臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴緝字第23號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 許文華選任辯護人 黃鼎鈞律師上列被告因違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴（85年偵字第9445號、第10002號、第11450號），本院判決如下：
主 文許文華共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑陸年。
未扣案犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許文華明知安非他命係化學合成麻醉藥品，非經許可，禁止販賣，竟與呂○龍、蔡○雄基於意圖營利而販賣安非他命之犯意聯絡（呂○龍、蔡○雄業經臺灣高等法院分別以86年度上訴字第3256號、88年度上更(一)字第854號判決科處罪刑，蔡○雄部分併經最高法院以92年度台上字第2050號判決駁回上訴確定），於民國85年4月23日14時許，與蔡○雄、呂○龍一同前往臺北市○○街○○○○○號0樓蔣○智住處，其3人與蔣○智議定販售數量3公斤、每公斤新臺幣（下同）35萬元、共計100萬元之安非他命，於交付安非他命時先付款45萬元，餘款後付之買賣條件後，即由許文華駕車偕同蔡○雄、呂○龍，將蔣○智載至新北巿○○區○○醫院停車場，並由呂○龍取出安非他命3公斤交付予蔣○智，蔣○智即當場給付現金45萬元予呂○龍轉交許文華。嗣蔣○智返回臺北巿後迅將上開安非他命置於其住處藏放，隨於當日21時許，為警循線查獲，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件有罪判決部分所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告許文華及辯護人已於準備程序中表示不爭執證據能力（見本院訴緝卷第117 頁），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之依據及理由訊據被告許文華固不否認曾於85年4月23日載送證人蔡○雄及呂○龍至證人蔣○智家，3個人並搭乘其車到○○醫院停車場，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：我不認識蔣○智，我與他只有85年4月23日那次見過1次面而已，當日在○○醫院停車場，他們下車要交易安非他命以及交易過程，我均不知，當時蔡○雄跟呂○龍搭我的車，我只是當司機而已，我沒有販賣安非他命云云。經查：
㈠、被告確於如事實欄所示時、地販賣安非他命予證人蔣○智之事實，業據證人蔣○智於警詢時證稱：辦案人員今日在我住所查獲共約4公斤半的安非他命是我向綽號「蔡董」、「阿城」、「阿華」等人購買的，我第1次（此次被告未參與，詳後述）是在85年3月初，買了2公斤共70萬元，是綽號「阿城」約我至桃園縣大園鄉○○00號門口交給我的，交易時有「阿城」及「蔡董」在場；第2次是在85年4月23日14時許，該日「蔡董」、「阿城」及「阿華」3人至我臺北市○○街○○○○○號0樓住處，談好交易數量及價錢，然後我們再坐「阿華」駕駛之吉普車至○○○○醫院停車場1輛紅色福斯轎車內拿取安非他命，這次我向他們購買3公斤，每公斤也是35萬元，我先給他們45萬元，尚欠他們55萬元，這2次交易的錢都是由「阿城」收取；並當場指認警方口卡片上之蔡○雄、呂○龍、被告即分係其前開筆錄中所指稱綽號「蔡董」、「阿城」、「阿華」之人（見85年度偵字第9445號卷〈下稱偵一卷〉第13至第16頁反面、85年度偵字第10002號卷〈下稱偵二卷〉第12頁反面至第13頁反面）。復於偵訊時證述（問：與蔡○雄、呂○龍、許文華買過幾次安非他命？）：今（85）年3月初及前天（即85年4月23日），前天那次是在○○買的，在被告所開的車內，證人呂○龍、蔡○雄及我均在車內，我直接把45萬元放在駕駛座旁的靠手墊子上，證人呂○龍拿了錢後放在車子的抽屜裡面，這次3公斤的安非他命是被告叫呂○龍把貨交給我的，向呂○龍拿安非他命時，被告與證人蔡○雄均有在車上；我與被告並無仇隙等語明確（見偵一卷第67頁反面、第68頁至反面、第177頁反面）；於前案審判中證述：安非他命是我向被告買的，當時證人呂○龍、蔡○雄也坐在車上，被告給我3公斤安非他命，我拿45萬元給他，這是第2次，該次我只付45萬元，其他沒付清就被查獲了，第2次是他們來我家找我，載我到○○去，45萬元是在車上交付的，下車時呂○龍把安非他命交給我等語（見本院85年度訴字卷第2145號第178頁反面至179頁、第193頁反面至194頁反面、臺灣高等法院86年度上訴字第7250號卷第37頁反面至38頁、本院訴緝卷第117頁）綦詳。衡以證人蔣○智僅因染毒上癮而向被告購毒，其與被告間夙無何仇怨，並無撰詞攀誣被告之動機及必要，復觀其自警詢至偵訊，對於購買本案之安非他命係於85年4月23日所為之交易，購入之對象為證人蔡○雄、呂○龍及被告，交易當時被告與其餘2證人均在場，購入數量為3公斤，價金共100萬元，先付款45萬元等關於交易安非他命之時間、地點、金額、過程之重要情節均能清楚、詳盡且前後一致之證述，苟非真有其事，證人蔣○智焉能為如此明確且一致之證述，顯見證人蔣○智之供述內容，應非虛構。更參諸證人蔣○智於警、偵調查時亦同時證述：除該次交易外，其於前此之同年3月間，另有向蔡○雄、呂○龍買入安非他命2公斤、價款70萬元等情，而互核本案員警於85年4月23日，在證人蔣○智之住處確查獲其持有、施用所剩之甲基安非他命共10包，總計毛重為4650公克、總淨重4357.67公克等情，有卷附內政部警政署刑事警察局於85年5月4日出具之鑑驗通知書1紙可稽（見偵一卷第129頁），該數量恰與其迭於警、偵所證前於85年3月間（第1次）向證人蔡○雄、呂○龍購入2公斤，及於同年4月23日（第2次）向證人蔡○雄、呂○龍、被告3人購入3公斤且經施用之數量相當，俱見證人蔣○智證述有於事實欄所示時、地向證人蔡○雄、呂○龍及被告購入3公斤之安非他命等情，應屬可信。
㈡、再證人呂○龍於警詢時亦供稱：（問：蔣○智於今日借提時供認於85年4月23日下午2時許，蔡○雄、許文華與你等3人到他○○街住處找他，你說有現貨安非他命3公斤、100萬元，問他要不要，並偕同他到○○交流道○○醫院停車場旁取貨，是否正確？）正確，是由我轉交安非他命並取款；我除了幫證人蔡○雄、被告販賣安非他命給證人蔣○智外，其他買主並不認識，我是聽證人蔡○雄給我指示處理；我知道有賣給證人蔣○智3公斤安非他命，因那天我與證人蔡○雄、被告一起到證人蔣○智位於臺北市○○街○○○○○號0樓的住處，我有看到證人蔡○雄與被告在談數量價格，然後到○○交流道○○醫院停車場前廣場，所以我知道等語（見偵二卷第9頁反面、第10頁反面、第11頁）；復於偵訊及審理時陳稱：於85年4月30日警詢所言實在，我知道錯了；○○醫院紅色車內之3公斤安非他命，是被告賣給蔣○智的等語（見偵一卷第104頁反面、第164頁、本院85年度訴字卷第2145號第59頁、第179頁）。另證人即同案共犯蔡○雄（下稱證人蔡○雄）先於警詢時證述：我賣給證人蔣○智的安非他命是「莊董」委託我所轉賣的，其經過情形為去（84）年舊曆年11月即85年元月30日左右，「莊董」打電話告訴我說他委託一位綽號「二齒」之朋友轉交一批安非他命給我，我照「莊董」指示前往，「二齒」就將安非他命交給我，我接貨後即帶回大園○○村00舊家，叫呂○龍把剩餘的安非他命藏起來，在85年3月初及85年4月23日，我先後賣2次給證人蔣○智，第2次是賣3公斤、算100萬元，當時證人蔣○智身上不夠錢，僅交付45萬元，尚欠55萬元，證人蔣○智先將45萬元交給呂○龍，呂○龍再將錢拿到被告駕駛的吉普車上，並把錢放在駕駛座旁的置物箱內，讓被告把錢帶到大陸交給「莊董」，45萬元貨款就由被告帶走；繼於偵訊時又證稱：「莊董」交給我的安非他命，我曾於85年3月初、4月23日先後轉賣予蔣○智各為2公斤、3公斤，剩餘的1公斤，警方已於85年4月24日帶呂○龍至桃園縣○○鄉○○村○○00號旁車庫內取獲等語（見偵一卷第140頁反面至第141頁反面、偵二卷第10頁反面）。由上開證人蔡○雄、呂○龍所陳其等確於犯罪事實欄所載時地，與被告共同販賣麻醉藥品安非他命予證人蔣○智之情節，大致相符，益補強證人蔣○智確有於85年4月23日向蔡○雄、呂○龍與被告3人購入本案之安非他命（3公斤）之情，堪可認定。
㈢、至證人蔡○雄與呂○龍嗣雖於前案審理時翻異前詞，稱其等前於警詢及偵訊所為之自白不實；另證人蔡○雄於本院審理時又改稱：伊不知「阿華」是否被告，「阿華」是另外一個跟呂○龍在一起的人，並非被告，伊忘記有無在85年4月23日轉賣3公斤安非他命給證人蔣○智，伊無委託被告轉賣安非他命給蔣○智（見本院訴緝卷第167頁、第169頁）云云。
惟稽之證人蔡○雄與呂○龍2人於警借提訊問解還檢察署，經檢察官確認警詢所述實在否時，證人蔡○雄一再陳稱：為警借提訊問時所言實在，有看過筆錄，第1次不敢說實話，因被告也跑了，我知道錯了等語（見偵一卷第148頁、第164頁反面、第118頁至反面、偵二卷第18頁反面）；且證人呂○龍亦經檢察官訊問時迭稱：今日警訊所言實在，我知錯了，我願全力配合抓到那些人；歷次偵訊及警詢所言實在，我認錯了等語明確（見偵一卷第104頁反面、第164頁至反面、偵二卷第18頁反面）；又證人蔡○雄於前案審理時亦已供明：我沒有被刑求等語無訛（見本院85年度訴字第2145號卷第59頁反面），由是顯見上開2證人於借提訊問時，經警所詢之犯罪事實，應係出於任意性自白，非警方非法取供甚明。審酌上開2證人於警詢時所為陳述均合於法定程序，且係距案發未久之85年4月30日至同年5月間所為之陳述，當時印象較嗣後審判期日為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人干預，再互核比對其2人之陳述與上揭證人蔣○智之證言及其他證據若合符節，則關於被告於本案有否參與及參與情節為何，自應以上開2證人於85年4月30日至同年5月間所為之警、偵陳述，較具可信性之擔保而足為證人蔣○智上揭證述之補強證據。
㈣、按被告行為時，販賣安非他命法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑（目前毒品危害防制條例已修正，該犯罪法定最輕本刑已提高為有期徒刑7 年）之重罪，乃政府嚴加取締之違法行為，而安非他命物稀價昂、無公定價格，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，可依雙方關係深淺、需求量、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述來源對象之可能性等風險評估，而異其定價標準，非可一概而論，雖販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，然其等意圖營利而非法販賣行為則一。以本件而論，被告與證人蔡○雄與呂○龍販賣之模式，係採當面確認買賣價格、數量並當場交付安非他命之直接、隱蔽方式進行交易，且販售之毒品高達3公斤，價值非輕，被告與其他共犯自不可能憑空取得，若非有厚利可圖，被告豈敢甘冒重刑，與證人蔡○雄、呂○龍分擔犯行，夥同販賣之理？足見被告當時確係基於營利意圖而販賣，且所販入之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼明。
㈤、綜上，被告確有為如事實欄所載之販賣安非他命行為，其所為辯解俱無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較部分:⒈查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後
會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，劑量增大時，甚或會導致死亡；慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，行政院衛生署遂於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，同年月11日生效，禁止非法輸入、運輸、販賣。另毒品危害防制條例於87年5 月20日經總統公布施行，同年月22日生效，安非他命並為該條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，而毒品危害防制條例第4條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品之處罰規定係「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，該條例於92年7月9日再度修正，並定00年0月0日生效，原第4條第2項之條文並未更動，法定刑亦相同，後於98年5月20日再修正公布法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」。被告上開犯行係在毒品危害防制條例公布生效前，以其行為時有效之84年1 月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1 款之處罰規定「非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以舊法即84年1 月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1 款之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之規定論罪。
⒉又被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1
日起生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，而應依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；且比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：①修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「
2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934 號判決意旨參照），本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。②關於罰金之最低額，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，因修正前最低罰金刑係銀元1 元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1,000元，經比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。綜上整體比較結果，本件關於刑法條文之修正，以修正前之規定有利於被告，應整體適用舊法之規定。
㈡、核被告所為，係犯（行為時）麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告與蔡○雄、呂○龍間，互有犯意連絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告販賣前後持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告不思以正當途徑取得金錢，明知化學合成麻醉藥品安非他命具有成癮性，戕害身心健康甚鉅，於人體危害匪淺，向為政府嚴令禁絕流通，竟為牟暴利而販賣之，法敵對意識顯著，所參與販賣之安非他命數量甚鉅，嚴重戕害國人身心健康及社會治安，惡性非輕，所為殊值非難。復衡酌被告犯罪之動機、手段、情節、所得金額、造成之危害及事後飾詞否認，無何悔意等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收部分
㈠、刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。而修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較之問題，合先敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1第1項、第
3 項、第38條之2第1項定有明文。再共同犯罪行為人之分工及不法所得，未必相同，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，為避免重複執行沒收之不當結果，有關共同正犯犯罪所得之沒收，以各人所分得部分諭知，其追徵亦以其所費失者為限，以契合罪刑相當原則。而所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。
㈡、經查：被告與證人蔡○雄、呂○龍共犯本案之罪而已取得蔣○智所交付部分價金45萬元，業據證人蔣○智、蔡○雄、呂○龍供明在卷，均如前述，堪認該45萬元係被告等3人之犯罪所得。復核閱卷證，並無其他事證可供本院具體認定被告與蔡○雄、呂○龍間各自因本案所實際取得之數額為何，爰依刑法第38條之2第1項之規定，估算認定被告與蔡○雄、呂○龍因本案之犯罪所得，各為總數之1/3，即被告之犯罪所得應為15萬元，而依同法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告與證人蔡○雄、呂○龍共同基於非法販賣安非他命圖利之概括犯意，推由被告與蔡○雄出資200萬元，向「莊董」購買安非他命11公斤，旋自85年1月間起至同年4月止先後以每公斤35萬元之價格，非法販賣安非他命予姚○淦2公斤，林○明3公斤，另販賣2公斤予蔣○智（即上述85年3月間第1次販賣安非他命予蔣○智部分），因認被告此部分亦涉犯84年1月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。
三、公訴人認為被告涉有上揭非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之罪嫌，無非係以同案共犯蔡○雄、呂○龍、蔣○智於警詢及偵查中之供陳，茲為被告所涉此部分犯罪事實之主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何此部分販賣化學合成麻醉藥品之犯行，辯稱：伊沒有跟蔡○雄共同出資200萬元買安非他命之情事，伊跟蔣○智只有在85年4月23日那次見過1次面，伊沒有販賣安非他命等語。經查：
㈠、關於起訴書所載：被告與證人蔡○雄出資200萬元，向「莊董」購買安非他命出售圖利等情部分，雖證人蔡○雄於警詢供述：經「阿球」提議出資購買安非他命販售，而與綽號「阿球」、「阿益」及被告共同出資200萬元，透過綽號「阿球」者向「莊董」購買安非他命之情，惟證人蔡○雄亦同時供陳：「阿球」拿到上開200萬元後即行方不明，經向「莊董」查詢，始知該批安非他命已遭「阿球」吞騙等語；另於前案臺灣高等法院86年8月4日、89年1月17日訊問時則辯稱：200萬是我與被告共同出資各100萬，被騙說要買魚貨；200萬元是我與被告各出資100萬元錢借給陳○球，他叫我們錢先借他買魚貨，結果錢拿去幾天都沒消息，後來「莊董」跟我們說錢已被陳○球拿去買安非他命，才知他騙我們錢還他買安非他命的債；並於本院審理時再次證稱：沒有出資200萬元這回事等語（見偵二卷第3頁反面、臺灣高等法院86年上訴字第3256號卷第22頁、同法院88年更上更一字第854號卷第17頁至反面、第122頁、本院訴緝卷第166頁），互核證人蔡成雄上揭原始陳述及此後歷次所陳，均無如公訴意旨所指稱：被告有與證人蔡○雄共同出資200萬元，向「莊董」購買安非他命出售牟利等情，本院自不得逕自斷章取義、置證人上開證述之前後文不顧，妄予認定被告有與證人蔡○雄共同出資向「莊董」購買安非他命之情，從而推認被告就「莊董」與蔡○雄間之其他販賣安非他命諸犯行，同具共犯關係。
㈡、又起訴書泛指被告自85年1月間至4月止，與蔡○雄、呂○龍共同基於販賣麻醉藥品圖利之概括犯意，非法販賣安非他命予姚○淦、林○明，然就被告究於何時、何地，以何方式，如何參與或從事分擔蔡○雄等2人販賣安非他命予姚○淦、林○明之情節，均未說明，且證人蔡○雄於本院審理時亦具結證稱林○明那次是伊自己拿去交給林○明的，姚○淦則是呂○龍交付的，被告均不知情等語（見本院訴緝卷第164頁、第165頁、第168頁）；另遍查全卷，亦未有何被告曾參與蔡○雄、呂○龍此部分犯行之相關證據或資料可查核，被告此部分犯罪顯無從證明。
㈢、關於被告所涉於85年3月間，另共同非法販賣非他命2公斤予蔣○智部分，經查：
⒈證人蔣○智於前案繫屬臺灣高等法院之86年9月22日審理期
日，經承審法官訊以2次之安非他命是向何人購買時，其固答以：向蔡○雄、呂○龍、許文華買，買時3人均在場，每公斤35萬，70萬現金交給阿成，第2次是他們來我家找我，我給他們45萬，他們給我貨，我原只認識許文華，但這2次買貨他們3人均在場等語（見臺灣高等法院86年上訴字第3256號卷第38頁），依該次庭期之案件審理單、報到單所載，蔣○智雖係以證人之身分到庭受訊，然其所為如上所示之陳述並未經何具結程序，已難擔保其上揭證述之真實性。何況，證人蔣○智距上開庭期1年5月前之案發翌日即85年4月24日，早經承辦員警詢問其購買本案之安非他命情節時，即已證述：（請詳細向蔡○雄等人購買安非他命的時間、地點為何？）第1次是85年3月初，證人呂○龍約我至桃園縣大園鄉○○00號門口交給我的，那次我買了2公斤，交易時有證人呂○龍及蔡○雄在場；第2次交易時間是85年4月23日中午2時許，證人蔡○雄、呂○龍及被告3人至我住所先談交易數量及價錢，然後再坐被告駕駛之吉普車至○○○○醫院停車場一輛紅色福斯轎車內拿取安非他命，被告是在第2次交易時，才認識的，我不知道被告聯絡電話，他是在85年4月23日下午才認識的等語；另於85年4月30日警詢時亦證述：（你一共向蔡○雄、呂○龍、許文華等人購買幾次安非他命，詳細交易經過及數量價錢為何？）我一共向蔡○雄等人購買2次安非他命，第1次是85年3月初，介紹人綽號「阿明」之人告訴我，證人蔡○雄、呂○龍的聯絡處所為桃園縣○○鄉○○村00號，我就由臺北市00000000000000鄉○○村00號前，證人蔡○雄、呂○龍及一不知姓名人士已在該處巷口等我，我即下車和他們交易，證人呂○龍將2大包安非他命交給我，我即拿出現款70萬元交給證人呂○龍，成交後，證人蔡○雄、呂○龍要我入屋內泡茶，我沒進去泡茶即搭乘原計程車回台北；第2次交易時間是85年4月23日下午2時許，證人蔡○雄、呂○龍和被告等人突然來找我，證人呂○龍告訴我說現在有貨，3公斤100萬，我告訴他說身邊僅有45萬，證人呂○龍說沒關係，先讓我欠，於是我和他們一起坐被告駕駛的吉普車到○○○○醫院停車場，被告將車開進停車場停在一輛紅色自小客車對面，然後呂○龍和我下車，證人蔡○雄和被告坐在車上等，證人呂○龍則開啟後行旅箱提出1個黃色塑膠手提袋，內裝已以報紙包裝好之安非他命3大包（即3公斤）交給我等語（見偵二卷第12頁反面至第13頁反面）。細繹證人蔣○智前開於警詢所證前後2次之購買安非他命細節可知，其於警詢先、後所為之陳述，均一致描述出於第1次即85年3月間購買2公斤之安他命時，與其進行交易者，僅蔡○雄、呂○龍2人。互核證人蔣○智先前於警詢之筆錄及其嗣於86年9月22日之審理筆錄，關於85年3月間第1次交易時，參與販毒之行為人究否包括被告乙節，其證詞既互有出入，難以逕認何者所述為真；復核閱全案，並無相關卷證得以佐證其於審理中受訊時之證述較可採信，本院尚難單憑其前開審理時之證述，即遽予推認被告有此部分販賣安非他命犯行。
⒉至於證人蔣○智於85年4月24日、85年5月3日、85年6月4日
接受偵訊調查時，就檢察官所詢：「知否蔡○雄等3人除了賣你之外尚賣給何人」、「你向蔡○雄購買時，許文華不是有在場」、「許文華、姚○淦、林○明是否認識」等未具體描述犯行時地，亦無從自上下或前後文據以特定何次犯罪事實之概括提問，僅泛答以：「當時是許文華和我談安非他命價格及數量，而蔡○雄及呂○龍均在旁邊」、「我向蔡○雄、呂○龍買時，許文華也在場，我感覺他們三人是一夥共同販賣」、「我只認識許文華；當時我向呂○龍拿安非他命時，許文華與蔡○雄有在車上」等含糊之詞，本院因而無從確認證人蔣○智前開所證，究係針對何次或何時之犯罪事實而為證述，自難逕據之為不利被告之認定。
五、綜上所言，公訴人雖起訴被告有共同非法販賣安非他命予姚○淦、林○明之犯行，然此部分遍查全卷，並無相關證據可資查核或證明；另就85年3月間（即第1次）販賣2公斤予蔣○智部分，檢察官所舉之證人證述，其間矛盾所在多有，無從說服本院形成被告此部分有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告上揭各部分之犯行，此等部分之犯罪自屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條（修正前）、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉承武提起公訴，檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 文家倩
法 官 林拔群法 官 蔡英雌上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬正道中 華 民 國 107 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第13條之1違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰:
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施者,處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。