臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度訴字第526號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 A01選任辯護人 劉楷律師
林宜萍律師楊華興律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第427號），本院判決如下：
主 文A01犯和誘未滿十六歲之人罪，處有期徒刑陸月。
事 實
壹、A01與A02於民國101年7月3日離婚後，雙方於104年12月10日在臺灣臺北地方法院（以下簡稱本院）調解成立，約定2人所生未成年子女A03（100年1月生，年籍資料詳卷）的權利義務的行使或負擔，由A02單獨任之。因調解筆錄中約定A01得於寒暑假期間偕同A03出國旅遊，A01遂先向A02表示有意於105年1月31日至2月3日間，帶A03前往香港及深圳旅遊，並表示至遲於105年2月6日下午6時左右帶回A02住處，待A02同意後，即於105年1月30日上午10時左右，前往A02位在臺北市松山區的住處帶離A03。A01明知A02對A03享有親權，為有監督權之人，且A03當時年僅5歲，尚無自主、同意的能力，竟仍基於和誘未滿16歲之人脫離其他有監督權人的犯意，帶A03於105年1月31日搭機入境美國。嗣約定的時間屆至，A01不僅未將A03帶回，使A03脫離原由A02行使權利、負擔義務的狀態，而置於他一己實力支配之下，致侵害A02監督權的行使；甚至不告知A02有關A03的去處、不讓A02與A03有任何的互動接觸，直至105年7月間才讓A02用社群軟體LINE（以下簡稱LINE）等方式與A03進行視訊及通話，致侵害A03與A02之間的受監護、探視及會面交往等權利，有礙A03身心的健全成長。其後，因A01於106年2月23日回給A02的電子郵件中，信末留下在美國的地址、傳真與電話號碼等資訊，A02才在美國律師與警察的協助下，於106年10月25日自美國將A03帶回臺灣。
貳、案經A02告訴暨臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定：「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。」本件並非同法第69條第1項第3款所稱「為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人」的事件，則本件刑事判決關於兒童A03、被告A01、告訴人A02、被告大姊余Ｏ，以及被告與A02的住所，均屬足以識別兒童A03身分的資訊，依法不得揭露，相關姓名、年籍與住所等完整資料，均詳卷內資料所載，先予以敘明。
二、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而同法第159條之5第1項亦規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本件據以認定被告犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但當事人對於各該傳聞證據的證據能力都不爭執，本院審酌這些傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照上述規定所示，這些傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，本院一併敘明。
貳、被告及辯護人為他所為的辯解：
一、被告辯稱：我否認犯罪，因為我帶小孩出境是依照調解筆錄，並沒有違法。我是想讓小孩在美國拿到公民身分，我的意圖就是愛女，或許會傷害到A02，但她並沒有反對過。我的行為在美國符合法律，最後是A02把小孩從美國帶回臺灣，也就是我整個行為的起始地、結束地都在美國，不是在中華民國管轄權內。而我與小孩在美國居住的期間，我讓小孩跟A02聯繫，因為我覺得母女視訊聯繫是天性。另外，我的地址留在寫給A02的電子郵件簽名檔上，我知道A02會因此知悉我在美國的住所，也沒有因此搬家。
二、辯護人為被告辯稱：㈠依照被告與A02雙方間的調解筆錄，被告有權利單方帶小孩出
國，被告根本不需要A02的同意，何況A02有同意被告帶小孩出國。雖然A02誤以為是要去香港，但這依然是同意，這依然是阻卻構成要件的同意，即使同意有瑕疵、錯誤或被詐欺，依然是有效阻卻構成要件同意。
㈡被告希望可以找到一個跟A02一起照顧小孩的方式，並沒有想
要讓小孩跟A02完全脫離。被告帶小孩去美國，是希望給小孩更好的未來，也於安頓好小孩在美國的住所後，隨即告知A02每天可以跟女兒視訊，並不是為了讓小孩跟原生家庭脫離。
㈢被告當初帶小孩出國時，並沒有使用強暴、脅迫等暴力方式
，縱使認為成立犯罪，也是構成刑法第241條第3項的準略誘罪。但我們認為刑法第241條必須限縮解釋，其行為主體應該不包含父母，而且應該限於非和平手段。本件是因為父母爭執監護權的情況，被告也沒有要讓小孩脫離A02，此與一般陌生人誘拐兒童脫離家庭的狀況不同。民事庭已有相關方式可以處理類似糾紛，用刑法來處罰可能會過苛。
㈣縱使認為被告成立犯罪，被告所為符合刑法第244條的減刑規
定，因為A02是經由被告寄送的電子郵件所留存的地址，才知道A03的住處所在，而且之後被告也沒有搬離，A02是因為被告的告知，才找到小孩的所在地並將之帶回臺灣，被告符合刑法第244條的減刑要件。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：
一、被告與A02於104年12月10日在本院調解成立，約定2人所生未成年子女A03的權利義務的行使或負擔，由A02單獨任之；被告於105年1月31日帶A03入境美國居住，直至106年10月25日才由A02前往美國帶回A03：
㈠被告與A02於104年12月10日在本院所為的主要調解內容如下：
⒈關於未成年子女A03的權利義務的行使或負擔，由A02單獨任
之，但A02在未成年子女A03國小畢業前，不得將未成年子女A03帶往外國定居生活。
⒉被告在未成年子女A03國小畢業前，會面交往方式主要內容如
下：⑴平時隔週的週六上午10時至周日下午6時，被告得與未成年子女A03會面交往。⑵寒假除前述平日時段及春節外，被告增加7日的探視時間；暑假除前開平日時段外，被告增加18日的探視時間。農曆過年期間（除夕至初三），被告得於民國單數年的初二下午2時至初三下午7時與未成子女A03會面交往；被告得於民國偶數年的除夕上午10時至初二下午2時與未成年子女A03會面交往。中秋節、未成年子女A03的國曆生日、父親節若遇假日，被告得於當日上午10時至下午6時與未成年子女A03會面交往：若遇平日，則被告得於前後最近一次的平時會面交往時間延長至周日下午9時。被告如於寒暑假期間偕同未成年子女A03出國旅遊，被告應於三週前告訴A02，A02應於出國10日前，將未成年子女A03的有效期間六個月以上的護照及辦理簽證的文件交付被告。
㈡A03的美國簽證效期至105年4月29日，並於105年1月31日入境
美國，直至106年10月25日才由A02前往美國的學校帶回，並於106年10月26日返國。
㈢被告任職美東當地旅遊公司，有綠卡且為美國公民，並於美
國置有房產，故有能力在美國生活2年。又被告為A03申請美國公民身分一事，業於106年10月19日取得。
㈣被告於105年1月21日左右動念帶A03赴美，直至105年1 月30日才決定隔日飛往美國。
㈤以上事情，已經A02證述屬實，並有本院104年度家非調字第3
62號調解筆錄（105年度偵字第6973號卷〈以下簡稱偵卷〉一第7-8頁）、被告的行事曆與預定赴美後自加州飛往拉斯維加斯的美國國境內機票及105年1月31日訂妥抵達美國後的租車證明（107年度訴字第526號卷〈以下簡稱訴字卷〉一第67-75頁）等件在卷可證，且為檢察官、被告與辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。
二、被告雖然有權於寒暑假期間偕同A03出國旅遊，但他違反自己與A02在本院成立的調解內容中，關於A03的權利義務的行使或負擔由A02單獨任之的約定，且A03當時年僅5歲，尚無自主、同意的能力，被告帶A03搭機入境美國居住，應成立和誘未滿十六歲之人罪：
㈠略誘罪未就犯罪主體設有限制，而且父或母一方以不正手段
，拐帶未成年子女出國或帶離原慣居地，剝奪他方與未成年子女的（受）監護、探視及會面交往等權利，顯然有礙於未成年子女的健全成長，仍得為該罪的犯罪主體：
⒈本件被告行為時可能涉及的罪名，為88年4月21日修正公布刑
法第241條規定：「略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑（第1項）。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金（第2項）。和誘未滿16歲之男女，以略誘論（第3項）。前3項之未遂犯罰之（第4項）。」而同法第242條亦規定：「移送前2條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。」由於前述略誘罪、移送被誘人出國罪涉及拘束人民身體自由的刑罰規定，其構成要件是否符合法律明確性原則，自應受較為嚴格的審查；而且，刑罰乃不得已的最後手段，應與該犯罪行為所生的危害、行為人責任的輕重相符，才符合罪刑相當原則與比例原則。其中，刑法第241條只用「略誘」一詞，而無進一步描述略誘行為的構成要件要素（民國元年《暫時新刑律》第349條第1項規定：「以強暴、脅迫或詐術拐取婦女或未滿20歲之男子者，為略誘罪」中的犯罪手段「以強暴、脅迫或詐術拐取」，於17年公布施行的舊刑法中遭到刪除而沿用迄今），有違法律明確性原則；而構成要件中「脫離家庭」的行為主體涵蓋「與被誘的未成年人具父母子女關係者」，由於夫妻離婚時，離婚未取得監護權的一方，監護權行使僅暫時停止，並非拋棄親權，是否構成使被誘的未成年人「脫離家庭」，尚非一般受規範者所得理解或預見，亦有違法律明確性原則；又略誘罪、移送被誘人出國罪並未區分行為人是否是被誘者的父母，亦未區分行為手段是否使用暴力，但有父母的一方以和平手段帶走未滿20歲的未成年子女，刑罰效果與未成年人不相干之人以暴力手段犯略誘罪完全相同，一律分別科處中度罪中度刑、重罪重刑，即有違比例原則及罪刑相當原則；至於移送被誘人出國罪不論行為人犯罪情節的輕重，均以無期徒刑或7年以上有期徒刑的重刑相繩，未能具體考量行為人違法行為的惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕的個案，無從為易科罰金或緩刑的宣告，不僅構成顯然過苛的處罰，且是以刑罰介入家庭紛爭，使未成年子女的父或母入監服刑，致父或母無從參與其未成年子女的成長，亦非對未成年子女最佳利益的考量，無從兼顧實質正義，於此範圍內，不符合罪刑相當原則。本院基於以上理由，於108年8月12日裁定停止訴訟程序，向司法院大法官聲請釋憲。詎司法院大法官無視本院提出超過1萬5,000字的聲請書，依其慣用不受理的例稿，於110年12月10日第1526次會議議決不受理（案號：108年度憲三字第42號）。我國有關「法律違憲解釋」的審查權既然由大法官獨占，大法官又不受理本院提出的釋憲聲請（大法官變更自己過往解釋先例、對於同一法律違憲爭議先不受理後改受理的情況所在多有，這說明該不受理決議並非意味略誘罪、移送被誘人出國罪當然合憲），本院在解釋適用相關法律條文時，自須作「合乎憲法意旨的法律解釋」，應先予以說明。
⒉略誘罪規定於刑法「第十七章妨害婚姻及家庭罪」中，與列
於「第二十六章妨害自由罪」的第298條略誘婦女罪並不同。相較於略誘婦女罪是為保護被略誘人的行動自由，有認為略誘罪的保護法益是為被誘人的自由；有認為是為保護家庭或其他有監督權之人的監督權，附帶保護被誘人的自由；有認為是為保護被誘人的自由，但如被誘人為未成年人、精神病者，其保護法益則為監督權；有認為僅是為保護家庭或其他有監督權之人的監督權。我國多數學說及實務見解認為略誘罪是兼顧被誘人的自由法益及家庭或其他監督權人的監督權；但晚近也有從親權觀念的轉變—不再認為親權是屬父母的權利，而是以子女的最佳利益為依歸—主張賦予本罪新生命，認為其立法目的是透過確保監督權行使的可能性來保護未成年人，亦即除了保護未成年人的自由法益之外，亦保護未成年人不因他人的略誘行為，而被迫脫離原先得受家庭或其他有監督權人的保護。司法實務上亦有參照《經濟社會文化權利國際公約》及《公民與政治權利國際公約》相關規定的意旨，認為對兒童及少年的保護乃普世價值，家庭監督權並非獨立於未成年人保護之外父母所擁有的權利，而是為未成年人自由及安全而加以保護的一種利益；國家藉由制定略（和）誘罪的刑罰，重點應在於確保未成年人處於受保護而得健全成長的狀態，而不在於自主獨立的成年家長（臺灣嘉義地方法院101年度訴字第723號刑事判決意旨參照）。該案上訴後，臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第293號撤銷無罪部分（妨害家庭），改諭知被告成立移送被誘人出國罪；被告上訴後，最高法院103年度台上字第1548號雖撤銷發回，仍敘明：「未成年之子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，固應負刑事上相當罪責。然刑法第241條第1項之略誘罪、同法第242條第1項之移送被略誘人出國罪，均係以使被略誘人脫離家庭或其他有監督權之人為其構成要件之一，故須有惡意之私圖，以不正之手段，將被略誘人移置於自己實力支配範圍之內，而使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，方與各該項罪質相符」等意旨。其後，在父或母一方以不法行為使子女脫離他方親權的案件中，最高法院106年度台上字第407號、107年度台上字第728號與108年度台上字第3125號判決仍採取相同見解，認定享有親權之人仍得為本罪的犯罪主體。以上乃我國最高法院對於略誘罪的一貫見解，一併予以敘明。⒊依照略誘罪的立法沿革，章節名稱由《暫時新刑律》原本編排
於個人法益體系下的「略誘與和誘罪」，17年舊刑法將之改列於社會法益下的「妨害婚姻及家庭罪」，並沿用迄今，可知本罪是傳統中國法父權思想下，為保護家父長對家庭成員所擁有的支配占有權力，以免於受到侵犯（詳細說明，請參閱本院提出的釋憲聲請書）。其後，36年憲法施行與《兒童權利公約》等國際公約內國法化，基於憲法的最高性及法秩序的一致性，各級法院法官在解釋適用法律時，原則上應尊重立法者依據憲法所享有的規範形成自由，盡可能維持法律的合憲性，並作合乎憲法意旨的法律解釋。我國於103年6月4日制定公布的兒童權利公約施行法，於同年11月24日施行，該施行法第1條、第2條分別規定：聯合國西元1989年《兒童權利公約》所揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力。《兒童權利公約》第7條規定：「1.兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利。……」第9條規定：「1.締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。……3.締約國應尊重與父母一方或雙方分離之兒童與父母固定保持私人關係及直接聯繫的權利。但違反兒童最佳利益者，不在此限。……」在在顯示《兒童權利公約》不同於傳統僅著眼父母親權的觀點，而是以兒童權利為核心，強調兒童應享有親子關係維繫權，尤其幼兒在情感上對其父母或其他養育之人有強烈依戀，自應確保兒童處於受保護而得健全成長的狀態。因此，當父或母一方以不正手段（依法和誘未滿16歲之人以略誘論，仍屬不正手段），拐帶未成年子女出國或帶離原慣居地，而剝奪他方的監護權、探視權或會面交往權時，顯然有礙於子女的健全成長，則國家為確保兒童福祉所必要的保護與照顧，基於《兒童權利公約》第3條所課予的義務，自應採取一切適當的立法及行政措施達成之。在此意義下，父或母一方以不正手段，拐帶未成年子女出國或帶離原慣居地，而妨害未成年子女的健全成長時，自有其需罰性；至於是否有其應罰性，立法者在不違反相關憲法原則的前提下，有其立法的形成自由。⒋綜上所述，略誘罪是傳統中國法父權思想下，為保護家父長
對家庭成員所擁有的支配占有權力，以免於受到侵犯而制定。但隨著社會變遷、憲法公布施行與《兒童權利公約》等國際公約的內國法化，親權觀念已經轉變，不再認為親權是屬父母的權利，而是以未成年子女的最佳利益為依歸，應認略誘罪的立法目的是透過確保監督權行使的可能性，來保護未成年人得健全成長。亦即，略誘罪除了保護未成年人的自由法益之外，亦保護未成年人不因他人的略誘行為，而被迫脫離原先得受家庭或其他有監督權人的保護教養。略誘罪立法目的既然在確保未成年人處於受保護而得健全成長，而且未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪的犯罪主體。又本罪所稱的「略誘」行為，依照司法實務一貫的見解，是指以強暴、脅迫、詐術等不正手段而拐取之；如被誘者有自主的意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論。如被誘人是未滿7歲的兒童，因本無行為能力，其認知及智識能力尚有不足，縱以和平的手段，誘使脫離家庭或其他有監督權之人，仍應成立本條項的略誘罪。是以，未成年子女的父母，雖在法律上享有親權，但一方對於未滿7歲的子女，縱未施以強暴、脅迫、詐術等手段，然而意圖使脫離他方親權的行使，而未經他方同意，擅自予以片面阻隔他方的探視或監護，專置於一己實力支配之下，顯已以自己的行為，侵害他方監督權的行使，並使未成年子女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，自應令該擅權者負相當的罪責（最高法院108年度台上字第3125號判決同此意旨）。
㈡A02於本院審理時證稱：「（問：105年1月30日被告把小孩帶
走，你是否知道小孩當時要去何處？）剛好是寒假加上禮拜六增加的時間，被告告知我要帶小孩去香港、深圳旅遊4天，所以我之前就把護照交給被告」、「（問：105年1月30日被告說要帶小孩去深圳、香港旅遊，被告有無提供相關旅遊資料給你？）有提供類似行程表及類似機票代號，但上面只有『深圳、香港、四天』的旅遊資料」等內容（訴字卷三第16
8、174頁），核與她所提出的電子郵件及相關資料相符（偵卷一第32-38頁）。而依附表所示，從A03出生、被告帶A03前往美國居住、A02在美國警察協助下將A03帶回臺灣、直至被告在美國內華達州克拉克郡法院所提訴訟敗訴並返回臺灣的大事紀要，均有「證據」欄所示的相關人證與物證可資佐證，這部分事實可以認定。由該附表大事紀所示，被告於100年11月25日發存證信函與A02，主張A02在未告知他的情況下帶走A03，涉犯略誘罪，可知被告對於父母一方妨害他方親權行使時，可能涉犯略誘罪之事，知之甚詳。又依照被告與A02於104年12月10日所成立的調解內容，A03的權利義務的行使或負擔，由A02單獨任之，A02在A03國小畢業前，不得將A03帶往外國定居生活，自可認被告在未經A02同意下，亦無權在A03國小畢業前，將她帶往外國定居生活；被告卻在未告知A02或徵得A02同意的情況下，以謊稱要前往香港及深圳旅遊為由，擅自於105年1月31日帶A03搭機入境美國居住，直至106年10月25日才由A02前往美國帶回A03，被告顯然違反本院104年度家非調字第362號調解筆錄所約定的內容。
㈢由如附表大事紀所示，A02自被告未依約於105年2月6日將A03
帶回她的住處之日起，不斷以撥打行動電話、傳簡訊、寄電子郵件、用LINE與微信等方式，試圖與人在美國的被告聯繫，卻均未獲回應。其後，被告雖然於105年4月28日，首度以電子郵件自行與A02聯繫，卻仍未讓A02與A03有任何的互動或接觸，A02是直至105年7月26日，才開始可以用LINE與A03進行視訊及通話。亦即，A02自105年2月6日被告依約應將A03帶回之日起，迄至105年7月26日可以用LINE與A03進行視訊及通話之日止，不僅完全無法行使或負擔關於A03的權利義務，亟需母愛呵護與關愛、當時年僅5歲的A03亦完全無法與A02有任何的接觸與互動，自會妨害A03身心的健全成長。又A03當時年僅5歲，尚無自主同意能力，而且無從認知拐誘的目的而予以同意，被告雖然未施以強暴、脅迫、詐術等手段，卻在未告知A02或徵得A02同意的情況下，擅自帶A03搭機入境美國居住，並將之置於一己實力支配下，則被告以自己的行為，侵害A02監督權（監護、探視或會面交往等權利）的行使，並使A03無法獲得A02的照顧扶養，影響其身心的正常發展，參照上述規定及說明所示，顯已該當於刑法和誘未滿16歲之女子，脫離其他有監督權人的罪責，應成立準略誘罪。
三、被告所為並不成立刑法第242條的移送被誘人出國罪：㈠刑法第242條移送被誘人出國罪的客觀行為，是指行為人移送
和誘罪或略誘罪的被誘人出國。至於行為人是以何種方法將被誘人移送出國，是以合法方法辦理出境，抑或非法偷渡出境，均在所不問。又行為人主觀上必須具備移送被誘人出國的故意，而為本罪的行為，始足以成立本罪。亦即，行為人對於被移送人為被誘人有所認識，主觀上並且必須有進而決意將其移送出國的心態，才具備本罪的構成要件故意；如行為人誤信有權移送被誘人出國，卻由於主觀上的錯誤而欠缺故意，因移送被誘人出國罪只處罰故意犯，行為人自不成立本罪。
㈡本件依照被告與A02於104年12月10日在本院成立的調解筆錄
，被告有權於寒暑假期間偕同A03出國旅遊，且被告於105年1月31日帶同A03出國旅遊之事，事先已獲得A02的同意等情事，已如前述。又被告雖然未以強暴、脅迫、詐術等不正手段而拐取，但因A03當時年僅5歲，尚無自主、同意的能力，被告帶A03搭機入境美國居住，應成立和誘未滿十六歲之人罪等情事，亦已如前述，則被告誤信他有權於寒暑假期間偕同A03出國旅遊，因而於105年1月31日帶同A03搭機入境美國時，參照上述說明所示，被告主觀上即欠缺移送被誘人出國的故意，應不成立移送被誘人出國罪。
四、被告指明A03所在地並因而查獲，符合減刑要件：㈠刑法第244條規定：「犯第240條至第243條之罪，於裁判宣告
前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑。」由此可知，行為人犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判前送回被誘人或指明所在地因而尋獲，即可適用本條文的寬典；而其送回或指明所在地的原因，無論為內心不良而自動、被勸導或出於請求、命令，均無不可（最高法院99年度台上字第7742號刑事判決意旨同此見解）。又本條文所稱的「尋獲」，只須因行為人的指明所在地而尋獲者，即符合本條的減刑要件，至於是何人尋獲，則非所問。
㈡本件被告於106年2月23日回傳給A02的電子郵件中，信末留下
被告在美國的地址、傳真與電話號碼等情，這有該電子郵件在卷可證（107年度偵緝字第427號卷，以下簡稱<偵緝卷>第43頁）。而A02於本院審理時證稱：我在105年3月藉由網站知道小孩入境美國，就找美國律師詢問要如何找小孩，我把所有手邊資料，例如單獨監護權、調解筆錄等交給美國律師，從105年2月到9月間，我寫很多E-MAIL給被告，他回覆的內容都是要我簽下共同監護權並撤銷所有在臺灣的訴訟，如果做不到就沒有辦法談，105年9月到106年2月22日的5個多月期間，雖然我知道回覆的內容可能還是一樣，但我還是寫給被告，沒想到106年2月23日被告回覆E-MAIL的簽名檔有附上美國地址，我就將地址交給美國律師，請他幫忙，最後在美國警察幫忙下，我在A03的學校把她帶回臺灣等語（訴字卷三第171頁）。綜上，由前述證人證詞及電子郵件內容，可知被告雖然百般不願讓A03返回臺灣，甚至極可能是在疏忽的情況下，才於106年2月23日回覆A02的E-MAIL簽名檔中附上他與A03在美國居住的地址；但A02既然因此電子郵件得以知悉A03的所在地，並透過美國律師、警察而尋獲A03，則參照上述規定及說明所示，被告即符合刑法第244條的減刑要件。
五、被告及他的辯護人所為的辯解不足採信：㈠被告雖辯稱：我依照調解筆錄有權帶小孩出國旅遊，我的行
為在美國符合法律，我整個行為的行為地、結果地都在美國，不是在中華民國審判權範圍內云云。惟查，所謂犯罪地，刑法第4條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪」，可知在解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言。而被告在未經A02同意下，無權在A03國小畢業前將她帶往外國定居生活，而且A03當時年僅5歲、尚無自主同意能力，被告卻於105年1月31日帶同A03搭機入境美國居住，並將之置於一己實力支配下，被告顯已該當於刑法和誘未滿16歲的女子，脫離其他有監督權人的罪責等情，已如前述。被告在未告知A02或徵得A02同意的情況下，既然決意帶A03搭機入境美國居住，顯然此時他已基於和誘的犯罪意思，並進而為購票、帶A03辦理通關與搭機等行為，亦即被告的犯罪地是在中國民國領域內。是以，參照上述規定及說明所示，被告的犯罪地既然在中華民國領域內，我國法院自有審判權，被告這部分的辯解並不可採。
㈡辯護人雖為被告辯稱：被告有權利單方帶小孩出國，而且A02
有同意被告帶小孩出國，雖然該同意有瑕疵、錯誤或被詐欺的情事，依然是有效阻卻構成要件同意云云。惟查，依照被告與A02在本院成立的調解筆錄，被告雖然有權於寒暑假期間偕同A03出國旅遊，但被告在未經A02同意下，無權在A03國小畢業前將她帶往外國定居生活等情，已如前述。而本院認定被告所成立之罪，是因A03當時年僅5歲、尚無自主同意能力，被告卻帶同A03搭機入境美國居住，該當於和誘未滿16歲之人，脫離其他有監督權人的罪責，自與被告是否向A02謊稱要帶A03前往香港、深圳旅遊無涉，何況A02自始至終並未同意被告將A03帶往國外定居。是以，辯護人這部分的辯解，亦不可採。
六、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，足以佐證被告確實有檢察官起訴意旨所指的犯行，被告所辯顯然是事後卸責之詞，不足以採信。是以，本件事證明確，被告犯行可以認定，應予以依法論科。
肆、論罪科刑：
一、新舊法比較：被告行為後，刑法第241條第1項、第3項於110年1月20日修正公布，同年1月22日施行。其中為配合民法成年年齡下修為18歲，將第1項修正「未滿20歲之男女」為「未成年人」；另第3項保護對象應無區分男女的必要，乃一併將第3項修正「男女」為「人」。由此可知，被告所涉犯罪事實的犯行，其法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍的變更，自無新舊法比較的問題，應逕行適用新法。
二、被告成立的罪名：㈠本院審核後，認定被告所為，是犯刑法第241條第3項、第1項
的和誘未滿16歲之人罪。起訴書認被告是犯刑法第241條第1項的略誘罪，尚有未洽，但因起訴的基本社會事實同一，且本院已於審理中告知罪名，無礙於被告防禦權的行使，爰依法變更起訴法條。又略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由或未脫離犯罪者實力支配前，仍在其犯罪行為繼續實施之中。被告自105年1月31日帶同A03搭機入境美國居住，使被誘人A03脫離A02的監護，並拒絕向A02告知被誘人A03的去向，置被誘人A03於被告實力支配之下，且阻隔A02行使監護權的存續期間，為繼續犯。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年以定有特別處罰規定者，不在此限。」因刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲之人，脫離家庭或其他有監督權之人的規定，其被害人是以未滿16歲之人為其對象，自包括未滿12歲的兒童在內，即屬該條項但書「設有特別規定」的範圍，並無上述法條前段加重其刑規定的適用，附此敘明。
㈢被告於106年2月23日回覆A02的E-MAIL簽名檔中，附上他與A0
3在美國居住的地址，A02因此得以知悉A03的所在地，才透過美國律師、警察而尋獲A03等情，已如前述。是以，被告確已於裁判宣告前，指明被誘人A03所在地，使A02因而尋獲被誘人A03，爰依刑法第244條規定減輕其刑。
㈣辯護人雖主張被告是一位極度愛孩子的父親，他帶A03前往美
國，是為了讓A03取得美國公民身分，得以有更好的未來，符合刑法第59條情堪憫恕的要件云云。惟查，⒈刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由刑法第59條立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
⒉被告及辯護人辯稱被告極度愛他的女兒，為了讓A03享有更好
的生活，才帶A03前往美國，被告在美國期間擔任全職爸爸，每天親自接送女兒上下學、親自煮飯給女兒、陪伴女兒寫功課並到各地旅遊，A03幼稚園畢業成績良好，並已取得美國公民身分等情，雖然提出A03在美期間的照片、學校獎狀、成績單、被告各人的LINE動態截圖等件為證（訴字卷二第107-141、167-185頁）；而且被告犯罪的初衷，是出於愛護女兒的人倫親情為出發點，此與一般略誘他人的未成年子女，致他人骨肉分離的人蛇集團犯罪行為，難以比擬。然而，被告與A02於104年12月10日就未成年子女會面交往方式變更之事調解成立後，時隔1個多月即動念並以實際行動帶A03搭機赴美，並且讓A03在人生地不熟的美國、最需母親慈愛的幼兒階段，有長達半年的時間無法受到A02的任何關懷與照顧，顯然有礙於A03的健全成長。更甚者，在A02與被告聯繫的1年餘期間，被告每每以共同監護、要求撤告威脅，而長期剝奪A02對A03的監護權、探視權或會面交往權，讓A02猶如大海撈針般，四處求助於臺灣的外館、美國律師或警察的協助，A02所受的思女之苦、錐心之痛，顯難認定被告所為有顯可憫恕的情況。再者，誠如公訴檢察官所言：「關於受教育的環境，難道在美國受的教育就比較好嗎？檢察官一直很反對這樣的價值觀，庭上可以看到被告一直在講的，隱藏的意思就是拿美國身分及受美國教育比較好，我要請庭上用判決讓被告知道不是為了拿美國公民就可以不擇手段」、「被告僅是假藉要讓5歲幼女取得美國公民的藉口把小孩放在自己身邊，公然違反我國成立之民事調解內容」、「被告鄙視我國司法權，僅為一己之私，無視兒童最佳利益，並無刑法59條之適用」。何況被告適用刑法第244條減刑規定後，如法院宣告最低法定刑6個月，已可適用刑法第41條第3項易服社會勞動的規定，被告將不必入監服刑，亦即A03將不致因缺父愛，而不利於她的身心健全成長。是以，本件被告的犯罪情狀既然在客觀上不足以引起一般人的同情，堪予憫恕，則參照上述規定及說明所示，本院即無適用刑法第59條規定酌量再減輕他的刑責的餘地，辯護人這部分所為的主張，並不可採。
三、本院量處的刑度：有關於被告犯行的量刑，經參酌刑法第57條、第58條等規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度與生活狀況：被告高中畢業，長期從事旅遊事業，目前需要照護90幾歲的父親，家境小康。
㈡素行：除本件犯行之外，被告於100至101年間，曾有多次違反家庭暴力之傷害的犯罪紀錄，素行並非良好。
㈢與被害人的關係：被告與A02曾是夫妻，A03則是他的親生女兒。
㈣犯罪的動機、手段及目的：被告因為對A03僅有探視、會面交
往權，而無共同監護權，為改定未成年子女權利義務的行使與負擔，兼以認為女兒取得美國公民身分，未來將有較好的人生發展，遂以謊稱帶A03前往香港、深圳旅遊為由，採取非屬暴力的犯罪手段，帶同A03搭機前往美國居住。
㈤所生危害：被告讓A03在人生地不熟的美國、最需母親慈愛的
幼兒階段，有長達半年的時間無法受到A02的任何關懷與照顧，不僅妨害A02監護權、探視權或會面交往權的行使，也顯然有礙於A03的健全成長，危害不輕。
㈥犯後態度：被告雖然於偵審過程中對於犯罪基本事實坦白承認，但猶未全然悔悟，竭盡其全力取得A02的原諒。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，量處被
告如主文所示之刑。又因本院宣告的主刑為6個月的有期徒刑，已符合刑法第41條第3項、第2項得易服社會勞動的標準，且因條文已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準的情形不同，無須於判決主文諭知。至於可否易服社會勞動，屬於執行事項，被告得於本判決確定後，依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，併予敘明。
伍、緩刑與否的審酌：
一、緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。刑法第74條雖定有緩刑要件，卻流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件；此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6個月以上1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），且該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性。前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，與最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，則德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。
二、由上說明可知，緩刑宣告本質上為預測性裁判，以被告未來會保持良好行止為假設基礎（最高法院110年度台非字第35號刑事判決同此見解）。而類似本件被告宣告刑為6個月的案例，法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測），原則上即會給予緩刑。本院綜觀被告不僅多年前一再對A02施以家庭暴力，可見他的情緒控管不佳，加上被告與A02於本院就未成年子女會面交往方式變更之事調解成立後，時隔1個多月即違反該約定，更長達1年多均未將A03帶回臺灣，顯然鄙視我國司法權，甚至在偵審過程中猶未全然悔悟，難以認為他將不再實施犯罪行為，本院即無從給予緩刑的宣告，一併敘明。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第241條第3項、第1項、第244條。
本件經檢察官陳囿辰偵查起訴，由檢察官楊淑芬到庭實施公訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 陳采葳
法 官 林柔孜本正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳乃瑄中 華 民 國 111 年 3 月 30 日中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
和誘未滿十六歲之人，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
附表：本件大事紀時間 事件 證據 卷證所在 100.01.25 A03出生 戶口名簿 偵卷一第9頁 100.11.25 被告發存證信函與A02，主張A02趁其出國工作期間，在未告知他的情況下帶走A03，涉犯略誘罪 存證信函 本院107年度審訴字第303號卷第151-153頁 101.07.03 被告與A02經法院和解離婚，約定A03的權利義務由A02行使負擔 戶口名簿 偵卷一第9頁 104.12.10 被告與A02就未成年子女會面交往方式變更之事調解成立 本院104年度家非調字第362號調解筆錄 偵卷一第7-8頁 105.01.30 被告以前往香港及深圳旅遊為由，將A03自A02住處帶離，並約定應於105年2月6日將A03帶回交給A02 A02證詞 偵卷一第152頁 105.01.31 被告帶A03搭機入境美國洛杉磯 美國海關及邊境保衛局網路列印資料、入出境查詢結果表 偵卷一第 30、31頁；偵緝卷第48頁 105.02.06至03.24 A02不斷撥打行動電話、傳簡訊、寄電子郵件、用LINE與微信等方式，試圖與被告聯繫，均未獲回應 行動電話通話記錄、電子郵件、LINE對話紀錄與簡訊 偵卷一第 42-86頁 105.02.07（除夕） A02以被告略誘A03出國為由，向派出所報案 報案三聯單、受理各類案件紀錄表 偵卷一第5-6頁 105.02.17 法院發布交付子女執行命令，債務人為被告 本院執行命令 偵卷一第 87、88頁 105.03.07至03.15 經由被告大姊余Ｏ的聯繫，A02與被告友人黃錫星碰面，協商將A03送回事宜，A02表明只要被告送回A03，不再追究，也會讓被告探視小孩 被告供稱、簡訊、LINE對話紀錄 偵卷一第 96-104頁 105.03.08 A02請求外交部協尋被告與A03的美國所在地 傳真函、外交部105年3月17日函文 偵卷一第 126-127頁 105.04.28 被告帶A03入境美國後，首度聯繫A02，要求撤告、共同監護等事宜 電子郵件 偵卷一第 186-188頁 105.06.29 臺北地檢署對被告發佈通緝 通緝書（稿） 偵卷二第 50頁 105.07.26 A02開始可以用LINE與A03進行視訊及通話 LINE對話紀錄 偵卷一第7-8頁；訴字卷二第 143-166頁 106.02.23 被告回給A02的電子郵件中，仍要求撤告、共同監護等事宜，信末卻留下被告在美國的地址、傳真與電話等資訊 電子郵件 偵緝卷第 43頁 106.10.25 A02在美國警察協助下，自幼兒園帶回A03，並於翌日入境臺灣 A02證詞、被告供稱及入出境查詢結果表 偵緝卷第 48頁；訴字卷三第171頁 106.11.02106.11.03 被告向美國內華達州克拉克郡法院請求簽發禁制令，並起訴請求A02交出A03 訴訟文書 訴字卷二第369-387頁；卷三第271-277頁 107.02.22 美國內華達州克拉克郡法院以被告非監護人，且該院無管轄權為由，裁定駁回被告的請求 美國內華達州克拉克郡法院家事判決 訴字卷二第389-395頁 107.02.26 被告入境臺灣 通緝案件移送書 偵緝卷第1頁