且相關事證亦經調查及斟酌，尚無未予調查或未盡調查能事之處。茲認定無積極事證足資證明被告有何業務過失傷害之犯行，而先後為不起訴處分及再議駁回處分書，於法並無違誤。聲請人仍執前詞聲請交付審判，為無理由，依照首揭條文及說明，自應為駁回聲請之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林瑋桓
法 官 陳秋君法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 莊宜諳中 華 民 國 107 年 4 月 24 日