臺灣臺北地方法院刑事裁定 107年度聲字第2143號聲明異議人即 受刑人 楊介禎上列聲明人即受刑人因聲請免除執行拘役事件，不服檢察官執行之指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人楊介禎前經檢察官指揮執行拘役110日（臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】106年度執字第251-1號、以下簡稱本刑），惟受刑人另經檢察官指揮執行有期徒刑10月（臺北地檢署105年度執更字第2336號、以下稱A刑）、有期徒刑2年（臺北地檢署106年度執更助字第105號、以下稱B刑）、有期徒刑1年（臺北地檢署106年度執助字第851號、以下稱C刑）、而A、B、C刑之應執行刑合併已超過有期徒刑3年，且其中A刑為首先確定科刑，判決確定日為民國105年11月22日，B刑3罪之犯罪時間分別為105年3月31日、105年2月1日、105年3月2日，C刑之犯罪時間則為105年8月27日，是本刑之罪與前開各刑均應為數罪併罰案件，受刑人合併A、B、C刑已應執行有期徒刑3年10月，依刑法第51條第9款之規定，應不執行拘役，檢察官誤認本刑與A、B、C刑係獨立之罪而指揮執行，駁回受刑人免為執行拘役之聲請，因認檢察官之執行指揮不當，爰依法聲明異議云云。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而同法第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。又上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號判決意旨、101年度台抗字第470號裁定意旨參照）。再同法第51條第9款所定之：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9款規定之適用。
三、經查，受刑人經檢察官分別指揮執行如附表所示之本刑及A、B、C刑乙情，固經本院調取前開執行案件卷宗，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷為憑，而其中A刑2罪判決之確定日期為104年12月29日（見本院卷第39頁本院105年度聲字第2644號裁定附表），受刑人稱A刑之判決確定日為105年11月22日，顯然有誤，而B刑所犯3罪之犯罪時間分別為105年3月21日、105年2月1日、105年3月2日（見本院卷第53頁臺灣新北地方法院105年度聲字第5682號裁定附表）、C刑之犯罪時間為105年8月27日（見本院卷第63至68頁臺灣新北地方法院106年度審訴字第10號刑事判決）、本刑2罪之犯罪時間則為105年8月20日、105年8月22日（見本院卷第57至60頁本院105年度簡字第2650號判決），均與A刑不符合數罪併罰之「裁判確定前犯數罪」之要件；又B刑3罪首先確定之刑判決之確定日期為105年8月12日（見本院卷第53頁臺灣新北地方法院105年度聲字第5682號裁定之附表）、本刑及C刑之犯罪時間已如前述，與B刑亦不符合「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件；至本刑判決確定日為105年11月29日，雖C刑之犯罪時間在本刑判決確定前，符合刑法第50條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之要件，而應依刑法第51條第9款之規定併執行之，但本刑與C刑併執行後，係應執行有期徒刑1年及拘役110日，當無適用刑法第51條第9款「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之餘地，是本件檢察官執行之指揮核無不當，受刑人上述聲明異議事由，洵無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
刑事第二庭 法 官 陳錦雯上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 108 年 2 月 11 日附表：
本刑┌────────┬────────┬────────┐│編 號│ 1 │ 2 │├────────┼────────┼────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │├────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│拘役60日 │拘役80日 │├────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105.08.20 │105.08.22 │├────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關 │臺北地檢105年度 │臺北地檢105年度 ││年 度 案 號 │偵字第20042號 │偵字第20042號 │├───┬────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺北地院 │臺北地院 ││ ├────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105年度簡字第 │105年度簡字第 ││ │ │2650號 │2650號 ││事實審├────┼────────┼────────┤│ │判決日期│105.10.31 │105.10.31 │├───┼────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺北地院 │臺北地院 ││確 定├────┼────────┼────────┤│判 決│案 號│105年度簡字第 │ 105年度簡字第 ││ │ │2650號 │ 2650號 ││ ├────┼────────┼────────┤│ │判決日期│105.11.29 │105.11.29 │├───┴────┼────────┼────────┤│是 否 為 得 易科│是 │是 ││罰 金 之 案 件│ │ │├────────┼────────┴────────┤│備 註│臺北地檢署106年度執字第251-1號 │└────────┴─────────────────┘A刑┌────────┬────────┬────────┐│編 號│ 1 │ 2 │├────────┼────────┼────────┤│罪 名│毒品危防制條例 │毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑4月 │├────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │104.04.15 │104.04.15 │├────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關 │臺北地檢104年度 │臺北地檢104年度 ││年 度 案 號 │毒偵字第2138號 │毒偵字第2138號 │├───┬────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺北地院 │臺北地院 ││ ├────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│104年度審訴字第 │104年度審訴字第 ││ │ │731號 │731號 ││事實審├────┼────────┼────────┤│ │判決日期│104.10.27 │104.10.27 │├───┼────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺北地院 │臺北地院 ││確 定├────┼────────┼────────┤│判 決│案 號│104年度審訴字第 │104年度審訴字第 ││ │ │731號 │731號 ││ ├────┼────────┼────────┤│ │判決日期│104.12.29 │104.12.29 │├───┴────┼────────┼────────┤│是 否 為 得 易科│否 │是 ││罰 金 之 案 件│ │ │├────────┼────────┴────────┤│備 註│臺北地檢署105年度執更字第2336號 │└────────┴─────────────────┘B刑┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│施用第二級毒品 │施用第一級毒品 │施用第一級毒品 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑10月 │有期徒刑1年 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105.03.21 │105.02.01 │105.03.02 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關 │新北地檢105年度 │新北地檢105年度 │新北地檢105年度 ││年 度 案 號 │毒偵字第3207號 │毒偵字第1409號 │毒偵字第1955號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│新北地院 │新北地院 │新北地院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105年度簡字第 │105年度訴字第785│105年度審訴字第 ││ │ │3799號 │號 │1261號 ││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│105.07.13 │105.09.30 │105.09.30 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│新北地院 │新北地院 │新北地院 ││確 定├────┼────────┼────────┼────────┤│判 決│案 號│105年度簡字第 │105年度訴字第785│105年度審訴字第 ││ │ │3799號 │號 │1261號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│105.08.12 │105.10.18 │105.11.01 │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是 否 為 得 易科│是 │否 │否 ││罰 金 之 案 件│ │ │ │├────────┼────────┴────────┴────────┤│備 註│臺北地檢署106年度執更助字第105號 │└────────┴──────────────────────────┘C刑┌────────┬────────┐│編 號│ 1 │├────────┼────────┤│罪 名│施用第一級毒品 │├────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年 │├────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105.08.27 │├────────┼────────┤│偵查(自訴)機關 │新北地檢105年度 ││年 度 案 號 │毒偵字第8739號 │├───┬────┼────────┤│ │法 院│新北地院 ││ ├────┼────────┤│最 後│案 號│106年度審訴字第 ││ │ │10號 ││事實審├────┼────────┤│ │判決日期│106.1.20 │├───┼────┼────────┤│ │法 院│新北地院 ││確 定├────┼────────┤│判 決│案 號│106年度審訴字第 ││ │ │10號 ││ ├────┼────────┤│ │判決日期│106.3.7 │├───┴────┼────────┤│是 否 為 得 易科│否 ││罰 金 之 案 件│ │├────────┼────────┤│備 註│臺北地檢106年度 ││ │執助字第851號 │└────────┴────────┘