臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度金易字第13號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張中彥
江瑀彤上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2945號），本院判決如下：
主 文張中彥共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
江瑀彤共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之「王婕希、0000000000」印章壹顆沒收。
事 實
一、張中彥於民國103 年2 月13日在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓成立獨資商號「樂業企業社」，擔任負責人，並僱用江瑀彤（原名「江恩霈」）、謝慧靚（未據檢察官起訴）及其他真實姓名、年籍不詳之成年人為樂業企業社之「理財專員」（即業務員）；詎張中彥、江瑀彤與謝慧靚及其他真實姓名年籍不詳之業務員均知悉證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，而張中彥未經許可，本不得有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理與其他經主管機關核准之相關業務，竟仍於103 年2 月13日起至104 年5 、6 月間止，共同基於非法經營證券買賣業務之犯意聯絡（江瑀彤以共同犯意聯絡加入參與時間為10
3 年10月起迄至104 年5 月止），由張中彥負責購入未上市公司股票再伺機銷售給不特定人之方式營業以牟取利益，並約定由江瑀彤、謝慧靚與其他真實姓名、年籍不詳之業務員負責撥打電話予不特定人，每成功出售1 張未上市股票，江瑀彤可抽佣新臺幣（下同）5,000 元或5,500 元之報酬，若有其他業務員使用江瑀彤設於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱「中國信託商業銀行」）第000000000000號帳戶收受買賣股票價金，則江瑀彤可抽取500 元之報酬，而在上址樂業企業社等實際營業處所，由江瑀彤、謝慧靚各自化名為「王婕希」、「林羽彤」名義，以隨機撥打電話訪問及寄送未上市（櫃）公司財報、簡報、寄發文宣等方式，向不特定投資人宣稱如磁震科技開發股份有限公司（址設臺中市梧棲區中港加○○○區○○路○○號，下稱「磁震公司」）係生產碳纖維之高科技公司，獲利及前景看好值得投資，以此推銷張中彥所自行購入包含磁震公司在內之未上市公司股票，如有投資人表示感興趣，江瑀彤即以「王婕希」名義寄送資料予投資人，並以自己所有刻有「王婕希、0000000000」之印章蓋印在信封袋上，供投資人聯絡之用（謝慧靚則使用「林羽彤」之名義銷售），而一旦投資人決定購買，如係以現金方式交付股款，即由江瑀彤等業務員先辦理上開未上市公司股票過戶事宜，並當面交付股票及收取現金，如係以匯款方式交付股款，則由投資人先匯款至指定之帳戶內後，由江瑀彤等業務員辦理將股票過戶予投資人之事宜。嗣於104 年3月中某日，謝慧靚持用以其自己名義申辦之「0000000000號」行動電話，撥打電話予蔡文俊，聲稱購買磁震公司股票獲利可期云云，蔡文俊乃決定以5 萬5,000 元購買磁震公司股票1 張（即1,000 股，每股價格55元），並依謝慧靚指示，將上開款項以匯款方式匯入由江瑀彤所提供之上開中國信託商業銀行帳戶內，辦理股票過戶登記手續。張中彥、江瑀彤、謝慧靚及其他真實姓名不詳之業務員等則因而從中賺取差價或佣金牟利，而以此方式經營證券業務。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告張中彥同意作為證據，被告江瑀彤亦不爭執其證據能力（見本院卷第93頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，亦無證明力顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據：㈠上揭被告張中彥於上開時間成立樂業企業社，購入未上市、
上櫃公司磁震公司股票以後，轉售牟利，並雇用被告江瑀彤、謝慧靚與其他真實姓名年籍不詳之成年人為業務員，撥打電話向不特定人推銷該檔未上市股票，而以此方式經營有價證券買賣業務等事實，業據被告張中彥、江瑀彤於本院審理中坦認無訛（見本院卷第252 頁），並經證人蔡文俊於調查局詢問時證述甚明（見106 年度偵字第2945號案卷一（下稱「偵一卷」）第28、29頁），且有樂業企業社信封影本、「林羽彤」名片及磁震公司股票送達確認函、中國信託商業銀行105 年6 月24日中信銀字第10522483935407號函附之江瑀彤（江恩霈）第000000000000號帳戶開戶資料暨交易明細影本、磁震科技公司宣傳介紹資料、磁震公司交易價格比較資料表各1 份（見偵一卷第30至35、37至56頁），及被告江瑀彤提出之「王婕希」印章1 顆等在卷可資佐證，足證被告張中彥、江瑀彤所為任意性自白與事實相符，堪以採為認定事實之基礎。
㈡次查，有關被告江瑀彤實際有參與樂業企業社銷售未上市、
上櫃公司股票之期間，被告江瑀彤於本院審理時陳稱：於10
3 年2 、3 月樂業企業社成立時起，我有先去看了幾天，之後到103 年12月左右才又回去做，直到104 年3 、4 月就沒有做了等語，與被告張中彥以證人身分證稱：103 年2 月我正式開始經營以後，被告江瑀彤來工作，被告江瑀彤一直做到夏天休息1 、2 個月，之後又回來上班，一直公司結束為止等語，有所出入（見本院卷第179 頁），經核被告江瑀彤之中國信託商業銀行帳戶，從103 年10月起迄至104 年5 月為止，均有多名投資人匯入大筆款項，旋即再以金融卡提款方式現金提領之情形（見偵卷第42至44頁），被告江瑀彤亦不否認上開帳戶內匯款之人為投資未上市股票之投資人，僅辯稱均提供予謝慧靚或被告張中彥使用，當有款項匯入再負責提領等語（見本院卷第90頁），則可認定至少於103 年10月起至104 年5 月止，被告江瑀彤之銀行帳戶均有持續提供被告張中彥與其他業務員使用作為向投資人收取股款之用，又因除上開證據資料外，查無其他明確之客觀證據足以證明被告江瑀彤參與上開經營有價證券買賣之期間，則依據罪疑惟輕原則，認定被告江瑀彤參與期間為「103 年10月起至10
4 年5 月止」。㈢至於公訴意旨固認為：於104 年3 月間，係由被告江瑀彤先
以「王婕希」名義向友人謝慧靚借用行動電話門號「0000000000」電話使用，並以化名「林羽彤」名義隨機撥打電話訪問及寄送未上市（櫃）公司財報、簡報、寄發文宣等方式，向不特定投資人宣稱磁震公司係生產碳纖維之高科技公司，獲利及前景看好值得投資，而為買賣雙方報告締約之機會，居間販售磁震公司之未上市公司股票；而投資人蔡文俊接獲自稱為「林羽彤」之被告江瑀彤電話，聽其介紹推銷，即於同年4 月7 日以每股55元，向其購買磁震公司之未上市股票
1 張，計1,000 股，成交金額5 萬5,000 元等語，惟查：
1.經核公訴意旨所認定上開事實，無非係以謝慧靚前於調查局詢問時所為供述為其依據，然被告江瑀彤否認有何以「林羽彤」名義撥打0000000000號電話向投資人蔡文俊推銷磁震公司股票之行為，辯稱：是由謝慧靚撥打電話給蔡文俊，我僅是將帳戶提供給謝慧靚使用，僅負責提領款項等語，說法與謝慧靚完全不同，是以即不能僅以謝慧靚之說法即遽認定被告江瑀彤有向謝慧靚借用電話撥打予投資人蔡文俊之事實，仍應綜合其他事證綜合判斷。
2.又被告張中彥於本院審理時以證人身分證稱：樂業企業社於103 年1 、2 月時設立，業務內容為打電話販賣未上市股票，時間至104 年5 、6 月左右，我固定有請兩位業務員，中間還有請一些來來去去的人，固定請的兩位業務員即為被告江瑀彤、謝慧靚2 人，他們是早上10時上班至晚上8 時、週休2 日，謝慧靚是在公司開過完年後的4 、5月或3 、4 月來上班，我記得她中間曾經休息一陣子後，在樂業企業社快結束前，有再回來做兩、三個月，我在公司內都叫謝慧靚「阿姨」，但我已經忘記謝慧靚在銷售股票時對外所使用的名稱是什麼了，我可以確定謝慧靚是我的員工等語明確（見本院卷第171 至173 、177 、178 頁），足見被告江瑀彤陳稱：我與謝慧靚均受雇於被告張中彥任「樂業企業社」之業務員，業務內容為隨機撥打電話予不特定之人，推銷未上市股票之情節，應非虛妄之詞。
3.再於寄送予投資人蔡文俊之樂企業社信封袋上有蓋用「林羽彤、0000000000」印章，該行動電話門號係由謝慧靚申請使用之事實，經證人謝慧靚於本院審理時證述甚明，並有通連調閱查詢單可資佐證（見偵卷第20頁）；又參以被告江瑀彤當庭提出刻有「王婕希」之印章，經核該印章上有「0000000000」號電話號碼，且外觀形式與前揭由「林羽彤」寄送予投資人蔡文俊信封上所蓋用之「林羽彤、0000000000」印章之外觀形式相仿，足以佐證被告江瑀彤辯稱其在樂業企業社都使用「王婕希」為化名向不特定之人推銷未上市公司股票之情節，並非子虛。故綜合此部分證據及被告張中彥上開證述內容，應堪認被告江瑀彤所稱：我與謝慧靚均有任職樂業企業社擔任業務員，由我以「王婕希」名義，謝慧靚則以「林羽彤」名義向不特定人推銷未上市公司股票，但我也有提供帳戶給包含謝慧靚在內的其他業務員使用等情詞，應與事實相符。
4.至於證人謝慧靚於本院審理時固具結證稱：0000000000號行動電話門號雖是我申辦，但我從未任職於樂業企業社，也未打電話向投資人蔡文俊推銷未上市公司股票，0000000000號行動電話門號乃是被告江瑀彤向我借用等語（見本院卷第125 至127 頁）。惟查，證人謝慧靚所述上開情詞，顯然與被告張中彥上開證述內容完全不符，審酌被告張中彥與證人謝慧靚並無特殊利害關係或仇怨糾紛，應無刻意捏造不實情節陷害證人謝慧靚之動機存在，則證人謝慧靚所述上開情節，業已難認屬實；且就有關謝慧靚出借行動電話門號予江瑀彤之詳細情節，復據證人謝慧靚於本院審理時證稱：乃是有一位叫做「樂樂」的朋友要介紹工作給我，所以就有與「樂樂」、被告江瑀彤一起吃飯，「樂樂」僅有提到工作內容是打電話，但詳細的內容則沒有說清楚，所以後來我也沒有去做那份工作，但之後被告江瑀彤又打電話給我，稱需要1 個電話門號，我想說上開門號本來就是要辦給小孩子寒暑假使用，現在也用不到，就先借給被告江瑀彤，當時是與被告江瑀彤相約於某個地點當面交付門號，但時間太久，已經忘記確切交付的時間、地點，又我出借行動電話門號給江瑀彤沒有獲得任何好處，我想說江瑀彤的經濟狀況不好，而且這只是預付卡，沒什麼大不了的，即使不見也不過是300 、600 元而已等語（見本院卷第130 至132 頁），惟衡以行動電話門號乃屬於專屬於特定個人之重要物品，不僅辦理門號需提供真實身分及證件資料，因電話門號所連結之使用者個人資料可提供追查實際持用人之重要線索，故犯罪集團於犯罪之際，為避免遭偵查機關查緝，經常利用他人名義之電話門號、金融機構帳戶犯案，證人謝慧靚具一般正常智識程度，對此一社會通念當無不知之理，更何況證人謝慧靚前因將所有之郵局帳戶提供予他人使用，經臺灣板橋地方法院（現已更名為「臺灣新北地方法院」）予以論罪科刑確定，對於包含其行動電話門號、金融機構帳戶資料在內之個人重要物品，理應更加謹慎保管，豈有隨意出借他人使用之理，然經核證人謝慧靚所述上開情節，其與被告江瑀彤原來並不認識亦無交情，僅於與「樂樂」的一次聚餐中認識之後，就將至為重要之行動電話門號借給江瑀彤使用，並未獲得任何對價或利益，又完全不擔心該門號有遭被告江瑀彤擅自用於犯罪等不法用途導致自己受到連累之危險，顯然不符合常理，是認為被告謝慧靚上開證述內容，應與事實不符，不足採信。
5.綜上所述，本院經綜合判斷上開各該證據後，認為被告江瑀彤所陳其與謝慧靚均為受雇於「樂業企業社」之業務員，本案投資人蔡文俊乃係由被告江瑀彤提供中國信託商業銀行帳戶，由被告謝慧靚撥打電話向蔡文俊推銷未上市公司股票等情節，應堪信為真實，至於證人謝慧靚證述之內容則均不足採取，是以本案被告張中彥、江瑀彤與謝慧靚共同向投資人蔡文俊銷售未上市公司股票之情節及犯罪分工方式，實為「被告江瑀彤、謝慧靚均在被告張中彥指示下為銷售有價證券業務，分別向不特定投資人推銷未上市公司之股票，於104年3月間並由謝慧靚持用自己申辦之行動電話向蔡文俊推銷未上市公司股票，被告負責江瑀彤提供中國信託商業銀行帳戶，蔡文俊依指示將股款存入江瑀彤之銀行帳戶內」，檢察官起訴書認為「由被告江瑀彤向不知情之謝慧靚借用行動電話門號，向蔡文俊推銷未上市公司股票」之事實，容有誤會，故此部分之事實應予以更正，併予說明。
㈣此外，起訴書犯罪事實欄固記載被告張中彥、江瑀彤居間販
售磁震公司之未上市公司股票等語（見起訴書第2 頁），惟按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565 條定有明文。本案事實乃係被告張中彥先購入未上市公司股票後再行轉售不特定人，業如前述，則被告張中彥、江瑀彤所為上開行為，應屬於有價證券之「自行買賣」而非居間，就此部分公訴意旨有所誤會，亦由本院予以更正，併予說明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告張中彥、江瑀彤之犯罪事實均經證明，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給
許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1 項及第15條分別定有明文。又自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經營證券業務者，係犯同法第175 第1 項之罪，而因樂業企業社為依商業登記法成立之獨資企業，並非法人團體，則被告張中彥擔任獨資企業樂業企業社負責人，其先購入未上市、上櫃公司股票以後，再以樂業企業社名義對外販售未上市、上櫃公司股票予不特定之投資人牟取價差利益，即係被告張中彥以此方式非法經營證券之自行買賣業務，被告江瑀彤則與被告張中彥共同為上開犯行，故核被告張中彥、江瑀彤所為，係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。
㈡又被告張中彥、江瑀彤、謝慧靚與其他受被告張中彥聘僱之
真實姓名年籍不詳之成年業務員之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第31條1 項前段之規定，論以共同正犯。
㈢按「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業
，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告以法人之行為負責人於上開期間內非法經營證券業務之行為，應僅論以集合犯之一罪。本案檢察官起訴書雖僅論及被告張中彥、江瑀彤於104 年3 月共同將未上市公司磁震公司股票販售予投資人蔡文俊之行為，惟因被告張中彥、江瑀彤於其他時段共同非法經營證券業務之行為與檢察官所起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，是亦為檢察官起訴效力所及，自得由本院併予審酌，附此說明。
㈣再查被告張中彥前因妨害自由、賭博案件，經本院以99年度
訴字第827 號判決就妨害自由部分判處有期徒刑10月，賭博部分判處有期徒刑6 月，經被告張中彥上訴後，賭博部分撤回上訴確定，妨害自由部分則經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2637號判決判處有期徒刑10月，嗣經最高法院以101年度台上字第1968號判決駁回上訴確定；又因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第715 號判決判處有期徒刑2 月確定；上開3 罪並經臺灣高等法院以10
1 年度聲字第2824號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定；被告張中彥於入監執行後，於102 年6 月21日因縮短刑期假釋出監，於同年7 月17日因縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢等情，有被告張中彥之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤科刑之審酌：
1.被告張中彥知悉需經主管機關許可並發給證照，始得經營有價證券業務以買賣有價證券，竟仍僱用業務行銷人員對外經營有價證券買賣業務，破壞證券市場正常交易秩序，且逸脫金融主管機關之監管，置不特定投資人於高度風險之中，行為誠屬不該；被告江瑀彤不思以正當工作賺取金錢維生，竟受雇於被告張中彥從事上開非法經營有價證券買賣業務之行為，亦屬不當。
2.被告張中彥為主要之經營者，被告江瑀彤則僅受雇於被告張中彥而參與上開犯行。
3.具體審酌被告張中彥、江瑀彤之犯罪動機、目的、經營規模、經營期間長短、犯罪情狀、獲利及所造成之損害程度；暨被告張中彥自陳其目前在工地工作，領取日薪維生，每日收入為1,500 元，及現撫養年僅4 歲幼子之生活狀況及智識程度（見本院卷第184 頁）等一切情狀，被告江瑀彤自陳目前在餐廳上班，每月收入約2 萬5,000 元、高職畢業、單身之生活狀況及智識程度等一切情狀（見本院卷第184 、185 頁），分別量處被告張中彥、江瑀彤如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲警。
三、沒收部分：㈠犯罪所得部分
1.被告張中彥、江瑀彤於上開犯行後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告張中彥、江瑀彤行為後，刑法沒收新制已生效施行，且無其他特別規定，揆諸前揭說明，逕應行適用沒收新制相關規定，先予敘明。
2.又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項及第5 項定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項亦定有明文。而本罪之立法理由敘明：
基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、( 三) ），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應扣除而不予計入行為人取得股票之成本。
3.揆諸上開說明，被告張中彥、江瑀彤之犯罪所得即應以其
2 人因非法經營證券業務而「實際獲利」之總金額為計算。而被告張中彥於本院審理時證稱：我銷售磁震公司未上市股票，是以每張45至46元價格向磁震公司購入，如果購買數量比較多，例如買超過20張，就可以算到每張45元，我給業務員5,500 元，剩下的價差就是我自己的獲利；又於經營樂業企業社買賣未上市公司股票期間，個人實際所得獲利約30多萬元，被告江瑀彤與謝慧靚在期間內則有10多萬元獲利，我確定被告江瑀彤與謝慧靚都沒有賺到15萬元，但可以確定被告江瑀彤、謝慧靚各有超過10萬元獲利等語（見本院卷第174 、177 、178 頁）。因本案並無其他客觀證據可證明被告張中彥、江瑀彤於經營有價證券買賣業務期間內實際上出售予多少投資人多少股數之未上市公司股票，故本院認應以被告張中彥上開供述內容作為估算被告張中彥、江瑀彤犯罪所實際獲得不法利益金額之標準，再依有疑利於被告之原則，認定被告張中彥之不法獲利金額為30萬元，被告江瑀彤不法獲利金額為10萬元（至於被告張中彥於本院準備程序時稱經營期間內總計僅獲得約7 、8 萬元之利潤，然經檢視前揭被告江瑀彤之中國信託銀行帳戶，從103 年10月起迄至104 年5 月為止，均有多名投資人匯入大筆款項，旋即再以金融卡提款方式現金提領之情形，被告江瑀彤亦不否認上開帳戶內匯款之人為投資人，僅辯稱均提供予謝慧靚或被告張中彥使用，當有款項匯入再負責提領等語，已如前述，足見被告張中彥經營之樂業企業社於上開期間內買賣有價證券之數額龐大，絕不可能如被告張中彥準備程序中所稱，全部僅獲利7 、
8 萬元至明；另雖被告江瑀彤供稱：在樂業企業社工作期間全部僅有大約賣出1 、2 張股票等語，惟就此不僅與被告張中彥前揭說法不符，且經檢視前揭被告江瑀彤之中國信託商業銀行帳戶內有多名投資人匯入大筆款項情形，亦顯然與被告江瑀彤說法大相逕庭，是就此部分仍應以被告張中彥前揭證述為認定事實之基礎）。又因查無有何將此犯罪所得之宣告或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，而得不宣告或酌減之情，是上開不法利得均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之。又因本案不法利得均未扣案，併依同條第3 項之規定，宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又按犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分
權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決參照）。扣案之「王婕希、0000000000」印章1 顆，為被告江瑀彤所有，供其與被告張中彥共同犯本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第
1 項第2 款規定，對被告江瑀彤宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第44條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項前段、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第十八庭 法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 107 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
◎證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
◎證券交易法第175條違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之
1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之
1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。