臺灣臺北地方法院刑事判決107年度自字第85號自 訴 人 徐大聖自訴代理人 林鳳秋律師
張家琦律師劉依萍律師被 告 陳昶馗選任辯護人 謝秉原律師上列被告因業務過失重傷害案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文本件自訴不受理。
理 由
一、自訴意旨略以：被告陳昶馗為專任麻醉醫師，為從事業務之人。緣自訴人之子徐上恩於民國107年5月15日上午在忠孝順風美醫診所進行下巴抽脂手術，應由被告陳昶馗進行麻醉業務，該使用之麻醉藥PROPOFOL因有導致致命呼吸併發症等副作用，應於麻醉前詢問病患身體狀況且進行評估，並必須由具受過麻醉訓練醫師資格之人進行注射，且應在場持續監測，備妥維持呼吸道通暢、人工換氣、供氧設備及急救設備，以妥適處置可能發生之心律不整、心跳過快、過慢或停止、藥物過敏反應及其他突發狀況，被告陳昶馗明知於此，卻未對徐上恩進行麻醉前評估，於手術麻醉開始前之該日上午9時許即先行離去，未親自施打麻醉藥，任由不具資格之護理人員張采緗為徐上恩進行麻藥注射，於手術麻醉開始時不在場，為手術中亦未對徐上恩進行監測，以致徐上恩其後發生呼吸併發症缺氧需使用甦醒球急救之危急情形。被告陳昶馗於上午10時15分許經通知後15分鐘，於上午10時30分許始返回忠孝順風美醫診所，又未給予徐上恩積極之急救及立即轉診，明顯有疏失及延誤，造成徐上恩缺氧性腦病變昏迷不醒之重傷害結果。因認被告陳昶馗涉犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪云云。
二、按犯罪之被害人得提起自訴；但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之，刑事訴訟法第319條第1項定有明文。經查，本件被害人徐上恩於自訴人提起自訴前，尚未滿20歲而為限制行為能力人（年籍詳卷）。而依自訴人所陳報被害人徐上恩之中華民國護照影本、SEAN ROBERT HSU之出生證明及美國護照內頁影本、戶口名簿影本、自訴人之中華民國身份證及美國護照內頁影本，可確認SEAN ROBERT HSU即為被害人徐上恩，並為自訴人之子，揆諸前揭規定，自訴人自得以被害人徐上恩法定代理人之身分提起自訴，合先敘明。
三、又同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決；不受理之判決，得不經言詞辯論為之，此為自訴程序所準用，同法第307條、第323條第1項、第334條、第343條分別定有明文。89年2月9日修正刑事訴訟法第323條第1項之理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第1項檢察官『依第228條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」足見其修正之立法目的，在強調公訴優先原則，對非告訴乃論罪之自訴權之行使，設下更嚴格之限制，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，且同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴制度之必要。又本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言，應認至遲在客觀上已經為告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者等訴訟行為之時起，即謂已經開始偵查，而檢察機關之分案，雖區分為「偵字案」、「他字案」或「相字案」等，然僅為其內部事務分配之方式，並無礙於業已開始偵查之效力。至所謂「同一案件」，則指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一，故實質上一罪固屬同一事實，想像競合犯及刑法修正前牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪部分非屬告訴乃論時，因刑事訴訟法第323條第1項但書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提起，故法院應類推適用同法第319條第3項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第323條第1項之立法意旨。亦即裁判上一罪之重罪（非告訴乃論）部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，而是否係同一案件，應以其被訴之犯罪事實是否同一為判斷之標準，不因前後所主張之罪名有異即謂非同一案件。因而自訴人自訴被告所犯之罪名為何，固應以自訴狀所指之犯罪事實為斷，但法院於不妨害事實同一性之範圍即實質上一罪及裁判上一罪之全部犯罪事實，仍得自由認定事實、適用法律，不受自訴人所主張罪名之拘束（最高法院97年度台上字第5662號、99年度台上字第4488號、101年度台上字第2404號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第43號意旨參照）。
四、經查，自訴人係於107年11月14日，以被告陳昶馗涉犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪，向本院提起自訴，有刑事自訴狀上所蓋本院收狀戳在卷可憑。惟依自訴狀所記載之犯罪事實，係被告陳昶馗為麻醉醫師，應於另案被告陳志軒為被害人徐上恩進行下巴抽之手術時負責麻醉業務，卻於手術麻醉開始前即先行離去，未對徐上恩進行麻醉評估，該麻藥因有導致呼吸併發症等副作用，必須由具麻醉專業醫師資格者始得注射，被告陳昶馗卻交由不具該資格之護理人員張采緗為被害人徐上恩進行麻藥注射，則雖自訴狀之被告所犯法條欄僅記載修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪，但依自訴狀之犯罪事實記載，因認亦認為被告陳昶馗另共同涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌，徵諸前揭說明，本院當不受自訴人僅主張被告陳昶馗涉犯業務過失致重傷害罪之拘束。自訴人所主張之上開各罪若均成立犯罪，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而屬「同一案件」。上開裁判上一罪之各罪中，密醫罪非屬告訴乃論之罪，修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪依同法第287條之規定，則為告訴乃論之罪，然因非屬告訴乃論之密醫罪之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，屬告訴乃論之罪之業務過失致重傷害罪之法定刑則為3年以下有期徒刑，是於本案中密醫罪顯為重罪。
五、又於自訴人向本院提起自訴前，被告陳昶馗業於107年7月23日以被告身分接受員警詢問而製作筆錄，該警詢筆錄之內容，即係針對與自訴事實完全相同之情節進行詢問，被告陳昶馗並經員警依刑事訴訟法第95條規定告知所涉罪名及訴訟上之權利，且案由欄係記載「調查臺灣臺北地方檢察署發查醫他47字案、醫事法暨業務過失重傷害等」，有警詢筆錄附卷可參（參本院不公開卷第61至65頁），則檢察官顯已將被告陳昶馗列為被告進行調查，方交由員警詢問而製作筆錄，被告陳昶馗之被告地位斯時當業已形成。另觀諸檢察官於107年8月10日訊問證人邱依涵而命具結時，並有確認其與被告陳昶馗有無親戚關係，以確認有無得拒絕證言之事由，有訊問筆錄在卷可考（參本院不公開卷第85頁），益徵於自訴人提起本件自訴前，被告陳昶馗早因涉嫌違反醫事法及業務過失致重傷害案件，亦即因與本件自訴事實完全相同之同一案件，經檢察官列為被告並開始進行偵查，至屬灼然。
六、至本院先前雖曾函詢臺灣臺北地方檢察署秋股檢察官，以確認該署107年度醫他字第47號案件之被告是否包括被告陳昶馗，而經該署108年5月23日北檢泰秋108醫偵14字第1080043687號函覆稱並不包括被告陳昶馗云云，有本院之發函之上開函文附卷可稽（參本院卷一第187、189頁），然後經本院向該署調取107年度醫他字第47號卷宗以進行確認，該案件根本非由該署秋股檢察官承辦，而係慕股檢察官始為偵辦之檢察官，有本院公務電話紀錄及上開卷宗之卷皮附卷可參（參本院卷二第45頁、本院不公開卷第11頁），是前揭函文之內容顯有違誤，而不足影響被告陳昶馗實為該案件被告之認定。
七、綜上以觀，於自訴人提起本件自訴前，被告陳昶馗業因涉嫌醫師法第28條之密醫罪嫌及刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌，而經檢察官列為被告開始進行偵查，被告所涉上開各罪若均成立犯罪，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而屬「同一案件」，且密醫罪應為重罪，則依刑事訴訟法第323條第1項但書及類推適用同法第319條第3項但書規定，自訴人於檢察官開始進行偵查後，就同一案件中屬輕罪且為告訴乃論之業務過失致重傷害罪部分，仍不得提起自訴。依上揭說明，自訴人提起本件自訴，自非合法。爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第323條第1項前段、第334條、第343條、第307條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第四庭 法 官 陳柏宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周尚諭中 華 民 國 109 年 5 月 4 日