臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第858號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張孟祥選任辯護人 阮玉婷法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第20677號），本院判決如下：
主 文張孟祥販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。
扣案含第一級毒品海洛因成分之粉末檢品拾柒袋（合計驗餘淨重貳點陸公克，含不可析離之包裝袋拾柒只）均沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張孟祥明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有，因獲悉張家誠取得海洛因之價格較己進貨價格高昂，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年10月30日至31日間之某時許，前往址設宜蘭縣○○鄉○○路○○○號5樓F4之張家誠住處，以新臺幣（下同）16,000元之價格販賣1錢（即3.75公克）之海洛因予張家誠，並同意張家誠嗣後再給付價款。嗣張家誠於106年11月1日下午5時30分許因另案即臺灣宜蘭地方法院106年度第340號違反毒品危害防制條例案件為警前往張家誠上開住處執行拘提時，扣得張家誠購入所餘之海洛因17包（合計淨重2.61公克，驗餘總淨重2.6公克，下稱本案毒品)，進而對張家誠持用之行動電話門號0000000000號、張孟祥持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告張孟祥於警詢中及偵查中之供述，有證據能力：
(一)被告於106年5月8日警詢中自白或不利於己之供述均有證據能力：
1.按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自白，而不具有證據能力。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289號判決意旨參照）。
2.辯護人為被告辯護稱：被告於移送檢察官偵訊之前，曾經員警告稱：如果不認，檢察官會將其羈押禁見等語，故被告於警詢中供述乃本於不正訊問，且警詢中錄影光碟檔案欠缺聲音，甚至內容不完整，無法驗證被告筆錄內容與錄音是否相符，故不排除筆錄與光碟內容有不符之可能，應無證據能力等語。經查：
⑴經本院勘驗被告於警詢中之錄影光碟，其中檔案「張孟祥
0000000」部分確無聲音，但綜觀整個錄影過程未見員警或他人靠近被告，亦未見員警或他人對被告有何恐嚇、威脅之舉止、動作，且被告於警詢中均端坐，未有趴臥、閉眼休息等精神不濟情事，雖其偶有皺眉、低頭、身轉向其右側、撥弄瀏海等舉動，但未有身體不適、驚恐之表情；檔案「張孟祥0000000」部分亦無聲音，但綜觀整個錄影過程，僅於1名男子走近被告之右後方時，被告轉頭看了一眼後即轉回，亦無帶有被恐嚇、威脅等情緒之臉部表情，且被告亦無其他精神不濟情事或閃躲、發抖、不斷退後之舉止，況被告於數度說話同時朝在場之人揮舞雙手，復於皺眉後還將身體朝在場之人方向前傾，甚至有抓癢之動作，然於該檔案40分09秒至1時32分25秒之畫面靜止停格等情，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院107年度訴字第858號卷，下稱本院卷，第178至182頁），固依上開影音光碟勘驗所得之被告於警詢中外部狀況，徵以被告與員警之互動、舉止及對話經過觀之，被告與員警之應對、外在表現均自然、正常，亦未見員警於詢問時對被告施以威脅、恫嚇或其他不正訊問之情。
⑵再者，被告於警詢中供稱：「（問：現警方提供通訊監察譯
文表供你指認，共計2通你所持有之0000000000行動電話與張家誠所持有之行動電話0000000000互相通話，你們在談論何事？）第1通是要去他家泡溫泉所以打電話給他，第2通我去巨城遊藝場要找他聊天所以打電話給他。」、「（問：承上述該通話內容係否張家誠向你購買毒品後，你要追討毒品錢之通話紀錄？）不是。」、「（問：據張家誠向警方供稱上述通話內容，係於106年10月底在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號5樓F4向你購買1錢重之海洛因後先賒帳，你於後續向他追討新臺幣16,000元毒品錢之通話內容，你如何解釋？）我打這兩通電話是要跟他拿回當初借給他請律師的錢（2萬元），但都沒有見到面。」、「（問：張家誠向警方坦承渠遭警方於106年11月1日查獲之毒品海洛因即是106年10月底向你購買的1錢重之第一級毒品海洛因，你如何解釋？）我就是沒有賣毒品給他。」（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20677號，下稱偵卷，第21頁），足見均由被告向員警主動為詳細、具體之答覆，且對本案犯行亦能逐一陳述否認及所辯解之理由，顯見被告並非附和或配合員警回答問題。況被告於警詢中已稱：其未受不正訊問，係基於自由意識下所為，且經全程錄音，並由被告審閱全部筆錄與其供述內容相符後始簽名、捺印於其上等語，亦有此部分之警詢筆錄可稽（見偵卷第25頁），足見被告於警詢中所為之供述，確係出於其自由意志所為，非如辯護人所指受到員警不正詢問而影響其所述之任意性，又辯護人未具體指稱被告之警詢筆錄內容與錄音光碟有何不符，僅泛稱可能不符云云，實難認其辯解屬實。是依前揭說明，被告警詢筆錄應有證據能力。
(二)被告於偵查中之自白或不利於己之供述有證據能力：
1.辯護人為被告辯護稱：被告因員警以「待會不認一認，檢察官會把你羈押禁見，你自己看著辦」等語為不正訊問，被告擔心遭到羈押導致先前所受之緩起訴處分遭撤銷，始於偵查中自白，故顯受員警不正訊問效力之影響，使其偵查中所述亦無證據能力等語。
⒉經查：被告於本院審理中供稱：員警於製作107年8月20日之
調查筆錄前告以「檢察官就會把你羈押」等語，雖檢察官則未為不正訊問或要求其為如何陳述，亦未說不承認就會遭羈押等語，然其擔心遭到羈押致緩起訴遭撤銷，且認為如見被告、張家誠、李東育於106年11月1日關於本案毒品之筆錄內容時，即可知其非提供毒品之來源，遂為如此供述等語（見本院卷第201、202頁）。惟檢察官於偵查中僅訊問被告有無證人張家誠所說向其購入海洛因乙事，被告即主動、詳細告以與證人張家誠洽談購買事宜之經過、地點、海洛因來源、證人張家誠購買海洛因用途等情，又就檢察官訊問其轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命予黃敏雄（按：經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第20677號為不起訴處分確定）乙事，經提示通訊監察譯文及告以證人黃敏雄證述內容後，被告答稱：「絕對不可能」、「這絕對是胡扯」「其從來沒有賣毒品，惟一一次就是幫張家誠拿過那一次毒品」等語（見偵卷第246至248頁），足見相較於檢察官提示證據後，被告堅詞否認轉讓或販賣甲基安非他命予證人黃敏雄之態度，被告於本案犯行部分供述內容詳細、態度主動，堪信其自白應出於自由意志所為。且依上開(一)2.⑵之說明，倘被告遭員警為不正訊問，何以被告於警詢中仍就本案犯行逐一否認或辯解，反而於距離警詢已有相當期間後，而於檢察官對被告為訊問中，始稱其受員警不正訊問之影響而使其供述非出於任意性，已違常理。以被告於警詢中已獲悉證人張家誠指稱伊向被告購入海洛因之證述，且本案犯行之事證俱與106年11月1日另案扣得毒品時有異，足見被告既已知悉證人張家誠已為不利於己之供述，竟隨意為確有販賣毒品之自白或其他不利於己之供述，實難想像；況被告於警詢中除否認有本案販賣第一級毒品海洛因予證人張家誠之犯行外，亦同時否認有轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃敏雄之犯行，被告卻就罪刑較輕之轉讓、販賣第二級毒品犯行為否認，僅承認罪刑較重之販賣第一級毒品犯行，亦有違常。綜上足見被告辯稱係因擔心遭羈押始為不實陳述等語，顯非可採。
⑶從而，被告及其辯護人辯稱其於偵訊中之供述不具證據能力
云云，即屬誤會，乃不可採。是被告此部分之供述，應具有證據能力。
二、證人張家誠於警詢中之證述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告及其辯護人爭執證人張家誠於警詢中證述之證據能力，經查，此係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開法條之規定，自不得作為認定被告有罪之證據。
三、證人張家誠於偵查時之證述，有證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，此有最高法院101年度台上字第6007號判決要旨可資參照。
(二)辯護人雖為被告辯護稱：證人張家誠於偵查中之證述係因警詢時遭虛偽誘導，屬顯不可信而無證據能力等語。惟本院勘驗證人張家誠之警詢中錄影光碟，其勘驗結果略以：證人張家誠經警員告以毒品危害防制條例第17條供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定後，警員逐一就毒品來源、欠款之金額、通訊監察譯文、交易過程，以開放式問句之方式詢問證人張家誠，經證人張家誠就上開問題主動、詳細陳述，而無誘導之情形，且於員警詢問過程中態度和緩、發問語氣平和，未見有以強暴、脅迫、利誘、詐欺，或其他不正方法為之，證人張家誠回答時說話清晰、音量正常，且面部表情及聲音未有特殊變化，甚至還與員警談笑，並無精神不濟或意識不清之情狀，故無辯護人所指證人張家誠遭虛偽誘導而顯不可信之情形，且經檢察官命具結所為，是辯護人上開所辯，即不可採，應有證據能力。此外，證人張家誠已於本院審判程序中到庭具結後進行交互詰問，業經合法調查，且足以保障被告之反對詰問權，故得採為認定事實之依憑。
四、至本院用以認定被告犯有本案犯行之其他供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其曾至證人張家誠之上揭租屋處，且證人張家誠於106年11月1日為警在上開租屋處扣得本案毒品之事實，惟矢口否認其於106年10月30日至31日間曾交付上開數量之海洛因予證人張家誠，亦未向伊收取16,000元為對價，而無被訴販賣第一級毒品犯行。辯護人為被告辯護稱：證人張家誠就購買海洛因之次數、積欠金額、包數等重要事項，前後證述不一，而不可採，且於106年11月2日警詢及檢察官偵訊時均證稱17包海洛因之毒品來源均在宜蘭市○○路南館市場2樓向綽號「阿草」之男子購買，卻於相隔9個月後改稱上開毒品來源為被告，足見證人張家誠說詞反覆不可信，證人張家誠雖稱先前係因與被告及李東育相約不要互相陷害，才謊稱毒品來源為阿草，然此無證據可佐，且證人張家誠另案涉有販賣毒品予被告及李東育之犯嫌，更無與渠等相互勾串之可能。況證人張家誠前曾說謊，於本案亦有為獲減刑而再次說謊之可能。另臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第121號刑事判決中認證人張家誠陳稱107年1月3日、1月4日分別販賣予高鴻欽、李建新之海洛因來源為本案被告，因而獲減刑，然本案毒品既於106年11月1日為警扣押在案，足見證人張家誠證詞之不具憑信性。且由卷附之通訊監察譯文以觀，亦無述及本案毒品交易或金錢之情，固非可作為證人張家誠證詞之補強證據。另被告於偵查中坦稱本案犯行，然擔心遭到羈押致緩起訴遭撤銷而為如此供述，亦不足據以認定被告本案犯行。從而，本案既無積極證據足以證明被告之犯罪，應為被告無罪之諭知等語。
二、經查：
(一)證人張家誠於106年11月1日下午5時30分許因另案在伊住處遭扣得本案毒品，且被告亦曾至證人張家誠之住處等情，業經被告坦承不諱（見本院卷第45頁），核與證人張家誠於本院審理中之證述（見本院卷第99頁及其反面）大致相符，並有被告與證人張家誠之通訊監察譯文（見偵卷第27頁）、通訊監察書暨附件（見偵卷第89至113頁）、本院搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、宜蘭地方法院拘票、毒品初步鑑驗報告單、現場及扣押物照片（見偵卷第81至87頁；宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1060023273號刑案偵查卷宗，下稱警偵卷，第43至63頁）、法務部調查局106年12月13日調科壹字第10623030130號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第371頁）等件附卷可稽，復有扣案本案毒品可佐，是此部分事實已可認定。
(二)被告於偵查中坦稱：證人張家誠曾詢問其取得海洛因之價格，進而得知其購買每錢價格約16,000元，也較伊向其他上游購入價格即每錢18,000元便宜，伊遂要求被告下次去拿時順便幫伊拿，其因而幫證人張家誠向上游拿1錢海洛因，並拿去證人張家誠住處，且同意證人張家誠賒欠，但證人張家誠嗣後賴帳，還說毒品被警察拿走了不給錢，但後來還是有還，目前尚欠其4,000元等語（見偵卷第246至248頁），核與證人張家誠於本院審理中結證稱：被告知道伊有購買海洛因之需要，遂於106年10月30日左右至伊住處告稱其跟朋友拿海洛因，且1錢價格為16,000元，伊雖不知被告有無從中賺錢，但較伊向他人購入價格便宜，故改向被告購買，又因身上沒錢所以被告讓伊欠著，而購入後將之分裝，大部分是供自己施用，有時候也會分一些給朋友，於遭查獲後僅還被告1萬元，被告說剩下的6,000元僅再還4,000元就好等語（見本院卷第100至101頁），並於偵查中結證稱：被告打2通電話給伊索討毒品的錢，就是警察提示的那2個通聯譯文等語（見偵卷第344頁反面）相符，亦有卷附之兩人於106年12月2日、107年1月10日之通訊監察譯文可稽（見偵卷第27頁），堪認符實。
(三)被告於本院審理中雖翻異前供而改稱：其未販賣海洛因，亦未轉讓海洛因給證人張家誠，106年12月2日之通訊監察譯文係因被告先前有案件需要請律師，而向其借用2萬元，才向被告要錢，至107年1月10日通訊監察譯文一樣是其要向證人張家誠要錢云云（見本院卷第42頁），然與其於警詢中所稱：106年12月2日之通訊監察譯文是要去證人張家誠住處泡溫泉，107年1月10日之通訊監察譯文，則是其去巨城遊藝場要找證人張家誠聊天等語（見偵卷第21頁）有所出入。再與證人張家誠於本院審理中結證：除本案購買海洛因欠款未還外，與被告無金錢糾紛等語（見本院卷第99頁）互核歧異，徵以被告於偵查中就與證人張家誠洽談購買海洛因係因伊向他人購買價格較高之動機、購買之數量、價格，交付海洛因之地點，迄今尚有4,000元購毒價款未付等節，均為詳細供述，倘非被告親身見聞，何以能為如此詳細明確之供述，且與證人張家誠所證各節大致相符，酌以被告於偵查中所述尚未受外力或其他事證之影響，較能為切合事實之供述，足見被告翻異後之供述，非可憑信，應以被告於偵查中之供述為可採。
(四)被告及其辯護人雖辯稱：證人張家誠於本案證述前後不一，且有矛盾，亦與另案警詢及偵訊時稱係向「阿草」男子購入海洛因等語不符。況臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第121號刑事判決已認證人張家誠因稱107年1月3日、1月4日所分別販賣予高鴻欽、李建新之海洛因毒品來源為本案被告而獲得減刑之恩典，故伊證詞不可採信等語，經查：
⒈證人張家誠於警詢中雖稱曾向被告購買毒品1次，尚欠被告1
6,000元，且通訊監察譯文是指被告向伊追討16,000元之購毒價款，不知道購入幾包，反正跟被告拿1錢等語（見偵卷第117至118頁及本院卷第174頁勘驗筆錄）；於偵查時改稱：伊忘記有無還被告錢，但曾跟被告說東西被警察扣走，後來被告說只要再還4,000元就好等語（見偵卷第343頁）；於審理中又改稱：伊已給被告1萬，被告稱剩下的6,000元只要還4,000元就好，伊曾向被告購買好幾次毒品等語（見本院卷第167頁反面），由上開證述以觀，證人張家誠確有如辯護人前揭所指就購買之次數、還款金額及購買時之包裝等證述不一之情，惟按證人之證述如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認全部證述均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，人類對於事物之注意與觀察，侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。而證人張家誠於警詢、偵查及本院審理中既就被告販賣海洛因之時間、地點、數量、洽購海洛因之經過及目前尚欠被告4,000元之購毒款項等重要情節，均為一致之證述，且核與被告於偵查中之供述相符，雖就實際還款數額、購買包裝等具體細節上，先後所陳略有不同，且於警詢中尚稱不記得或就購毒次數為較少之證述，然此亦可能因證人張家誠於警詢中念及與被告之情誼而語帶保留，此由證人張家誠於106年11月1日警詢中仍不願供出毒品來源為被告（見警偵卷第11頁），及伊於警詢中仍稱：拿啦，不要講買啦，跟調的意思一樣等語（見本院卷第165至166頁勘驗筆錄）可見一斑，惟證人張家誠於檢察官偵查中、本院審理中因被告於偵查中自白，及相關事證已趨明確，暨就自身陳述已為具結，而為完整之陳述，自不能逕以證人張家誠之證述有上開瑕疵而全盤不可採，是被告及其辯護人上開所辯，難謂有據。
⒉證人張家誠於106年11月1日為警於伊上開住處扣得本案毒品
後，於警詢及偵訊中均證稱：本案毒品均為伊要施用，沒有要販賣，係於106年10月31日下午3時許在宜蘭市○○路南館市場2樓向綽號「阿草」之男子以3公克8,000元之價格購入等語（見警偵卷第10、11頁，臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6987號卷第27頁反面），又證人張家誠持有本案毒品而認涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，經臺灣宜蘭地方檢察署以106年度偵字第6987號不起訴處分確定，亦有該不起訴處分書可稽。又臺灣宜蘭地方法院以107年度訴字第121號刑事判決認證人張家誠於107年1月3日、1月4日所分別販賣予高鴻欽、李建新之海洛因來源為被告，而依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之情，亦有該刑事判決可查。再佐以證人張家誠於本院審理中結證稱：伊與被告被抓時，大家就講好不要互相陷害，所以在宜蘭地檢署偵辦該案時，伊沒有向警察及檢察官說實話，但於108年1月31日被收押禁見時，伊寫自白狀供出本案毒品之來源為被告，直到同年8月8日警察才來問伊，伊於臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第121號刑事案件係供出本案毒品來源為被告，並與108年1月3日、4日被訴販賣毒品來源無關等語（見本院卷第101至104頁），酌以證人張家誠於另案偵查中以被告身份為前揭向他人購入本案毒品之供述，無庸具結，且於該案中未如本案有通訊監察譯文可佐，亦未就此為偵辦，則證人張家誠為迴護被告而未供出被告，俟至員警於查得相關事證，且因證人張家誠欲改過自新而供出被告，應與常情無違，此參證人張家誠於偵查中結證稱：之前也有向被告買過，但沒有通聯證據薄弱等語；於本院審理中亦結證稱：伊先前另外跟被告買毒品的通聯紀錄欠缺，所以想說講了也沒有用等語（見偵卷第345頁；本院卷第103頁）自明，則自難僅憑證人張家誠先前未供出被告，即認證人張家誠於偵查中、審理中不利於被告之證述不可採。況且，證人張家誠縱如被告及其辯護人所辯曾於另案中供出伊於108年1月3日、4日販賣毒品來源為被告而獲減刑，然本案毒品既於107年11月1日為警所扣案，則證人張家誠販賣另案毒品來源是否為被告，亦與本案毒品是否向被告所購入無涉。再徵之證人張家誠因本案毒品被訴意圖販賣而持有第一級毒品案件，業經檢察官為不起訴處分確定，倘證人張家誠僅為獲減刑而供出上游，則何以證人張家誠未於上開案件即供出被告，於臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第121號之108年1月3日、4日販賣毒品部分始供出被告，亦與常情有違。復衡以證人張家誠與被告相識多年，亦無其他仇怨，自無甘冒偽證之風險而為虛偽證述之可能，則被告及其辯護人稱證人張家誠為獲減刑而於本案中為不實證述云云，固非足採。
(五)綜以卷內供述及非供述證據資料，可證明被告確於106年10月30日至31日間之某時許，在證人張家誠上址住處，以16,000元之價格販賣1錢之海洛因予證人張家誠之情，已臻明確。是被告辯稱其未為此部分交易云云，顯非可採。又販賣毒品行為，乃行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言，申言之，須於主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，至實際上是否已有獲利，在非所問：苟行為人有償讓與他人之初，基於營利之意思，並著手實施，僅因故無法以高於購入之原價出售，終不得不以原價或低於原價讓與他人時，此仍屬販賣之行為，勢必行為人自始無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方謂得以轉讓毒品罪論處，此有最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨可資參照。是以，被告於偵查中雖稱：
僅因受證人張家誠所託而幫忙拿海洛因等語（見偵卷第246頁反面），惟參以證人張家誠於本院審理中證稱：伊不知道被告有沒有賺到錢，但被告告訴伊的價格就是1錢16,000元，相較伊向其他朋友購買的價格低等語（見本院卷第100頁），則被告向上游所購得之海洛因價格是否同於讓售予證人張家誠之每錢16,000元，非無可疑。況海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，予以販賣。被告與證人張家誠於本次交易前，非至親或情誼深厚之好友，難認被告有償讓與他人之初，非基於營利之意思，是其為上開販賣海洛因犯行，即非單純有償轉讓之舉。綜上，被告所辯各節均非可採，從而，本案事證明確，被告販賣第一級毒品犯行堪已認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前所持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為吸收，不另論罪。
(二)被告所犯販賣第一級毒品之罪，販毒對象僅有證人張家誠1人，且係與於證人張家誠探詢後始為毒品交易，並非以為數眾多之不特定民眾為販毒對象。復參諸本案販賣海洛因之數量及價格皆甚微少，與販賣數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形截然不同，而屬零星交易型態，其社會危害性與大量走私進口或長期販賣毒品即所謂「大盤」或「中盤」毒梟之截然不同。又於本案苟以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑量處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且與長期、大量販賣毒品行為人之罪責無從區別，從而科以最低度刑，仍有情輕法重之失衡情狀，客觀上足以引起一般人之同情，而存在堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
(三)爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，且被告不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，並漠視上開危害之態度，應予非難，又其遭查獲後猶否認犯行，不思悔悟之犯後態度，兼衡其販賣及持有本案毒品數量、種類、金額，及其素行、犯罪動機、手段，暨自稱高職畢業學歷之智識程度，現無業亦無人需撫養之家庭生活情況（見本院卷第199頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)本案毒品即扣案之粉末檢體17包（合計淨重2.61公克，驗餘淨重2.6公克），均含有第一級毒品海洛因成分等情，有法務部調查局106年12月13日調科壹字第10623030130號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第371頁）可佐，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋17只，以現今所採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。另查，臺灣宜蘭地方檢察署107年度執沒字第946號案件之毒品均已沒收銷燬等情，雖有本院108年3月5日公務電話紀錄可稽，惟經本院調閱上開執行案卷，確認卷附之臺灣宜蘭地方法院107年度單禁沒字第25號裁定主文為扣案第一級毒品「海洛因」17包（驗餘淨重2.6公克）及第2級毒品甲基安非他命17包（驗餘毛重12.7939公克）均沒收銷燬之；而扣押物品處分命令所載沒收銷燬之扣押物品名稱及數量為「海洛因」、「17包（8.14公克）」，有上開裁定及臺灣宜蘭地方檢察署檢察官107年12月10日宜檢定律字第2327號扣押（沒收）物品處分命令（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度執沒字第946號第2、35頁）等件可查，然與本案毒品即法務部調查局106年12月13日調科壹字第10623030130號濫用藥物實驗室鑑定書所示送鑑內容，即「粉末檢品17包」經檢驗均含第1級第6項海洛因成分，合計「淨重2.61公克（驗餘淨重2.6公克，空包裝總重6.50公克）」之名稱及數量未盡相符，是本院尚難據以認本案毒品業經另案執行而不存在，仍有於本案宣告沒收銷燬之必要，併予敘明。
(二)被告販賣本案毒品予證人張家誠，其後證人張家誠清償1萬元予被告等情，此據證人張家誠於本院審理中證述明確（見本院卷第105頁），核與被告於偵查中供稱：證人張家誠原本說毒品被警察拿走而不給錢，但後來還是有給，目前尚欠4,000元等語（見偵卷第248頁）相符，足見被告販賣本案毒品予證人張家誠，因而取得之財物為1萬元，此乃被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)扣案之手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），經被告於本院準備程序中雖稱為其所有，且用於與證人張家誠聯絡等語（見本院卷第97頁），又依卷附通訊監察譯文所示，被告於販賣本案毒品後，才以上開手機門號向證人張家誠追討欠款乙情，然本案於被告交付海洛因予證人張家誠時即已既遂，且查無被告用於與證人張家誠或他人聯繫販賣本案海洛因之事宜，應非屬被告於本案犯罪所用之物，且無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
五、辯護人於辯論終結後即108年4月21日具狀稱偵卷第27頁所示通訊監察譯文（下稱本案爭執譯文）涉嫌另案監聽，惟未陳報聲請法院認可而無證據能力，遂聲請再開辯論等語。經核卷附之通訊監察譯文、通訊監察書（見偵卷第27至67頁、第89頁至111頁）所示，可知本案爭執譯文所載之監察對象為證人張家誠而屬「另案監聽」取得之可能，然觀諸本案爭執譯文所載，係經臺灣宜蘭地方法院核發通訊監察書後始對證人張家誠實施通訊監察而來，仍屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，自非公務員蓄意違背法定程序所取得，卷內復無事證認執行機關有意利用他案合法監聽以達附帶監聽被告之目的，或有故意不報請法院審查之意圖，否則何須自「107年8月19日」起即對被告向法院聲請實施通訊監察。況被告與證人張家誠之祕密通訊自由僅於短時間被侵害，且彼等通訊譯文內容亦與販賣毒品不法行為有關，而未涉及其他私密性談話，違反情節難謂嚴重。再參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，及執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由。況被告於偵查中對販賣本案毒品予證人張家誠乙節，並不否認，俟至本院中始翻異前詞，是以上開通訊監察譯文為證據，對被告於本案訴訟上防禦無明顯不利益等情，辯護人為此狀請再開辯論，應無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官曾士哲到庭執行職務中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
刑事第六庭 審判長 法 官 黃傅偉
法 官 林祐宸法 官 劉宇霖上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜君中 華 民 國 108 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。