臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第753號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃宥騏指定辯護人 沈芳萍 （本院公設辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16387號），本院判決如下：
主 文黃宥騏共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、黃宥騏與真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子（尚未查獲，無證據顯示為未成年人）均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，黃宥騏於民國107年7月4日下午4時59分許，在通訊軟體WeChat【下稱：微信】上，以暱稱「祥」在「雙北...（376人）」群組【下稱：該群組】內張貼「售優質小姐硬幣百鈔現金輸贏有需要私」之兜售訊息在該群組，以邀約瀏覽該聊天室之不特定人購買第三級毒品。嗣員警執行網路巡邏時發現上開訊息，即偽裝為購毒者以暱稱「高茵娜」於微信上與黃宥騏聯絡，黃宥騏再改以暱稱「誠」與偽裝買家「高茵娜」之員警於同日下午 9時12分許達成以總價新臺幣（下同）2,400元之價格向黃宥騏購買第三級毒品1包之合意，並約定在臺北市○○區○○路○段00號全家超商松友店【下稱：全家松友店】進行交易。嗣黃宥騏與真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子於同日下午 9時42分許前至全家松友店，經黃宥騏與喬裝買家之員警接洽並收取現金 2,400元後，再由真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子將愷他命 1包（驗餘總淨重1.8367公克）交予喬裝買家之員警，經員警表明身分後當場逮捕黃宥騏，而真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子則趁隙逃逸，員警於黃宥騏身上扣得如附表編號 1所示之愷他命、供聯絡販賣毒品之用如附表編號2所示行動電話，因而未能得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局【下稱：新莊分局】報告臺灣臺北地方檢察署【下稱：臺北地檢署】檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告黃宥騏及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序均表示同意作為證據等語（見本院107年度訴字第753號卷【下稱：本院卷】卷第 41頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第67頁至第70頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理時均坦承不諱（見臺北地檢署107年度偵字第16387號卷【下稱：偵字卷】第12頁至第16頁、第68頁至第69頁、第72頁，本院卷第 40頁、第70頁至第71頁），核與新莊分局員警107年7月4日職務報告內容相符（見偵字卷第19頁），復有自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院107年9月4日毒品成分鑑定書各1份（見偵字卷第21頁、第23頁至第29頁、第35頁、第37頁、第39頁、第91頁、第97頁、第101頁）、現場及扣押物品照片6張、被告與員警間之微信畫面翻拍照片 8張（見偵字卷第41頁至第45頁、第 47頁至第52頁）附卷可稽，並有如附表編號1所示愷他命1包（驗前總淨重1.8397公克，取0.003公克鑑定，驗餘總淨重 1.8367公克）、扣案如附表編號2所示被告持用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）扣案可佐，有新莊分局扣押物品清單 2份在卷足憑（見偵字卷第89頁、第95頁、第103頁、第105頁），足認被告之任意性自白與事實相符，誠應足信。
二、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於行為時為智識正常、年滿20歲之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，再者，被告於警詢、偵訊時坦承：伊向其上游真實年籍、姓名不詳微信暱稱「香吉士」之人買進2公克愷他命共2,200元，賣給喬裝買家員警是以2.400元之價格賣1公克愷他命等語（見偵字卷第15頁、第68頁、第72頁），是被告已坦承販出含愷他命，有從中賺取價差以牟利，殆無疑義，堪認被告實行本案毒品交易，確有營利之意圖甚明。
三、綜上，被告所涉前開事實欄之犯行堪以認定，事證已臻明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、罪名部分
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，依法不得持有及販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。
(二)查本案被告原已在上開微信群組內散布販賣第三級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛以迎合相約交易，待其到場收取價金 2,400元，並由真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子交付愷他命1包予員警後，遭員警加以逮捕並將2,400元返還員警，依上開說明，被告已著手實施販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
至其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因扣案如附表編號1所示愷他命1包，經送鑑定結果所含第三級毒品之數量未達純質淨重20公克以上，有上開臺北榮民總醫院107年9月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵字卷第 91頁、第97頁、第101頁），故此持有行為本不成立犯罪，尚無吸收關係可言，不另論罪。被告與真實年籍不詳、姓名劉興誠〔音譯〕」之成年男子就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑之減輕事由部分
(一)被告就本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，已著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，屬未遂犯，酌其犯罪情節，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均就本案販賣第二級毒品犯行坦承無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。又被告所犯前開事實有 2種以上之減輕者，爰依刑法第25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項遞減其刑。
(三)再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項定有明文。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。而所謂「因而查獲」，係指供出其所販賣、轉讓、施用或持有之毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院 103年度台非字第2號、102年度台上字第4461號判決意旨參照）。經查：被告於警詢、檢察事務官詢問時僅供出毒品來源者為微信暱稱「香吉士」之成年男子【下稱：暱稱「香吉士」之人】，但未注意到暱稱「香吉士」之人的特徵，伊手機支援板有留存暱稱「香吉士」之人的基本資料及聯絡電話，並於本院審理時供陳其友人查到暱稱「香吉士」之人的真實姓名後會提供新莊分局，但始終未提供予偵查機關等情，此有卷附107年 7月5日警詢調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄、108年1月2日本院審理筆錄、本院公務電話紀錄及108年2月12日新莊分局職務報告各1份附卷可佐（見偵字卷第15頁、第68頁；本院卷第66頁、第77頁、第79頁）。足認被告並未具體供出上游之毒品來源，而偵查犯罪之公務員亦未對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，是本案未因被告供出上游而查獲其他正犯或共犯之情，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。
三、量刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為第三級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲販賣愷他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；並考量其販賣僅達未遂之程度，其欲販賣之數量、金額均非甚鉅，法益侵害之情節及程度尚屬非鉅，並審酌被告犯後始終坦承犯行之態度，犯罪動機、目的乃缺錢花用欲以販賣愷他命換取金錢，所受教育程度高職肄業，職業為粗工，伊與表哥一起工作，每星期工作4、5天、每日工資為1,200元至1,300元，平均每月收入為20,000元，父母親離婚，伊和父親同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見偵字卷第14頁、第68頁、第72頁；本院卷第17頁、第72頁），基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，以示懲儆，切勿再犯。
四、緩刑與否之審酌按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第 5586號判決意旨參照）。又按受緩刑之宣告，而有緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其宣告，此刑法第75條第1項第2款有明文規定。查被告所犯違反毒品危害防制條例之罪名並非戕害自身健康之施用毒品或自身濫用藥物之行為，而係增加第三級毒品在社會流通，對國民健康及社會秩序造成重大影響之販賣第三級毒品行為，且其犯罪動機、目的乃因缺錢花用、始欲販賣第三級毒品變換現金乙節如前，然被告行為時為年滿20歲，且屬高職在學階段，果如被告缺錢支付生活費用或缺錢籌措學費，仍得尋求正當管道以打工或申請助學貸款方式取得所需金額，實無其他不得已或不得不販賣第三級毒品之情形，況被告尚因涉犯加重詐欺、洗錢防制法、組織犯罪條例、行使偽造公文書等罪嫌，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份存卷可憑（見本院卷第80頁）。是本院參酌前開實務見解之意旨，審認被告個人過往之際遇、生活經濟狀況已於前揭量刑部分予以考量，並量處妥適之刑度，但被告個人過往之際遇、生活經濟狀況並未難達暫緩執行刑罰之程度，爰不予以緩刑之宣告。
肆、沒收部分
一、本件扣案如附表編號1所示之愷他命1包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出確含有愷他命成分，有臺北榮民總醫院107年9月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵字卷第 91頁、第97頁、第101頁），屬違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收之。又上開用於包裝毒品之包裝袋 1個，其上顯有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，就該外包裝袋應併予諭知沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
二、按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。查本件扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯本案犯行所用之物，且為被告所有等情，業據其自承在卷（見偵字卷第13頁至第14頁），並有擷取自扣案行動電話之被告與喬裝買家員警間之微信對話內容翻拍照片 5張在卷足佐（見偵字卷第47頁至第 52頁），爰依上開規定，就扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第 6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍偵查起訴，檢察官盧姿如到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 倪霈棻法 官 吳志強上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 殷玉芬中 華 民 國 108 年 2 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬───────────────────────┐│編號│ 扣案物名稱 │├──┼───────────────────────┤│ 1 │愷他命壹包（驗前總淨重1.8397公克，取0.003公克 ││ │鑑定，驗餘總淨重1.8367公克；含包裝袋壹個）。 │├──┼───────────────────────┤│ 2 │行動電話壹支（含門號0000000000號SIM ││ │卡壹張）。 │└──┴───────────────────────┘