臺灣臺北地方法院刑事判決107年度金訴字第33號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 曾景環選任辯護人 賴映淳律師
章文傑律師陳振瑋律師被 告 謝一民選任辯護人 周書甫律師（法扶律師）上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18476號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為非常規之不利益交易罪，處有期徒刑貳年。
辛○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為非常規之不利益交易罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、川飛能源股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號6樓之5，下稱川飛公司）於民國75年2月20日設立登記，84年4月1日經主管機關及臺灣證券交易所股份有限公司核准上市集中買賣股票（股票交易代號：1516），為證券交易法第5條所定義之發行人，依行為時（即99年6月2日修正前）證券交易法第36條第1項規定，於每營業年度終了後4個月內、每半營業年度終了後2個月內，每營業年度第1季及第3季終了後1個月內，公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告。
二、丙○○（於108年1月29日經本院通緝在案）自97年6月18日起至99年7月間，擔任川飛公司法人董事代表暨經營策略委員會執行長，負責協助董事長經營公司等事項；庚○○自97年6月13日至99年10月1日間，為川飛公司副總經理兼業務一部主管（所涉此部分違反證券交易法犯行，經臺灣高等法院103年度金上重訴字第32號判決處有期徒刑3年1月，庚○○提起上訴後經最高法院以106年度台上字第461號判決駁回確定），辦理業務推銷、開發客源、帳款收取、客戶服務及國際貿易業務推展等事項；丁○○自97年8月1日起至98年11月間，經丙○○引介擔任川飛公司業務一部副理，處理上開業務一部之經辦事項。是丙○○、庚○○於其等執行職務範圍內，均為川飛公司之經理人，且均為公司法及商業會計法規定之負責人，而丁○○則為川飛公司受僱人。另辛○○為鴻翅有限公司（原址設臺北市○○區○○○路000號13樓之3，下稱鴻翅公司，於98年12月14日為解散登記）實際負責人。
三、丙○○、庚○○均為川飛公司之經理人，丁○○為川飛公司受僱人，明知渠等皆屬已依證券交易法發行有價證券公司之經理人及受僱人，不得有以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害行為，竟與辛○○共同基於使川飛公司為不利益之交易之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠、丁○○前受丙○○指示於97年10月間接洽辛○○從事附表一編號1所示無實際進貨之虛偽交易，待得辛○○同意後，即由辛○○交付鴻翅公司上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商業銀行）儲蓄部分行帳號00000000000000號帳戶（下稱鴻翅公司帳戶）之存摺及印鑑予丁○○，復由丙○○實際管領，以利丙○○進行後續安排。而丁○○則先於97年10月15日依川飛公司徵信作業處理程序填載附表二編號1所示「客戶基本資料暨授信作業」資料表（下稱鴻翅公司授信作業表），於其上不實填載鴻翅公司年營業額為「4E」（即新臺幣【以下未註明幣別者均同】4億元之意）之內容，後交主管庚○○及不知情之川飛公司總經理張慶昌簽核。再由丁○○自任上開交易之聯絡人，提供附表二編號1所示PROFORMA INVOICE、PURCHASE ORDER等不實文件予辛○○簽署，另交川飛公司內部不知情之有權者蓋印張慶昌（即Chang-Ching-Chang）印鑑章於其上，佯為川飛公司以850萬905元、1,752萬4,500元共計2,602萬5,405元（含稅）之價格向鴻翅公司購買組合零件之交易假象。
嗣辛○○亦於附表二編號2、4所示時間配合交付鴻翅公司送貨簽收單、統一發票等不實文件予川飛公司，再由川飛公司不知情之會計部人員據此於川飛公司業經電子化之電腦會計處理資訊系統填製不實之轉帳傳票（詳如附表二編號5、6「簽核人員」欄所示），並於附圖及附表二編號6、12、14、18所示時間依序辦理給付貨款事宜，自川飛公司合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）玉成分行帳號0000000000000號、0000000000000號帳戶（下合稱川飛公司帳戶）分別存匯123萬9,305元、220萬元、1,300萬元及958萬6,100元共計2,602萬5,405元至丙○○管領之鴻翅公司帳戶。
㈡、嗣川飛公司於98年7月31日就與CADEAUX ENTERPRISE所為虛假交易為出口報關時（詳後述），經基隆關稅局五堵分局認有冒退營業稅之嫌而向財政部臺北市國稅局（下稱臺北國稅局）通報異常，而為臺北國稅局發現前開虛假交易，並據此裁處川飛公司罰鍰491,922元，另就營利事業所得稅部分罰鍰9萬元，合計前揭給付予鴻翅公司之貨款2602萬5,405元，川飛公司因前揭與鴻翅公司所為不利益川飛公司且不合營業常規之虛假貿易，共計受有2,660萬7,327元（起訴書誤載為2,784萬6,632元）之重大損害。
四、又丙○○明知川飛公司依證券交易法申報、公告之財務報告不得虛偽或隱匿，竟與庚○○、丁○○及辛○○共同基於使川飛公司申報及公告不實財務報告之犯意聯絡，於上開行為後（即犯罪事實三、㈠部分），丙○○、庚○○、丁○○為達成虛假循環交易之目的，使前與鴻翅公司所為不實交易之款項得順利回流川飛公司，再承接續公告申報不實財務報告之犯意聯絡為下列行為：
㈠、丁○○前引進美國USCOMEX LLC及馬來西亞CADEAUX ENTERPRISE等境外公司，而丙○○、庚○○、丁○○為達成虛假循環交易之目的，乃得上開境外公司內姓名年籍均不詳之人員同意配合其等為附表一編號2、3所示虛偽不實之貿易行為（此部分行為辛○○未參與）。其方式為：由川飛公司先將上開向鴻翅公司不實採購之貨品以如附表一編號2所示美金63萬元（以認列當日匯率換算為2,038萬500元）佯為轉售予USCOMEX LLC，於97年10月30日辦理出口報關並開立附表二編號3所示INVOICE。再於98年6月30日以丁○○（即Judy Tseng）擔任聯絡人，由CADEAUX ENTERPRISE出具附表二編號7所示PURCHASE ORDER表示願以如附表一編號3所示美金88萬元（以認列當日匯率換算為2,659萬9,360元）向川飛公司購買前揭虛偽貨物，嗣將前外銷予USCOMEX LLC之虛假商品於98年7月24日申報銷貨退回，再於98年7月30日出具附表二編號9所示川飛公司Sa
les Confirmation，經庚○○（即JohnsonLu）及不知情之總經理乙○○（即Duncan）簽核後，丁○○即於翌日以不知情之其子馮聖哲（未實際任職於川飛公司）員工帳號密碼進入川飛公司ERP系統，繕打附表二編號10所示川飛公司出貨單、INVOICE及PACKING LIST等文件，依序送請庚○○、乙○○決核，另於98年7月31日由川飛公司再為商品出口報關。而丁○○為處理上開虛偽貿易款項回流，乃於98年8月4日由庚○○帶同至合作金庫銀行以其擔任負責人之香港和利塑膠五金製品廠有限公司（下稱和利塑膠公司）名義開設國際金融業務分行（OBU）帳號0000000000000號帳戶（下稱和利塑膠公司OBU帳戶），並將上開帳戶存摺及印鑑交付庚○○，嗣由庚○○轉交丙○○實際管領。另再安排CADEAUX ENTERPRISE於98年8月15日寄發附表二編號11所示通知予和利塑膠公司，佯以該公司與和利塑膠公司前有交易，然和利塑膠公司仍有貨款美金125萬元未清償，因CADEAUX ENTERPRISE現應支付川飛公司貨款美金88萬元，為此要求和利塑膠公司直接給付前所積欠之貨款予川飛公司以為抵償等情，CADEAUX ENTERPRISE再於翌日寄發附表二編號11所示以丁○○（即Judy Tseng）為受通知者之文件表示該公司已委由和利塑膠公司代為支付貨款等語，形式上製造出CADEAUX ENTERPRISE應支付予川飛公司之美金88萬元貨款已轉由和利塑膠公司支付之假象。後庚○○即依丙○○指示持各該帳戶印鑑章，將鴻翅公司帳戶內前揭所收受之川飛公司不實貨款提領轉出，而於附表二編號16、20所示98年9月11日、17日分別匯款美金39萬元、美金286,000元至和利塑膠公司OBU帳戶，再於附表二編號17、21、22所示98年9月15日、98年9月21日及98年11月13日，自和利塑膠公司OBU帳戶分別匯款美金39萬元、美金285,500及美金132,500美元至川飛公司合作金庫銀行玉成分行OBU帳號0000000000000號帳戶（下稱川飛公司OBU帳戶），佯為和利塑膠公司代CADEAUX
ENTERPRISE所給付之貨款，而使前揭鴻翅公司收受之不實貨款回流川飛公司帳戶（詳如附圖）。不知情之川飛公司會計部人員則基於上開情況輸入川飛公司電腦會計處理資訊系統而製作不實之轉帳傳票、應收憑單、收款沖帳單等文件（詳如附表二編號3、8、10、17、21、22「簽核人員」欄所示）。
㈡、因川飛公司內不知情之會計部人員依附表一所示虛偽貿易而製作內容不實之轉帳傳票、應收憑單、收款沖帳單等會計憑證（詳如附表二），經川飛公司系統自動過帳至記帳憑證而連動完成會計帳簿及財務報表，進而使川飛公司因此於依證券交易法規定申報、公告之財務報表，有附表三所示影響川飛公司財務報告之真實性及未允當表達財務狀況結果（辛○○未參與附表三所示「應收帳款」部分），足生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於川飛公司財務報告查核之正確性。
五、案經臺灣高等法院檢察署告發暨臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、本案與前案並非同一案件：
㈠、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固有明文。然所謂一事不再理之原則，係指同一案件曾經實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須限於同一訴訟標的，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用。此所稱之同一案件犯罪事實，包括一行為之實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經實體上判決確定者，對於構成一罪之其他事實，基於審判不可分之關係，其確定判決之既判力，雖亦及於全部之犯罪事實，然若犯罪事實無一罪關係，而係另行起意為之，犯意各別時，即非前案之判決效力所能拘束，而屬實質競合，應分論並罰，自無一事不再理之可言（最高法院101年度台非字第279號判決意旨參照）。
㈡、經查，被告辛○○前雖因共同違反證券交易法等案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以（現更名為臺灣臺北地方檢察署，下同）101年度偵字第1612號、第1613號、第12250號、101年度偵緝字第1227號、第1228號、第1229號提起公訴，並經本院以102年度金訴字第8號判決認被告辛○○共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑3年8月（被告辛○○另犯行使偽造私文書罪部分與本案無關）；嗣經臺灣高等法院以103年度金上重訴字第32號判決撤銷原判決，改判被告辛○○共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑3年，被告辛○○再行提起上訴，經最高法院以106年度台上字第461號判決駁回上訴確定（下稱前案），此有卷附被告辛○○臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
惟前案被告辛○○經起訴之犯罪事實係被告辛○○與前案共同被告庚○○自98年9月間起以川飛公司向本農貿易股份有限公司（下稱本農公司）買進不實商品後再行賣出予普拿國際有限公司（下稱普拿公司）之方式為虛假交易，而經前案判決認該部分行為犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，而本案係被告丙○○、丁○○、辛○○及庚○○間，於97年10月間起共同以鴻翅公司與川飛公司為不實買賣，據此足徵前案與本案無論就行為時間、參予人員及公司主體均不相同，實難認屬同一案件，況就被告庚○○前後以川飛公司經理人身分所涉川飛公司與鴻翅公司、川飛公司與本農公司及普拿公司間之不實交易行為，亦經前案法院於判決中認定其係前後犯數特別背信罪，為各別起意，行為互殊，而應予分論併罰（見103年度金上重訴字第32號卷【下稱前案高院卷】五第72頁）。從而，被告辛○○以本案與前案係同一案件，且該次犯行業經判決確定，則本案應依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴判決云云，自無可採。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本案據以認定被告丁○○犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告丁○○及辯護人所爭執證人辛○○、庚○○、丙○○於偵查及另案審理中所述之證據能力外（見本院卷二第344頁，詳下述㈡、㈢部分），其對於其餘傳聞證據之證據能力於本院歷次準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，無不宜作為證據之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。
㈡、又按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院104年台上字第2624號判決意旨參照）。被告丁○○爭執證人即共同被告辛○○及證人庚○○（見本院卷二第344頁）；被告辛○○爭執證人即共同被告丁○○及證人庚○○於偵查中具結後之證述未經對質詰問（見本院卷一第155至156頁），然因證人即共同被告辛○○、丁○○及證人庚○○於本院審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告2人均委由其等辯護人行詰問程序，是其等詰問權已獲得確保，復無顯不可信之情況，是本院就證人辛○○、丁○○、庚○○於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。
㈢、再按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第
1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院106年度台上字第69號判決意旨參照）。經查，被告丁○○爭執證人即共同被告辛○○及證人庚○○（見本院卷二第344頁）；被告辛○○爭執證人即共同被告丁○○及證人庚○○於前案審理中（即本院102年度金訴字第8號、臺灣高等法院103年度金上重訴字第32號刑事案件）之證述未經對質詰問（見本院卷一第156至157頁），然因證人即共同被告辛○○、丁○○及證人庚○○於本院審理中已依法到庭具結行交互詰問，是被告丁○○、辛○○之對質詰問權均經確保，則證人辛○○、丁○○、庚○○於另案審理中所為之證述，自屬有證據能力且經合法調查之證據，而得採為證據無疑。又被告丁○○、辛○○均爭執證人丙○○於另案審理中所為證述之證據能力（見本院卷一第157頁、本院卷二第344頁），然證人即同案被告丙○○經本院合法傳喚、拘提後而經通緝在案，客觀上有無法於審判期日到庭陳述，並接受詰問之情形，是本院自無不當剝奪被告2人詰問權行使之可言。茲證人丙○○於另案審理中經具結所為之證述，既經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。另被告辛○○復爭執證人甲○○於另案偵查及審理中所為證述之證據能力，然被告辛○○及其辯護人於本院審理中自行捨棄對證人甲○○之對質詰問權（見本院卷二第167頁），是其詰問權自無受剝奪可言。據此，被告丁○○、辛○○之辯護人爭執上開證人證述之證據能力，均不足採。
㈣、復按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4第2 款定有明文。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院109年度台上字第3219號刑事判決意旨參照）。經查，川飛公司所提該公司97年年終獎金明細及98年8月4日川飛公司應收憑單（即附表二編號10應收憑單），均係川飛公司於前案審理中陳報承審法院，而非於本案中臨訟製成；且其中川飛公司97年年終獎金明細係為川飛公司發放當年度年終獎金而製成，另98年8月4日川飛公司應收憑單則為不知情之會計李美玲依附表二編號10所示INVOICE等文件而製作，核其性質均屬承辦人員於業務過程中所為之例行性記載，而各該製作人實無於製作時即預見日後該等文件可能成為判斷被告丁○○罪嫌相關證據之偽造動機，虛偽之可能性極小。此外，亦無其餘顯有不可信之情況，據此應認上開證據均有證據能力。被告丁○○及其辯護人指稱上開年終獎金明細及應收憑單均非業務文書云云，亦不可採。
㈤、另所謂傳聞證據，係指以言詞或書面提出在審判庭以外未經反對詰問之供述，以證明該供述內容具有真實性之證據，即傳述他人見聞以證明該見聞內容為真實之證據。被告丁○○與其辯護人爭執其與馮聖哲之川飛公司應徵人員履歷表均為傳聞證據而無證據能力，然就上開應徵履歷表為被告丁○○自行填寫等情，業據被告丁○○於本院審理中坦認無訛（見本院卷二第37至38頁），是前揭應徵履歷表性質上非屬傳聞證據自明，是被告丁○○此部分爭執，容有誤會而無足採。
㈥、被告辛○○及辯護人雖認證人陳倩瑜、張慶昌、王坤森、翁能惠、劉純君、己○○於偵查及前案審理中所述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告辛○○有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。
㈦、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○固坦承其前任職於川飛公司擔任業務一部副理，並曾填載鴻翅公司授信作業表，且於其上填載鴻翅公司年營業額為4億元之不實資訊。另其為和利塑膠公司登記負責人，於98年8月4日曾至合作金庫銀行開設和利塑膠公司OBU帳戶，又於開戶後即將上開帳戶之存摺及印鑑交付川飛公司人員使用；被告辛○○固坦承其為鴻翅公司實際負責人，其前於97年10月間與川飛公司員工丁○○洽談出售貨物予川飛公司之事宜，並將鴻翅公司帳戶之存摺及印鑑交付川飛公司人員等情，惟被告2人均矢口否認有何違反證券交易法之犯行，並有下列辯解：
㈠、被告丁○○辯稱：其係於97年11月後始到川飛公司任職，故川飛公司於97年10月間與鴻翅公司、USCOMEX LLC所為附表一編號1、2所示交易行為自與其無涉。又CADEAUX ENTERPRISE並非其所引進，其亦未曾參與川飛公司與CADEAUX ENTERPRISE間之買賣行為。退步言之，因庚○○方為本案相關交易之主導者，是其縱曾受庚○○指示辦理部分業務，亦對各該交易是否為虛假交易均不知情。此外，其係為川飛公司與大陸地區公司間貿易往來之需求，始基於協助川飛公司之立場開設和利塑膠公司OBU帳戶，並交付存摺及印鑑予庚○○使用，然其就該帳戶內之款項進出均未參予亦無所悉。綜上各情，足認其並無為本案犯行之主觀犯意云云。
㈡、被告辛○○辯稱：其前與被告丁○○接洽，而以鴻翅公司實質負責人身分於97年10月15日與川飛公司所簽訂附表一編號1所示買賣契約為真實存在之交易，鴻翅公司既於其後依約履行，川飛公司自應給付貨款，難認雙方虛為買賣行為。又其雖有交付鴻翅公司帳戶予川飛公司人員，然此係為擔保川飛公司後續貨款之給付，亦與鴻翅公司是否與川飛公司為虛假交易無涉。又因川飛公司為上市公司，自有相關內部稽核流程，其非川飛公司人員，實無從知悉該公司內部運作程序，是縱令川飛公司相關經理人或受僱人從事非常規交易，或製作不實之財務報表，其均無參與之可能，復無主觀之犯意云云。
二、經查：
㈠、川飛公司與鴻翅公司間不實交易部分：⒈經查，川飛公司前經證交所核准上市集中買賣股票，為證券
交易法第5條所定義之發行人。又丙○○為川飛公司董事及經營策略委員會執行長，庚○○為川飛公司副總經理兼業務一部負責人，被告丁○○為川飛公司業務一部副理，另被告辛○○則為鴻翅公司實質負責人等情，業經證人庚○○證述明確（見本院卷一第398頁、本院102年度金訴字第8號卷【下稱前案本院卷】五第245頁），並為丁○○、辛○○所不爭執（見本院卷一第302頁），復有川飛公司組織架構表、各部門職務代理人公告等件在卷可稽（見100年度他字第6131號卷【下稱100他6131卷】第8至9頁），是此部分事實，首堪認定。⒉川飛公司於97年10月15日提供附表二編號1所示PROFORMA INV
OICE、PURCHASE ORDER等文件予鴻翅公司實質負責人辛○○簽署，並經川飛公司內部不知情之有權之人蓋印章「Chang-Ching-Chang（即張慶昌）」印鑑章於其上，其文件內容略為川飛公司向鴻翅公司購買850萬905元、1,752萬4,500元共計2,602萬5,405元（含稅）之組合零件，嗣辛○○交付附表二編號4所示鴻翅公司統一發票予川飛公司人員。又再由川飛公司內不知情之會計部人員據前揭文件於川飛公司電腦會計處理資訊系統填製如附表二編號5、6所示不實之轉帳傳票，復於附表二編號6、12、14、18所示時間辦理給付貨款事宜，而自川飛公司帳戶依序匯入123萬9,305元、220萬元、1,300萬元及958萬6,100元共計2,602萬5,405元至鴻翅公司帳戶。
嗣庚○○於附表二編號16、20所示98年9月11日、98年9月17日自鴻翅公司帳戶分別匯款美金39萬元、美金28萬6,000元至和利塑膠公司OBU帳戶，再於附表二編號17、21、22所示98年9月15日、98年9月21日及98年11月13日，自和利塑膠公司OBU帳戶分別匯款美金39萬元、美金28萬5,500元及美金13萬2,500元至川飛公司OBU帳戶等情，均為被告丁○○、辛○○所不爭執（見本院卷一第302至303頁），並有附表二「卷證依據（出處）」欄所示證據可供參照，是此節同堪認定。
⒊川飛公司與鴻翅公司前揭買賣契約並非真實交易等情，有下列證據可茲佐證：
⑴經查，被告辛○○於102年12月23日前案審理中坦認：我一開始
是與被告丁○○洽談，洽談內容就是一個資金流程的約定，雙方議定由鴻翅公司出貨給川飛公司，但只是過水，沒有實際交易。後來因為丁○○交給我們公司的發票有問題，是不實發票，造成我們鴻翅公司受到損害，所以鴻翅公司之後就實際停業等語（見前案本院卷七第42頁反面）；復於103年4月24日、5月22日前案本院審理時陳稱：就鴻翅公司與川飛公司間之買賣我是與川飛公司丁○○接洽的，此部分並沒有與庚○○洽談，實際交易過程是丁○○表示我這樣做會有利潤，所以丁○○要求我把鴻翅公司銀行帳戶、印章及發票都放在她那邊，以處理稅金及進口報單的事情，因此我就把發票及存摺交給丁○○。後來鴻翅公司積欠很多稅款而無法繼續經營，所以我才會在98年1月間到川飛公司去找丁○○要處理貨款及稅金的事情等語（見前案本院卷九第111頁、第183頁正反面)。又被告丁○○於103年4月24日前案審理中以證人身分具結證稱：
鴻翅公司原先是庚○○的客戶，但辛○○來公司很多趟，我與辛○○認識後，鴻翅公司就改由我來負責。附表二編號1所示PROFORMA INVOICE上所記載之聯絡人「曾小姐」是我本人，當時此業務是由我承辦。至於鴻翅公司授信作業表是庚○○指示我填寫，但其上內容包含年營業額等資料都是我自行填寫，「4E」是指4億元，這個數字是我亂填的，我沒有就此做相關徵信。又就我所知，川飛公司實際上沒有向鴻翅公司買過任何產品。此外，辛○○到川飛公司來洽談稅金事宜時，是由我接待，但當時我有表示庚○○不在，我沒辦法給他們承諾等語（見前案本院卷九第112頁、第116頁反面、第118頁正反面），是被告2人就鴻翅公司予川飛公司間之交易係由丁○○與辛○○辦理，且為不實交易，是後續產生相關稅賦問題等情，所述大抵相符。
⑵又鴻翅公司先於98年1月16日委由金鐸會計師事務所將附表二
編號4所示鴻翅公司統一發票4紙申報銷貨退回，然嗣於98年2月25日又再出具說明書予臺北市國稅局中南稽徵所表示該公司係因電腦輸入錯誤而漏報進項憑證之進貨及費用，申請為銷貨退回資料之更正，並檢附立逸公司所開立金額共計2,478萬6,100元之統一發票18紙（下合稱立逸公司統一發票18紙）以為鴻翅公司購買出售予川飛公司商品之進項憑證。臺北國稅局中南稽徵所於98年3月4日發函回復鴻翅公司上開申請，通知鴻翅公司就更正銷貨退回而增加之銷項金額部分，應先向公庫繳納123萬9,305元之稅款，另檢還立逸公司統一發票18紙予鴻翅公司。後川飛公司員工蕭銘鴻即於98年3月12日以現金為鴻翅公司繳納上開營業稅、滯納金及利息共計142萬5,951元，鴻翅公司再於98年3月27日出具說明書向臺北市國稅局表示該公司於前誤申報銷貨退回2,478萬6,100元，已於98年3月12日繳納營業稅完畢，為此向國稅局申請銷貨退回金額更正等情，經臺北市國稅局中南稽徵所於98年3月30日准予辦理。而立逸公司於98年2月27日即經稅務機關認定擅自歇業他遷不明，後於98年3月17日就上開立逸公司統一發票18紙均申報銷貨退回，再於同月23日經移送為虛設行號等情，有立逸公司營業稅稅籍資料查詢作業、財政部98年3月23日財北國稅審三字第0980201144號刑事案件移送書、立逸公司虛設行號相關資料分析表、98年3月17日立逸公司營業人銷售額與稅額申報書、臺北市國稅局進銷項憑證明細資料表及營業人（立逸公司）進銷項交易對象彙加明細表、臺北市國稅局中南稽徵所98年3月4日財北國稅中南營業一字第0980003957號函、98年3月30日財北國稅中南營業字第0980007277號函、98年3月12日及98年1月16日鴻翅公司營業人銷售額與稅額申報書、98年3月12日臺北市國稅局營業稅繳款書、合作金庫銀行中山分行99年3月4日合金中山字第0990000871號函及所附現金收入傳票及繳款人登記資料、鴻翅公司98年2月25日及98年3月27日說明書、臺北市國稅局進銷項憑證明細資料表及營業人（鴻翅公司）進銷項交易對象彙加明細表、臺北市國稅局98年11至12月進項稅額憑證封面、立逸公司統一發票18紙等件在卷可稽（見本院卷二第180至200頁、第206至210頁、第216至250頁）。再者，證人即同案被告丙○○於另案審理中證稱：在98年初辛○○有因鴻翅公司與川飛公司間交易發生糾紛而到川飛公司來協調，當時辛○○表示鴻翅公司、川飛公司與另外一家公司所進行之交易有問題，另一家公司開給鴻翅公司之發票是假發票，而因川飛公司已經付過給鴻翅公司的營業稅，不可能再付第二次，所以後來由我自掏腰包幫鴻翅公司再付一次營業稅等語明確（見前案本院卷九第213頁），核與前揭事實亦大抵符合。據此，因立逸公司係虛設行號，是鴻翅公司出售予川飛公司之商品並無確實之進項憑證，則川飛公司與鴻翅公司間是否存有真實交易，本有可疑。遑論鴻翅公司因無真實進項憑證而產生之稅費，本應由出售方鴻翅公司自行繳納，然交易雙方竟反由買受方川飛公司執行長丙○○指示川飛公司員工代為繳交，實有悖於事理之常。綜合上情，實難認定鴻翅公司確有出售真實商品予川飛公司。
⑶此外，川飛公司雖於附表二編號2、12、14、18所示時間先後
給付97年10月15日買賣契約之貨款共計2,602萬5,405元至鴻翅公司帳戶，然該帳戶業經鴻翅公司實際負責人即辛○○交付川飛公司員工即被告丁○○等情，業據被告辛○○所是認（見本院卷一第438頁）。且觀諸鴻翅公司帳戶之交易明細，川飛公司於98年8月20日匯款220萬元予鴻翅公司後，同日即經庚○○提領其中99萬6,000元結匯外幣款項，再於98年8月24日提領68萬1,750元轉匯予昱陞微電子股份有限公司（下稱昱陞公司）以為其私人借款，復於同日提現11萬8,250元、翌日提現40萬元；川飛公司於98年9月10日、同年9月17日匯款1,300萬元、958萬6,100元，合計2,478萬6,100元至鴻翅公司帳戶，庚○○隨即於98年9月11日及同年月17日分別提領1,273萬8,400元、925萬5,960元轉匯美金39萬元、美金28萬6,000元至和利塑膠公司OBU帳戶，並於翌日提現7萬元；嗣和利塑膠公司OBU帳戶於98年9月15日、9月21日匯款外匯款美金39萬元、美金28萬5,500元至川飛公司OBU帳戶以支付CADEAUXENTERPRISE與川飛公司之交易款項，此經證人庚○○於本院審理中證述明確，有附表二「卷證依據（出處）」欄所示證據在卷可查。綜據上情以觀，川飛公司給付予鴻翅公司之貨款，均由川飛公司經理人庚○○所提領支用殆盡，甚且後續亦輾轉回流川飛公司帳戶，苟川飛公司與鴻翅公司間之商品買賣契約係實際交易，被告辛○○豈有可能交付用以收款之鴻翅公司帳戶予川飛公司人員，任由庚○○自由使用，而對相關貨款無所聞問之理，就此益徵川飛公司與鴻翅公司間之買賣契約實屬虛偽交易。
⑷此外，川飛公司前於98年7月31日就與CADEAUX ENTERPRISE所
為交易為貨品出口報關時，基隆關稅局五堵分局認有冒退營業稅之嫌而向臺北國稅局通報異常，經臺北國稅局認川飛公司就上開通報出關貨品所取具之鴻翅公司統一發票為不實，而就川飛公司所應補繳之營業稅123萬9,305元准以累積流抵稅額抵繳，另因川飛公司就97年度營利事業所得稅結算申報短漏報所得額，乃據此處川飛公司罰鍰9萬元，嗣川飛公司於99年11月10日補繳上開罰鍰在案，有98年9月11日基隆關稅局五堵分局出口貨物涉嫌以低價高報冒退營業稅件通報單、臺北國稅局中南稽徵所99年1月29日財北國稅中南營業一字第0990210739號函、99年5月7日財北國稅中南營業一字第0990213361號函、臺北國稅局97年退稅抵繳證明書、99年8月25日裁處書等件在卷可考（見前案本院卷一第224頁、100他6131卷第28至43頁）。又川飛公司嗣因不服臺北市國稅局就營業稅罰鍰之決定而提起救濟，臺北市國稅局經重審後於100年3月3日作成財北國稅法一字第1000206467號重審復查決定書，並於理由中記載：「…㈡申請人（即川飛公司）主張前揭出口貨物之進項憑證來自鴻翅公司97年11月29日開立之CU00000000等4紙統一發票，銷售額合計2,478萬6,100元，營業稅額123萬9,305元，經分析鴻翅公司上游主要進項來源，其97年12月取得涉嫌虛設行號立逸公司開立之進項憑證計18紙，銷售額合計2,478萬6,100元，營業稅額123萬9,305元，立逸公司已於9802期營業稅申報案全數申報銷貨退回，鴻翅公司並未將該18筆進項憑證申報扣抵，而係將開立與申請人之CU00000000號等4紙統一發票，於9712期營業稅申報案全數申報銷貨退回，嗣於98年2月25日向本局中南稽徵所申請將前述銷貨退回銷售額更正補報為應稅銷售額，同時檢附前述立逸公司開立之18紙統一發票申請補報進項憑證，惟該18紙統一發票立逸公司已全數申報銷貨退回，經本局中南稽徵所輔導補報補繳營業稅款123萬9,305元，並退還18紙進項憑證，鴻翅公司雖於98年3月12日補繳營業稅、滯納金及利息合計142萬5,951元，惟查該筆款項係由申請人之員工蕭鴻銘君於合作金庫中山分行繳納，有銀行現金收入傳票紀錄附案可稽，鴻翅公司顯係開立不實統一發票與申請人，申請人與鴻翅公司應無實際交易事實。㈢再申請人主張之付款資金流向查證，申請人於98年8月20日匯款220萬元予鴻翅公司，同日由申請人副總經理庚○○君自鴻翅公司上海商業銀行儲蓄部提領99萬6,000元結匯外幣款項，盧君再於98年8月24日自鴻翅公司銀行帳戶提領68萬1,750元轉匯案外人昱陞公司；申請人於98年9月10日、同年9月17日匯款1,300萬元、958萬6,100元（合計2,478萬6,100元）予鴻翅公司，隨即於98年9月11日及17日分別提領1,273萬8,400元、925萬5,960元轉匯美金39萬元及28萬6,000元至合作金庫玉成分行帳號0000000000000，收款人為香港九龍「HURLEY PLASTIC&METAL MFY C
O.,Limited (即和利塑膠公司OBU帳戶)」。㈣依據申請人提示系爭貨物出口報單所載，國外買受人為馬來西亞商CADEAU
X ENTERPRISE，惟申請人提示前揭出口貨物外匯水單所載匯款銀行為合作金庫OBU (境外金融中心或國際金融業務分行），匯款人為香港HURLEY PLASTIC &METAL MFY CO.,LIMITED，申請人取具之外匯水單與銷貨對象並不相同，且申請人98年9月15日、9月21日收取之外匯款美金39萬元及美金28萬5,500元，亦與上述鴻翅公司轉結匯美金之帳戶、日期與金額大致吻合，鴻翅公司上海銀行帳戶顯係供申請人使用予系爭付款金額，已藉由前述OBU帳戶回流申請人」等語綦詳，而鴻翅公司未就上開重審復查決定提起訴願，並繳納罰鍰49萬1,922元在案，有上開重審復查決定書、臺北市國稅局違章案件罰鍰繳款書各1份存卷可佐（見100他6131卷第36至39頁、第42頁）。
⑸從而，川飛公司與鴻翅公司於97年10月15日所訂買賣契約，
縱有附表二編號1、2、4所示文件及原始憑證，然除無實際之商品往來，亦無實際之款項交付，顯屬被告辛○○、丁○○相互配合而為虛偽不實之交易甚明。
⒋被告辛○○之辯解：
被告辛○○固辯稱川飛公司與鴻翅公司間屬真實交易云云。然查：
⑴被告辛○○於前案本院審理中就川飛公司與鴻翅公司間僅為金
流安排而無實際交易等情陳述甚明，已如前述，又於前案臺灣高等法院及本案偵查中改稱：當時是丁○○要以他外面的公司賣貨給我，我再賣給川飛公司，讓我來賺取中間價差云云（見前案高院卷二第155頁、105年度他字第9443號卷【下稱105他9443卷】第35頁反面、第54頁反面），再於本院審理中改稱：當初是曾景要介紹其餘貨源給我，再跟我的貨物一起賣給川飛公司云云（見本院卷二第442頁），是其於本院審理中臨訟翻異前詞，顯有可議。又被告辛○○之辯護人先稱該筆交易為有效存在，雙方依約履行交貨並完成付款之買賣行為云云（見本院卷二第438頁），又稱本案係因貨源不齊因故無法履行云云（見本院卷二第446頁），再稱因本件交易失敗，故川飛公司人員乃將鴻翅公司帳戶內之貨款匯回川飛公司，顯屬正常交易過程云云（見本院卷二第458頁），前後辯解矛盾不一，互有齬齟之處，益徵被告上開辯解均與實情不符。
⑵再者，倘被告辛○○上開辯解屬實，依一般商業交易之常情，
於買賣行為未能順利完成之情況下，因鴻翅公司實際未為銷貨，自不得於辦理營業稅申報時將附表一編號1所示統一發票申報為銷項金額，亦或應將該部分發票辦理銷貨退回，方為正辦。然川飛公司及鴻翅公司竟捨此而不為，反由鴻翅公司先持虛設行號立逸公司統一發票18張佯為進項憑證而為申報，經臺北市國稅局勸導退回後，其等竟為達成附表一編號1所示交易，而再由丙○○委川飛公司員工代鴻翅公司繳交因該筆交易而生高達142萬5,951元之營業稅、滯納金及利息，以將附表一編號1所示統一發票4紙申報為鴻翅公司之銷項憑證，此節亦如前述，是被告辛○○之辯護人辯稱此為有效存在且雙方均依約履行之交易云云（見本院卷二第438頁），顯與客觀事實有悖。
⑶此外，被告辛○○雖辯稱係川飛公司為控管本件交易安全而要
求其交付鴻翅公司銀行帳戶云云。然被告辛○○自承從事貿易往來30餘年（見本院卷三第85頁），就買賣雙方得於事前妥為徵信，並以簽訂詳細契約內容、提供票據或動產、不動產擔保等方式確保雙方權益等情，應甚為明瞭。而公司之銀行帳戶存摺、印鑑等資料，事關公司資產權益，專有性甚高，苟非供他人製作金流或為其他不法使用，於一般商業慣習，殊難想像有將銀行帳戶事前交付買賣對造持用管領之必要。而被告辛○○既將鴻翅公司帳戶交付被告丁○○而任由川飛公司人員使用，顯係知悉其無從領得附表一編號1所示不實交易之貨款。是被告辛○○上開辯解，洵屬無據。
⑷被告辛○○之辯護人復辯稱：被告辛○○對上開營業稅申報及繳
納事宜均無所悉云云。然查，被告辛○○於前案高院審理及偵查中均稱：是因為我進項不足，沒有賺那麼多錢，所以丁○○交付附表一編號1所示統一發票給我要補我進項發票，但因為是虛設行號，所以害鴻翅公司被罰稅等語明確（見前案高院卷二第155頁、105他9443卷第55頁）。又被告辛○○於本院審理中坦認其為鴻翅公司之實際負責人（見本院卷一第302頁），且於前案審理中具結證稱：鴻翅公司與川飛公司之交易，登記負責人甲○○均未參與，都是我在處理等語（見前案本院卷九第183頁反面），足認鴻翅公司及川飛公司之相關交易及稅務事項，應均係由被告辛○○實際處理無疑。而參諸證人即金鐸會計師事務所人員戊○○於本院審理中證稱：鴻翅公司之稅務申報是由我們事務所處理，公司每隔兩個月就會把相關資料送到事務所做營業稅申報。上開所有申報事項都是鴻翅公司人員要我們處理，也是由該公司提供銷貨退回折讓單及進項憑證交給我們申報，至於申報書上負責人甲○○之印章是我們會計師事務所自行蓋印，因為公司有放一套印章在事務所等語明確（見本院卷二第156至162頁），而被告辛○○既為鴻翅公司實質負責人，且就被告丁○○提供進項憑證乙事知之甚詳，則其就上開稅務申報事項時難諉為不知。據此，被告辛○○之辯護人辯稱申報稅款事宜係由甲○○辦理，顯屬無據。
⑸被告辛○○之辯護人另辯稱：倘本案係虛偽交易，被告辛○○不
應未獲取任何不法利益云云。然查，被告辛○○本案審理中一再供稱：其是為了後續與川飛公司有其他生意往來的機會才會配合川飛公司等情（見本院卷一第245頁），從而，被告辛○○確非無為求後續真實商業往來或其餘交易乃配合川飛公司人員為不實交易之動機及目的。⑹被告辛○○復辯稱附表二編號2所示送貨簽收單並非其所簽名，
足認被告辛○○並未與川飛公司員工共謀為不實交易云云，然查，被告辛○○就該送貨簽收單是其指示鴻翅公司員工所製作等情坦認無訛（見本院卷二第441頁），則其既以公司實際負責人身分指示員工製作上開單據，縱令其上辛○○之簽名並非其所親簽，亦與本案是否於不實交易之認定無涉，附此指明。
⒌被告丁○○之辯解：
⑴被告丁○○雖辯稱其係於97年11月後始到職，故未參與鴻翅公
司及川飛公司97年10月15日之買賣契約云云。然查：①被告丁○○於任職川飛公司期間係以其子馮聖哲名義及員工編
號領取員工薪資等情，為被告丁○○所是認（見本院卷二第38頁），並有川飛公司薪資轉帳明細表、馮聖哲合作金庫銀行南港分行帳號0000000000000號帳戶（下稱丁○○薪資帳戶）存摺明細等件附卷可參（見本院卷一第191至211頁、本院卷二第45至65頁）。觀諸川飛公司之97年年終獎金明細，其上記載「馮聖哲」到職日為97年8月1日、底薪為43,200元，並依到職天數計算應核發當年度獎金35,173元等情，有上開明細可佐（見前案本院卷八第208頁），而丁○○薪資帳戶於98年1月17日曾存入薪資35,173元，亦有該帳戶存摺明細1份可徵（見本院卷二第51頁），是該年終獎金明細計算與核發，確屬相符。再者，被告丁○○於前案及本院審理中均坦認鴻翅公司授信作業表及京舟公司「客戶基本資料暨授信作業」文件（下稱京舟公司授信作業表）均為其本人所填載，其內容未經庚○○指示等語（見前案本院卷九第116頁反面），而觀諸鴻翅公司授信作業表及京舟授信作業表上徵信日期分別由被告丁○○記載為97年10月15日及97年10月1日，此有上開授信作業表各1份附卷為憑（見前案本院卷八第154頁、第156頁），據此亦堪認定被告丁○○於97年10月前確已到職。再衡以被告丁○○於前案審理中具結證稱：97年9月我剛到職川飛公司不久等語明確（見前案本院卷九第115頁反面），共同被告即證人辛○○於本院審理中證稱：我是在97年年中左右在川飛公司認識被告丁○○（見本院卷一第451頁），另證人庚○○亦於本院審理中證稱：在97年8月至9月回臺北時，就有看過被告丁○○，當時丙○○已經有告訴我被告丁○○在做業務等語（見本院卷一第404頁、第416頁）。是綜據上情，被告丁○○於97年8月1日即已至川飛公司就職等情，有客觀事實足茲佐證，應屬信而有據。
②又被告丁○○確為與被告辛○○聯繫接洽川飛公司與鴻翅公司間
虛偽交易之人等情，除據被告辛○○於前案審理中陳述綦詳，此經敘述如前，又被告丁○○於前案審理中亦以證人身分具結證稱：附表二編號1所示97年10月15日PROFORMA INVOICE上所記載之聯絡人「曾小姐」是我本人，當時此業務是由我承辦，聯絡人也是我等語明確（見前案本院卷九第114頁），證人庚○○於本院審理中亦證稱：我們公司只有一位曾小姐就是被告丁○○，因此我認為97年10月15日PROFORMA INVOICE上所載聯絡人曾小姐即為被告丁○○等語（見本院卷一第404頁），再衡以苟被告丁○○係遭他人冒名而填載於相關文件擔任聯絡人，則於後續主管及會計人員為相關稽核時，極有可能遭識破或拆穿而徒增困擾，是倘川飛公司人員以與本案無關之不詳「曾小姐」為聯絡人，實有悖於事理之安排。從而，審酌被告丁○○前於103年4月24日前案審判中為證述時，距離為本案相關交易之時間較為接近，衡情記憶應較本院審理時深刻清晰，且於當時其係以證人身分到庭證述，並具結擔保其所為證詞之真實性，則被告丁○○於當時並無甘冒偽證風險而對自身為不利陳述之動機或必要，而本案經檢察官起訴後，被告丁○○方翻異前詞而為上開答辯，據此因認被告丁○○於前案審理中不及權衡利害及取捨得失而坦認其為川飛公司及鴻翅公司間交易之承辦者等語，方屬可信。
⑵至被告丁○○之辯護人雖為其辯稱：川飛公司係於97年11月間
方自臺中搬遷至臺北，而辛○○及乙○○既均稱係於臺北辦公室與被告丁○○見面，足認被告丁○○係於97年11月後始至川飛公司任職云云。然查，證人乙○○於本院審理中證稱；川飛公司在97年7月時就有跟我說公司會陸續從臺中遷到臺北，而我當時大部分就都是待在臺北，在97年11月至12月間我有經庚○○介紹而認識被告丁○○，但我不知道被告丁○○具體是於何月份到公司任職等語（見本院卷二第265頁、第272頁、第276頁），且證人即共同被告辛○○於本院審理中證稱：我是在97年年中在臺北川飛公司認識被告丁○○等語（見本院卷一第451頁），另證人庚○○亦於本院審理中證稱：我在97年7月至8月回臺北時，就有看過被告丁○○等語（見本院卷一第404頁、第416頁）。據此堪認川飛公司之臺北辦公室於97年7月間即已陸續啟用並進駐人員，非於97年11月後方使用臺北辦公室，是被告丁○○此部分辯解，難認有據。
⑶被告丁○○之辯護人另辯稱：被告丁○○係於97年12日5日起方領
得川飛公司給付之薪資，足認其係於97年11月方正式任職云云，並以丁○○薪資帳戶存摺明細及川飛公司薪資轉帳明細表等件為證（見本院卷二第49頁、第191頁）。然查，丁○○薪資帳戶存摺明細上固於97年12月5日登載「媒體薪津啟用」等語（見本院卷二第49頁），然因川飛公司所使用之合作金庫銀行玉成分行帳號000000000000號薪資轉帳帳戶（下稱川飛公司薪資帳戶）係於97年11月10日方開戶使用乙節，有合作金庫銀行玉成分行109年3月11日合金玉存字第1090000827號函及所附該帳戶交易明細附卷為佐（見本院卷二第398至400頁），是川飛公司員工於97年11月10日前之薪資自非由該帳戶所支出，縱令丁○○薪資帳戶於97年12月5日記載「媒體薪津啟用」等文字，亦僅足證明上開川飛公司薪資帳戶係自97年12月5日起，轉帳支付被告丁○○相關薪資款項，實無從據此反推被告丁○○於此前並未領得川飛公司之薪資。又川飛公司固僅陳報該公司97年12月29日、98年1月9日、98年2月3日、98年3月3日、98年4月3日、98年6月4日、98年7月2日、98年8月4日、98年9月2日、98年11月4日及98年12月2日之薪資轉帳明細表到院（見本院卷二第191至211頁），然川飛公司於108年2月11日發函向本院陳明因年代久遠，故該公司部分資料已毀損遺失等語（見本院卷二第185-2頁），且被告丁○○亦於未在上開薪資轉帳明細表記載內之97年12月5日、98年5月5日、98年10月5日領得川飛公司給付之薪資、年終獎金及中秋獎金等情，有丁○○薪資帳戶存摺明細1份為憑（見本院卷二第49頁、第55頁、第63頁），是自無從逕以川飛公司未能陳報該公司97年11月以前之薪資轉帳明細表，即認被告丁○○於此前未曾領取川飛公司薪水自明。
⑷被告丁○○復辯稱：川飛公司與鴻翅公司間之交易係由庚○○所
辦理，被告縱曾參予其中，亦僅是依指示而為，對該交易並無虛偽不實之主觀認知云云。然查，被告丁○○於前案審理中明確證稱附表一編號1所示交易為其與辛○○洽談等語（見前案本院卷九第114頁），核與被告辛○○之供述相符。而被告辛○○與被告丁○○並無嫌隙宿怨，被告辛○○於前案尚且因偽造庚○○之簽章而犯行使偽造私文書罪經判處罪刑，據此實無於前案審理中曲意迴護庚○○而構陷被告丁○○之動機及目的。再參以被告丁○○亦於前案審理中自承：鴻翅公司授信作業表上營業額4億元是我自己亂填的，庚○○並沒有指示我如此填寫等語（見前案本院卷九第116頁反面）。則衡諸常情，倘被告丁○○非與被告辛○○共謀虛為不實交易，則就往來客戶之營業狀況、信用紀錄等情，豈有不加調查而自行杜撰之理。從而，即便被告庚○○確有指示被告丁○○參與附表一編號1所示交易行為，然被告丁○○既係實際接洽承辦之人，亦無從就此脫免其刑責。
㈡、川飛公司與USCOMEX LLC、CADEAUX ENTERPRISE間不實交易部分：⒈川飛公司於不詳時間將美金63萬元（以認列當日匯率換算為2
0,380,500元）轉售予USCOMEX LLC，於97年10月30日辦理出口報關並開立附表二編號3所示INVOICE。再於98年6月30日，由CADEAUX ENTERPRISE出具附表二編號7所示PURCHASE ORDER而約定由CADEAUX ENTERPRISE以美金88萬元（以認列當日匯率換算為2,659萬9,360元）向川飛公司購買商品，嗣前外銷予USCOMEX LLC之商品於98年7月24日申報銷貨退回後，川飛公司於98年7月30日出具附表二編號9所示川飛公司Sale
s Confirmation，經庚○○及乙○○簽核，復於翌日出具附表二編號10所示川飛公司出貨單、INVOICE及PACKING LIST等文件，依序送請庚○○、乙○○決核，再於98年7月31日由川飛公司為商品出口報關。嗣CADEAUX ENTERPRISE於98年8月15日寄發附表二編號11所示通知予和利塑膠公司，表示將以和利塑膠公司前積欠該公司之貨款抵償CADEAUX ENTERPRISE對川飛公司之貨款債務等情，再於翌日寄發附表二編號11所示通知表示該公司已委由和利塑膠公司代為支付貨款等語。後庚○○即依丙○○指示持各該帳戶印鑑章，將鴻翅公司帳戶內前揭所收受之川飛公司貨款提領轉出，而於98年9月11日、98年9月17日分別匯款美金39萬元、286,000元至和利塑膠公司OBU帳戶，再於98年9月15日、98年9月21日及98年11月13日，自和利塑膠公司OBU帳戶分別匯款美金39萬元、美金28萬5,500及美金13萬2,500美元至川飛公司OBU帳戶，以此方式代CADE
AUX ENTERPRISE給付貨款等情，為被告丁○○、辛○○所不爭執（見本院卷一第300至301頁），並有附表二「卷證依據（出處）」欄所示證據可供參照，此部分首堪認定。
⒉又被告丁○○由庚○○帶同於98年8月4日以其擔任負責人之和利
塑膠公司名義至合作金庫銀行玉成分行開設和利塑膠公司OBU帳戶，嗣該公司帳戶為丙○○實際管領等情，亦為被告丁○○所是認（見本院卷一第302頁），並據證人庚○○證稱：當時是我帶丁○○去銀行辦理和利塑膠公司OBU帳戶。後來我在依丙○○指示辦理該帳戶之金錢往來時，帳戶存摺及大小章均是由丙○○所保管等情明確（見本院卷一第413至415頁），是此節同堪認定。
⒊川飛公司與USCOMEX LLC、CADEAUX ENTERPRISE前揭買賣契約
並非真實交易等情，有下列證據可茲佐證：⑴經查，川飛公司於98年7月31日就附表一編號3所示交易為出
口報單時經海關通報異常等情，業經詳述如前。而川飛公司為此乃向臺北市國稅局主張附表一編號3所示交易貨品係附表一編號2所示交易退回之商品，又該部分貨物之原始來源係川飛公司依附表一編號1所示買賣契約所買得之貨品，此有100年3月3日作成財北國稅法一字第1000206467號重審復查決定書1紙在卷可考（見100他6131卷第36至38頁）。而因川飛公司若未能釐清上開商品之進出始末，恐將使國稅局依法要求補繳營業稅，並有為後續相關罰鍰之可能，是川飛公司當無蓄意為不實說明之理，從而，依川飛公司之內部相關帳務記載，附表一編號1至3所示交易貨品，應係同一物品無疑。而因鴻翅公司與川飛公司間所為買賣為不實交易等情，已如前述，是附表一編號2、3所示交易，自無從交付事實上不存在之商品予買受人至明。
⑵再者，CADEAUX ENTERPRISE先於98年6月30日出具附表二編號
7所示PURCHASE ORDER以美金88萬元向川飛公司購買商品，而後USCOMEX LLC前所購買之商品方於98年7月24日申報銷貨退回，嗣於98年7月31日由川飛公司再為商品出口報關，亦有附表二「卷證依據（出處）」欄所示證據在卷可考。果上開買賣行為均屬真實，緣何於USCOMEX LLC尚未確定退回商品，亦未知悉該商品確切質量時，CADEAUX ENTERPRISE即已向川飛公司表達購買之意願，此節實有疑義。
⑶尤有甚者，CADEAUX ENTERPRISE原應給付予川飛公司之相關
貨款，係由CADEAUX ENTERPRISE寄發通知予川飛公司表示由被告丁○○擔任登記負責人之和利塑膠公司代為給付，其後庚○○即依丙○○指示持各該帳戶印鑑章，將鴻翅公司帳戶內前揭所收受之川飛公司貨款提領轉出，於附表二編號16、20所示98年9月11日、17日分別匯款美金39萬元、美金28萬6,000元至和利塑膠公司OBU帳戶，再於附表二編號17、21、22所示98年9月15日、98年9月21日及98年11月13日，自和利塑膠公司OBU帳戶分別匯款美金39萬元、美金28萬5,500及美金13萬2,500美元至川飛公司OBU帳戶等情，業經證人庚○○於本院審理中證述在案（見本院卷一第413至414頁），並有附表二「卷證依據（出處）」欄所示證據可參，是CADEAUX ENTERPRISE給付予川飛公司之貨款，實際上即為川飛公司前給付予鴻翅公司之貨款無訛。
⑷從而，因川飛公司上開買賣實際上並無貨品存在，且相關款
項之交付僅為前給付鴻翅公司貨款之回流，應認川飛公司與USCOMEX LLC、CADEAUX ENTERPRISE間附表一編號2、3所示交易，同屬虛偽買賣。
⑸被告丁○○實際參與上開交易不實交易：
①經查，被告丁○○於前案本院審理中證稱：USCOMEX LLC、CADE
AUX ENTERPRISE均是由我引進川飛公司，上開公司交易之出口及進口部份我都有協助，我會負責與報關行之承辦人聯絡。附表二編號7所示CADEAUX ENTERPRISE PURCHASE ORDER其上所載「JUDY TSENG」是我的英文名字，文件右下角「JUDY」也是我的簽名等語綦詳（見前案本院卷九第112頁反面至113頁），是被告丁○○於前案審理中就其引進上開外國公司並承辦各該與川飛公司之往來交易等情，均坦認無訛。
②又觀諸附表二編號10所示川飛公司97年7月31日出貨單上方製
表者之員工編號為被告丁○○實際使用之馮聖哲員工編號「0000000」，且於其下「業務員」欄亦登載為「0000000馮聖哲」，另該出貨單下方「業務」欄之簽名則為「eric」等情，有該出貨單1紙存卷可參（見前案本院卷一第194頁）。考諸證人庚○○於本院審理中證稱：上開出貨單上製表者記載為「0000000馮聖哲」意指該交易係由「馮聖哲」所處理，因為此文件製作要輸入員工編號進入ERP系統。又進入ERP系統需要員工編號、姓名及密碼才能登入等語（見本院卷一第410頁、第423頁），核與證人乙○○於本院審理中證稱：依該出貨單上業務員欄登載「0000000馮聖哲」應係指該出貨單之製表人是以此編號及姓名製作出貨單，而且因為登入ERP系統需要密碼，因此理論上川飛公司員工無法用他人帳號登入該系統等語（見本院卷二第277頁）均相符，足認川飛公司ERP係經川飛公司員工個人以其帳號密碼登入後始能使用。而被告丁○○既為於川飛公司實際使用馮聖哲員工編號之人，已如前述，則上開表單自為被告丁○○以馮聖哲員工編號登入後填載製作，並於下方「業務」欄簽署「eric」以完備相關程序。又因上開出貨單同日製作之川飛公司INVOICE及PACKING
LIST下方製表人同為「eric」（見前案本院卷一第195至196頁），觀其筆順並衡以一般事理，亦係被告丁○○統一簽署無疑。
③此外，被告丁○○於前案審理中自承：當時是庚○○表示川飛公
司要出口貨物到大陸或國外需要一個買賣貨品交易的中繼站，也需要銀行帳戶作為轉帳使用，所以我才依指示開設和利塑膠公司OBU帳戶交給公司使用，但我實際沒有負責和利塑膠公司的業務等語（見前案本院卷九第113頁反面、第118頁反面），則被告丁○○對於川飛公司將以和利塑膠公司作為無實際買賣之過水交易中繼站，事實上已有所悉。況且被告丁○○為銘傳大學企業管理系畢業，加拿大英國皇家學院經濟系肄業，且前於國內外多家公司擔任經理或總經理，有其應徵人員履歷資料表1紙可參（見本院卷一第187頁），則依其智識經驗，就上開開設並交付帳戶之可能用途，亦難諉為不知。又觀諸CADEAUX ENTERPRISE於上開帳戶設立後旋於98年8月15日寄發附表二編號11所示通知予和利塑膠公司佯稱該2公司間前有債權債務關係，而要求和利塑膠公司代為支付川飛公司貨款等情，再於翌日寄發附表二編號11所示以丁○○（Judy Tseng）為受通知者表示該公司已委由和利塑膠公司代為支付貨款等語，亦有上開通知書等件存卷為憑（見前案本院卷一第206至207頁）。綜上足徵被告丁○○就川飛公司將以不實交易回流鴻翅公司貨款等情，應有主觀之認識及客觀之參與。
⒋被告丁○○之辯解：
被告丁○○雖辯稱其係於97年11月後始到職，故未參與USCOME
X LLC與川飛公司於97年10月30日所為買賣契約，此前係因記憶錯誤方稱USCOMEX LLC、CADEAUX ENTERPRISE係其引入川飛公司。且因被告丁○○未曾領取附表一編號3所示交易之業績獎金，顯見該交易與其無關。另被告丁○○任職期間幾乎未曾使用過川飛公司ERP系統，因此上開文件均與其無關云云。然查：
⑴被告丁○○於97年8月1日即已任職於川飛公司乙情，業經本院
認定如前，是其以此辯稱於附表一編號2所示買賣行為時尚未到職云云，諉無可採。
⑵又被告丁○○雖於本院審理中改稱因被告丁○○承辦業務眾多，
故於前案審理中誤解USCOMEX LLC、CADEAUX ENTERPRISE係由其引進云云。然查，被告丁○○於103年4月24日前案本院審理為證述時，距離案發時間較近，記憶應較為清晰，且於被告庚○○之辯護人提示相關證物前，被告丁○○即已明確表示係其引進USCOMEX LLC、CADEAUX ENTERPRISE等情，而經提示辨識附表二編號3、7所示請購單、出口報單、INVOICE及進口報單後，被告丁○○甚且明確說明其工作內容及範圍等情在案（見前案本院卷一第192頁、前案本院卷四109至110頁、第114頁），而因斯時被告丁○○係以證人身分到庭具結證述，不及思慮為己或他人脫罪，亦無暇蓄意編織或掩飾犯情，應認屬較少受外力干擾或污染之情形，而較為可信。遑論被告丁○○復自承其係因業績不佳而離職（見本院卷二第354頁），就此何來因業務繁多而記憶錯誤之情事。
⑶另被告丁○○既係實際使用馮聖哲姓名及員工編號之人，並以
該名義領取自身薪資，豈有可能任由他人隨意使用該代碼而登入公司系統。且依川飛公司內部查核流程，各該文件於後續亦須經會計單位進行查核，據此實難想像存有被告丁○○所稱第三人甘冒涉犯偽造文書等相關罪嫌之風險而以馮聖哲名義製作表單之理。是被告丁○○此部分空言所辯，尚屬無據。
⑷至被告丁○○得否領取業績獎金，繫諸於川飛公司之內部制度
及其個人申請與否，此觀諸庚○○之相關簽呈、業績獎金試算表即明（見前案本院卷四第197至200頁、第203至205頁），實與附表一所示交易是否為虛偽不實無關。是被告丁○○上開辯解，難認有據。
㈢、非常規交易部分之認定：⒈按89年7月19日修正公布之證券交易法第171條第1項第2款之
不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。而所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇。不因立法者為期法律適用之明確，另於93年4月28日修正時明文增訂本條項第3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，即認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪。（最高法院104年度台上字第1365號、第1614號、98年度台上字第6782號判決意旨參照）。又本罪構成要件所稱之「非常規交易」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此與所得稅法第43條之1 規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第369條之4、第369條之7規定之「不合營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋（最高法院98年度台上字第6782號判決意旨參照）。再本罪所稱之「公司重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害（最高法院108年度台上字第16號判決意旨參照）。
⒉經查，被告丁○○為川飛公司受僱人，竟與被告辛○○及丙○○、
庚○○等人，虛為附表一編號1所示不實交易行為，致使川飛公司因此支付款項2,602萬5,405元予他人，嗣經臺北國稅局發現前開虛假交易後，再據此裁處川飛公司就營業稅部分罰鍰49萬1,922元，另就營利事業所得稅部分罰鍰9萬元，是川飛公司因前揭與鴻翅公司所為不利益川飛公司且不合營業常規之虛假貿易，共計受有2,660萬7,327元（計算式：26,025,405＋491,922＋90,000＝26,607,327）之損害。審酌上開損害毋寧將增加川飛公司之負債，且須以該公司之流動資產抵償，而川飛公司於97年度、98年度之負債分別為1億6,151萬元、2,811萬5,000元，流動資產則分別為1億8,435萬1,000元、1億1,121萬8,000元，有川飛公司97年度及98年度之資產負債表各1份可參（見前案高院卷三84頁反面、第134頁反面）。則上開損害分別占川飛公司97年度負債及流動資產之16％（小數點以下四捨五入，下同）、14％，另占98年度負債及流動資產之95％、24％，比例非微，應認川飛公司確有重大損害無疑。
⒊起訴書雖認川飛公司因上開不實交易而於嗣後補繳之營業稅1
23萬9,305元亦為該公司之損害云云。然查，川飛公司係於申報97年度11至12月份營業稅時，持鴻翅公司所開立之附表一編號1所示發票4紙為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而以此方式扣抵營業稅共計123萬9,305元，已如前述。而因附表一編號1所示交易本為虛偽交易而不得持之申報扣抵稅額，是川飛公司依法本有繳納該部分營業稅之義務，而該公司未依規定申報稅課，經臺北市國稅局命為補繳，此僅係履行其原有之義務，核非另生之負擔，是尚難認係被告等人為附表一編號1所示非常規交易所生之損害，起訴書就此部分容有誤會，應併更正如上。
⒋至川飛公司前給付予鴻翅公司之款項雖後續經附表一編號3所
示交易回流川飛公司，然前開行為是否致生川飛公司之重大損害，當以行為時為斷，行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響該罪之成立，是附表一編號3所示交易及相關貨款，均與認定被告2人是否成立非常規交易罪無涉，附此指明。
㈣、財務報告及財務業務文件不實之認定：按證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，違反者，依同法第171條第1項第1款規定論處罪刑。所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言；參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上通認應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限。而此「重大性」原則之判斷標準，雖法無明文，然我國邇來實務已漸次發展出演繹自現行法規命令之「量性指標」（見後述），並參考美國證券交易委員會所屬之幕僚成員於西元1999年發布之「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99）所列舉之不實表達是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性指標」。而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。換言之，證券交易法上「重大性」概念判斷的核心，在於不實資訊對一般理性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，仍然可能影響其投資決策，因此在判斷某項不實資訊是否符合證券交易法「重大性」要件時，必須根基於理性投資人可能實質改變其投資決策的核心概念下，藉由前述「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。經查：
⒈量性指標：
證券交易法第36條第1項、第2項規定，依證券交易法發行有價證券之公司，原則上應公告及申報「年終財務報告」、「各季財務報告」及「每月營運情形」，倘公司有股東常會承認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年度財務報告不一致、發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項者，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報。次依被告2人行為時之證券交易法施行細則第6條第1項規定：「依本法第36條所公告並申報之財務報告，有未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正：（ㄧ）更正稅後損益金額在新臺幣一千萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之一或實收資本額百分之五以上者，應重編財務報告，並重行公告。（二）更正稅後損益金額未達前款標準者，得不重編財務報告。但應列為保留盈餘之更正數。」此係證券交易主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）依證券交易法之授權，針對內容有誤而應予更正之財務報告，判斷在何種條件下可能會對報告之整體允當表達且對報告使用者之判斷決策產生負面影響，並針對情節較為重大者（即更正之稅後損益金額達一定比例以上）令其重編財務報告並重行公告；至於情節未達此預設之重大性者，則得不重編財務報告而僅揭露為保留盈餘之更正數。此等關於財務報告內容誤述之重要性「量性指標」，既係金管會藉其長期管理證券交易市場累積實務經驗而得，是被告行為時之證券交易法施行細則第6條第1項關於「應重編財務報表」之門檻，自得作為法院認定某項不實表達是否具有「重大性」之「量性指標」判斷參考因子。
⒉質性指標：
⑴上述「量性指標」在查核人員規劃查核階段建立「重大性」
標準時，固然具有明確具體且容易遵循之優點，因此常為查核人員心中唯一之重大性判斷基準，然亦可能使查核人員忽略某些未達「量性指標」之不實表達，可能來自於公司經營階層舞弊或不法行為等「質性原因」，且該等「質性原因」亦可能對財務報表使用者之經濟決策產生重大影響，從而符合前述「重大性」之定義。因此，審計準則公報第51號除於第2條第2款明示「重大性」之判斷受查核人員「所面對之情況影響，亦受不實表達之金額或『性質』或二者之影響」外，另於第6條第2項規定：「查核人員不宜將金額低於所設定重大性之未更正不實表達（個別金額或其彙總數）均評估為不重大。某些不實表達之金額雖低於重大性，但經查核人員考量相關情況後，仍可能將其評估為重大。…查核人員評估未更正不實表達對財務報表之影響時，除應考量該等未更正不實表達之金額大小外，尚應考量其性質及其發生之特定情況」，即要求查核人員除依上述「量性」因子進行查核外，尚須審酌其他「質性」因子是否存在，不可固執或偏廢一端。⑵我國證券交易法第20條第2項規定係參酌美國證券交易法（ S
ecurities Exchange Act of 1934）第18條而來，該條係以申報文件中「重大事實」（material fact）之不實或誤導陳述，作為請求損害賠償之要件，美國實務上對於財務報告不實亦要求具備重大性要件，則從目的、體系解釋暨法源之比較法觀察，美國證券法制對於財務報告內容不實之重大性標準，應可作為我國審判實務之重要參考。前揭「第99號幕僚會計公告」，正係針對公司經營階層及審計查核人員長期以來在備置財務報告及執行財務報告查核工作時，僅呆板、僵化地仰賴「不實表達數額大小」等特定「量性指標」以評估「重大性」，明示此為不適當且不為任何會計及審計理論支持之行為，且可能造成公司經營階層濫用「量性指標」之惡果（即將自己的「舞弊」或「不法行為」造成之誤述控制在前揭各「量性指標」門檻之下，即可逸脫「重大性誤述」之捕捉網），同時要求審計查核人員必須特別考量該公告所列示之「質性指標」，以全面性地進行「重大性」分析。基本上，「第99號幕僚會計公告」承認一個經驗法則，認為採用量性指標可以提供一個初步假設的基礎來評估重大性，如果該不實表達之影響低於淨利5％，可以初步假設該不實表達「不具重大性」。但此僅為分析重大性的開端，即使是財務報告中數量較小的錯誤，並不必然排除具有重大性，仍應全面分析考量以下各項「質性指標」因子：①該項不實表達（misstatement）是否出自一能夠精確測量之項目，如果是以估計產生，該估計本質上即有其不準確程度。②該項不實表達是否掩飾收益或其他趨勢之變化。③該項不實表達是否係隱藏其未能符合分析師對於該企業之一致預期。④該項不實表達是否使損失變成收益，或將收益變成損失。⑤該項不實表達是否涉及到發行人之一個部門或其他部門之業務，而該部門對於發行人之營收扮演重要角色。⑥該項不實表達是否影響發行人之法規遵循。⑦該項不實表達是否影響發行人履行借貸合約或其他契約上的要求。⑧該項不實表達是否導致管理階層之薪酬提昇（例如藉由發放獎金或其他形式之獎酬機制）。⑼該項不實表達是否涉及掩飾不法交易。
⑶「第99號幕僚會計公告」認為財務報告中數量較小的不實表
達，不應逕認不具重大性。儘管「管理階層之意圖」並不會使該不實表達必然具有重大性，但可作為認定重大性之重要證據。假設管理階層刻意誤載財務項目而調整營收數據，此為一般投資者極為重視之指標，通常即有高度可能會認為該不實表達具有重大性。此外，管理階層如可預期該不實表達會產生重大的正面或負面市場反應，該預期亦應納入「重大性」之考量。鑑於我國法令僅有前述「量性指標」之相關規定可供審認，在未有法令明確規範前，「第99號幕僚會計公告」提供之「質性指標」應可作為現階段法院判斷「重大性」事項之重要參考。而「量性指標」與「質性指標」，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具。此乃避免行為人利用「量性指標」形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信（最高法院106年度台上字第278號刑事判決意旨參照），自不待言。從而，本院認為在「重大性」的判斷上，應就前述「量性指標」與「質性指標」進行具體分析，個案中可先依行為時有效法令之量化規定進行量性指標分析（本案已有前述行為時之法令作為量性指標，自無須援用「第99號幕僚會計公告」所揭示「淨利5％」之門檻），如果已達量性指標，通常即可認為符合「重大性」之要件；倘未達量性指標，仍應進一步判斷質性指標。由於質性指標並無法律明文，依上揭說明，應可參酌「第99號幕僚會計公告」所揭示之各項質性因素綜合判斷，財務報告編製者與管理階層之主觀要件亦應列入考量，並判斷其他非重大項目之總和是否亦構成重大性。
⒊本案之財務報告相關記載：
⑴97年度部分：
①川飛公司於97年10月30日將其與USCOMEX LLC間之交易登載入
帳，是其會計科目即為借「應收帳款」2,038萬500元；貸「銷貨收入」2,038萬500元（見前案本院卷四第108頁，如附表二編號3所示）。又因卷內查無川飛公司與USCOMEX LLC間交易之銷貨成本與存貨相關轉帳傳票，據此無法確認川飛公司與USCOMEX LLC間虛偽交易之登載商品數量是否完全等同川飛公司與鴻翅公司間之商品數量，就此尚難認定川飛公司銷貨成本及存貨之確切金額為何，故存貨及銷貨成本欄均如下列表格註記為「不詳」。
②川飛公司於97年12月1日將其與鴻翅公司間之買賣交易登載入
帳，其會計科目即為借「存貨（製成品) 」2,478萬6,100元、「進項稅額」123萬9,305元；貸「應付帳款」2,602萬5,405元（見100他6131卷第127頁、第129頁，如附表二編號5所示）。
③綜上，97年度川飛公司財務報告即就資產負債表及損益表中有如下不實記載：
存貨(製成品) 應收帳款 應付帳款 銷貨成本 銷貨收入 97年報 不詳 20,380,500元 26,025,405元 不詳 20,380,500元
④又上開會計分錄皆發生於97年第4季，是起訴書所指川飛公司
97年度第3季財務報告即有不實等情，容有誤解，應予更正。
⑵98年度第1季、第2季部分：①川飛公司於98年1月14日給付鴻翅公司貨款123萬9,305元，故
98年3月31日於98年第1季財務報表上虛增之「應付帳款」即自2,602萬5,405元降為2,478萬6,100元（計算式：26,025,405－1,239,305＝24,786,100）。又98年第二季並無影響之虛偽交易，故98年6月30日第2季財務報表同第1季，是98年度第1季、第2季川飛公司財務報告即有如下不實記載：
存貨(製成品) 應收帳款 應付帳款 銷貨成本 銷貨收入 97年報 不詳 20,380,500元 26,025,405元 不詳 20,380,500元 98年第1季 不詳 20,380,500元 24,786,100元 不詳 98年第2季 不詳 20,380,500元 24,786,100元 不詳⑶98年度第3季部分：
①川飛公司前出售予USCOMEX LLC之貨品於98年7月24日因銷貨
退回申報進口報關，其會計科目即為借「銷貨退回 」2,038萬500元；貸「應收帳款」2,038萬500元（見前案本院卷四第112頁，如附表二編號8所示）。
②川飛公司於98年7月31日將退回之貨品再行出售予CADEAUX EN
TERPRISE，因卷內查無川飛公司與CADEAUX ENTERPRISE間交易之銷貨成本與存貨相關轉帳傳票，就此尚難認定銷貨成本及存貨之確切金額為何，故該存貨雖已轉為銷貨成本，然於下列銷貨成本欄仍以「不詳」註記。另就出售予CADEAUX ENTERPRISE交易部分，其會計科目即為借「應收帳款 」2,659萬9,360元；貸「銷貨收入」2,659萬9,360元（見前案本院卷四第112頁，如附表二編號10所示）。
③川飛公司於98年8月20日、98年9月10日、98年9月17日合計支
付鴻翅公司剩餘進貨款2,478萬6,100元，其會計科目應為借「應付帳款 」2,478萬6,100元；另應貸「銀行存款」2,478萬6,100元。
④98年9月15日、98年9月21日和利塑膠公司分別代CADEAUX ENT
ERPRISE支付川飛公司美金39萬元、美金28萬5,500元，合計美金67萬5,500元，並以當日匯率分別換算為1,270萬8,150元、922萬7,360元，合計2,193萬5,510元。又和利塑膠公司與川飛公司之貨款係以美金結算，並依98年7月31日銷貨發生時之匯率32.92結算收回貨款之匯率，據此，美金67萬5,500元以匯率32.92換算即為2,223萬7,460元，然因與98年9月15日、98年9月21日實際收受之2,193萬5,510元相差30萬1,950元，該部分款列乃列帳為兌換損益。是其會計科目即為借「銀行存款」2,193萬5,510元及「兌換損益」30萬1,950元；另應貸「應收帳款」2,223萬7,460元（見前案本院卷一第199頁、第204頁，如附表二編號17所示）。
⑤因上開USCOMEX LLC貨退回及川飛公司另銷貨予CADEAUX ENTE
RPRISE均發生於98年第3季，是於資產負債表上，虛增之應收帳款於98年6月30日為2,038萬500元，於98年7月14日銷貨退回減少2,038萬500元，然於98年7月31日再行虛增2,659萬9,360元，嗣於98年9月15日、98年9月21日收受和利塑膠代為給付之貨款2,223萬7,460元，虛增之應收帳款即由2,659萬9,360元降為4,361,900元（計算式：26,599,360－22,237,460＝4,361,900），是98年度第3季川飛公司財務報告即有如下不實記載：
存貨(製成品) 應收帳款 應付帳款 銷貨成本 銷貨收入 銷貨退回 97年報 不詳 20,380,500元 26,025,405元 不詳 20,380,500元 98年第1季 不詳 20,380,500元 24,786,100元 不詳 98年第2季 不詳 20,380,500元 24,786,100元 不詳 98年第3季 4,361,900元 不詳 26,599,360元 20,380,500元⑷98年度部分：
①川飛公司於98年11月13日再行收受和利塑膠公司於支付剩餘
款美金13萬2,500元，而因以98年7月31日銷貨當時之匯率32.92換算，川飛公司本應收受436萬1,900元，但因匯率差異實際入帳金額為427萬2,463元，是就差額列為兌換損益。是其會計科目即借「銀行存款」427萬2,463元及「兌換損益」8萬9,437元；另應貸「應收帳款」436萬1,900元（見前案本院卷四第174頁、第177頁，如附表二編號21所示）。又因98年11月13日已收受全部貨款，故川飛公司於98年12月31日之年度財務報表上虛增應收帳款為0。是98年度川飛公司財務報告即有如下不實記載：
存貨(製成品) 應收帳款 應付帳款 銷貨成本 銷貨收入 銷貨退回 97年報 不詳 20,380,500元 26,025,405元 不詳 20,380,500元 98年第1季 不詳 20,380,500元 24,786,100元 不詳 98年第2季 不詳 20,380,500元 24,786,100元 不詳 98年第3季 4,361,900元 不詳 26,599,360元 20,380,500元 98年年報 不詳 26,599,360元 20,380,500元
⑸起訴書所載財務報告就川飛公司98年度2季「應收帳款」部分記載有誤，爰更正如上所示。
⒋本案具體判斷：
⑴就量性指標部分：
經查，川飛公司於97年度之實收資本額（普通股股本）為9億2,350萬元、營業收入淨額（即銷貨收入總額扣除銷貨收入退回及折讓）為3億4,314萬5,000元（見前案高院卷三第57頁反面至58頁)；98年度第1季之實收資本額為9億2,350萬元、營業收入淨額為1,264萬4,000元（見前案高院卷三第82頁反面至83頁)；98年度第2季之實收資本額為9億6,350萬元、營業收入淨額為1,549萬4,000元（見前案高院卷三第97頁反面至98頁)；98年度第3季之實收資本額為10億2,250萬元、營業收入淨額為1億1,064萬2,000元（見前案高院卷三第120頁反面至121頁)；98年度之實收資本額為10億2,250萬元、營業收入淨額為2億2,936萬6,000元（見前案高院卷三第134頁反面至135頁)，有上開資產負債表及損益表等件在卷可參。然承前所述，因上開銷貨成本均為不詳，實無從判斷其損益金額為何，自難認定更正之稅後損益金額已達1,000萬元，以此觀之，本案依行為時有效法令之量化規定進行量性指標分析，尚不符合「重大性」之要件。
⑵就質性指標部分：①經查，101年11月23日修正後之證券交易法施行細則第6條第1
項修正為：「個體或個別財務報告有下列情事之ㄧ，應重編財務報告，並重行公告：（一）更正綜合損益金額在新臺幣一千萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之ㄧ者。（二）更正資產負債表個別項目（不含重分類）金額在新臺幣一千五百萬元以上，且達原決算總資產金額百分之ㄧ點五者。」，而核其立法理由為「考量國際財務報導準則對綜合損益之重視，爰於第一項第一款規範個體及個別財務報告重編標準，以綜合損益取代現行稅後損益作為重編依據，至重編金額及標準維持新臺幣一千萬及原決算營收淨額百分之一；另查歷年重編案件鮮少因達實收資本額百分之五而導致重編之情形，爰刪除實收資本額百分之五之判別依據；另為符合國際財務報導準則對資產負債表之重視，爰新增第一項第一款第二目之資產負債表判斷條件，如資產負債表個別項目更正金額達新臺幣一千五百萬元以上，且達原決算總資產金額百分之一點五者，應重編個體或個別財務報告」，據此應認更正資產負債表個別項目金額在1,500萬元以上，且達原決算總資產金額1.5％者，亦具財務報告上之重要性。
②又附表三所示資產負債表個別項目即「應收帳款」、「應付
帳款」，均逾1,500萬元，且觀諸川飛公司於97年度資產為8億1,030萬元（見前案高院卷三第84頁）；98年度第1季資產為7億6,871萬2,000元（見前案高院卷三第82頁反面）；98年度第2季資產為7億189萬元（見前案高院卷三第97頁反面）；98年度第3季資產為7億4,466萬8,000元（見前案高院卷三第119頁反面）；98年度資產為7億242萬7,000元（見前案高院卷三第82頁反面）。而97年度資產負債表之應收帳款為2,038萬500元、應付帳款為2,602,0005,405元，分別達原決算總資產金額8億1,030萬元之2.5％、3.2％（小數點以下四捨五入，下均同）；98年度第1季資產負債表之應收帳款為2,038萬500元、應付帳款為2,478萬6,100元，分別達原決算總資產金額7億6,871萬2,000元之2.7％、3.2％；98年度第2季資產負債表之應收帳款為2,038萬500元、應付帳款為2,478,0006,100元，分別達原決算總資產金額7億189萬元之2.9％、3.5％。可見前開虛偽不實交易之應收帳款及應付帳款，佔原決算總資產金額之比率確屬可觀，並對一般理性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，極有可能影響其等之投資決策，可認即符合前述重大性之「質性指標」。
③再者，川飛公司人員丙○○、庚○○及本案被告丁○○以不實交易
事項記入帳冊、傳票之方式虛偽增加營收，並以實質管領操控各該交易往來帳戶之方式，而使其等私人得以調度使用公司款項，已如前述，是其等動機已有可議。且因丙○○、庚○○及本案被告丁○○，係以上開循環交易之方式，故意掩飾其等所為非常規交易之不法行為，自亦符合前述重大性之「質性指標」。
④綜上各情，本案如附表三所示年度申報及公告之財務報告，
其主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，已達前述質性指標，符合前揭「重大性」之標準，而足以生損害於理性投資人。⒌再按證券交易法第20條第2項「發行人依本法規定申報或公告
之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，並未明言須以具備重大性為限，但若某項資訊的表達或隱匿，對於相關投資人的投資決定並不具有重要影響，仍以財務報告或財務業務文件有虛偽或隱匿情事，即處以同法第171條第1項第1款申報及公告不實罪之法定刑3年以上10年以下之有期徒刑，顯有違刑法謙抑、最後手段性及比例原則。邇來司法實務有鑑於此，參諸證券交易法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋、比較法暨參考學界看法，而認應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限，並以前述量性、質性指標逐一進行檢視，核屬對犯罪嫌疑人或被告有利之法律解釋。而違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識；行為人對於其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院107年度台上字第2129號判決意旨參照）。經查，被告丁○○為銘傳大學企業管理系畢業，加拿大英國皇家學院經濟系肄業，且前於國內外多家公司擔任經理或總經理，有其應徵人員履歷資料表可參（見本院卷一第187頁），被告辛○○則坦認其已從事貿易30餘年等情明確（見本院卷三第85頁），是其等對於公開發行公司之財會作業及法規遵循，應有相當程度之理解與實務經驗，當無不知之理。縱使被告2人對於法院事後審查財務報告內容是否具備「重大性」之量性、質性指標等具體內容不知或不甚瞭解，亦不影響其對於隱匿非常規交易一事具有法所不容許之認識，就此足認被告丁○○就附表三所示財務報告不實，被告辛○○就附表三「應付帳款」部分之財務報告不實，均違反證卷交易法第20條第2項之規定。
⒍至起訴書雖認川飛公司98年度第3季及98年年報之財務報告亦
違反證券交易法第20條第2項規定，而應依同法第171 條第1項第1款規定論罪處刑云云。然查：
①川飛公司98年度第3季資產負債表之應收帳款為436萬1,900元
，而無應付帳款，就應收帳款部分僅達原決算總資產金額7億4,666萬8,000元之0.6％，是除就資產負債表個別項目更正金額未達1,500萬以上，且未達原決算總資產金額1.5％，此有川飛公司第3季財務報告之資產負債表1份在卷可考（見前案高院卷三第120頁）；另98年度年報之資產負債表上已無本案相關之應收帳款及應付帳款，已如前述。是98年度第3季及98年年報之財務報告雖有不實，然該表達或隱匿是否足以生損害於理性投資人，已有可議。據此，因檢察官就此亦未舉證前揭錯誤記載有何符合重大性之「量性指標」及「質性指標」之處，是就川飛公司98年度第3季及98年年報之財務報告部分，尚無論以證券交易法第171條第1項第1款之罪之必要。
②然按商業會計法第71條第1 款所指之會計憑證，依同法第15
條規定，可分為原始憑證與記帳憑證。所謂原始憑證，係指證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，記帳憑證則係證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，此觀諸商業會計法第16、17條之規定，亦甚明瞭，且依上開規定，原始憑證依交易之對象可分為3類，包括：⑴外來憑證：凡自企業本身以外取得之憑證均屬之，如進貨發票、收據、合約、報價單等；⑵對外憑證：凡給予企業本身以外之對象的憑證均屬之，如銷售發票、收據、訂購單、合約等；⑶內部憑證：凡由企業本身自行製存的憑證均屬之，係基於內部管理上需要而製存的各項證明單據，如費用支出證明單、差旅費報支單、製造通知單、驗收單、領料單、計工單、製造費用單等；至於記帳憑證則可分為：現金收入傳票、現金支出傳票及轉帳傳票等3 種。是依上開說明，川飛公司如附表二編號8至10所示簽立或填製之退貨明細、Sales
Confirmation、出貨單、INVOICE、PACKING LIST等，均係原始憑證，該公司所據以填製之會計傳票憑證，則為記帳憑證，與原始憑證均屬會計憑證。又川飛公司為上市公司，則上開由川飛公司所開立之會計憑證部分，亦屬證券交易法第174條第1項第5款所指之傳票及其他有關業務文件。而因前揭傳票及業務文件確有不實之情況，被告2人就此部分原應論以證券交易法第174條第1項第5款之罪，然因此部分行為與附表三所涉不實登載行為有接續犯之一罪關係，又證券交易法第174條第1項第5款之低度行為為證券交易法第171條第1項第1款所定違反第20條第2項之高度行為所吸收，是此部分即毋庸另論以證券交易法第174條第1項第5款之罪，附此敘明（另詳後述）。
⒎此外，因被告辛○○未參與犯罪事實三、㈡部分川飛公司與USCOMEX LLC、CADEAUX ENTERPRISE間之不實交易，是其自無從預見川飛公司公告或申報附表三所示97年度、98年度第1季、98年度第2季所示因USCOMEX LLC交易而生之應收帳款2,038萬500元部分，然此部分非原起訴書所指被告辛○○之犯罪事實，故亦不予審究，附此敘明。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、辛○○之犯行均堪予認定。又按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，同法第163條之2第1項亦有明文；而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。經查，被告辛○○之辯護人於本院審理中聲請就附表二編號2所示鴻翅公司送貨簽收單上「謝一名」之簽名為筆跡鑑定，然因該送貨簽收單為被告辛○○指示鴻翅公司人員所製作等情，業經認定如前，是被告辛○○及其辯護人上開聲請，核與本案待證事實無關聯性，應認無調查之必要，併此敘明。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉再按證券交易法第171條前於99年6月2日則配合證券交易法第
157條之1第2項之增訂，修正第1項第1款規定增列違反上開規定之處罰，並酌作文字修正；101年1月4日就第171條第1項第1款、第2款並未修正，僅於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損害達5百萬元之要件，並配合增訂第3項之罪，將第
4、5、7項之序文規定進行文字修正。嗣該法第171條第2項於107年1月31日修正公布，原條文：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」。而依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第265頁、第308至309頁）。可見證券交易法第171條第2項雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」實屬相同，僅屬司法實務見解之明文化，並無法律變更之情形，據此，尚難認本案應適用之證券交易法第171條第1項第1款、第2款有何法律變更可言。
⒊又證券交易法第179條於101年1月4日配合該法新增第5章之1
外國公司章，新增第2項規定，定明外國公司違反本法之規定者，依該章各條之規定處罰其為行為之負責人，原第179條之規定，移列為同條第1項，內容並無修正；該條復於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，而就法人違反同法第20條第2項，應依第171條第1項第1款處罰其行為之負責人乙節，亦無法律之變更，故無新舊法比較之問題。⒋綜上，本案中尚不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適
用原則，適用裁判時法。
㈡、使公司為不利益交易罪部分：按證券交易法第171條第1項第2款所定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」其立法意旨，係鑒於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，乃設此一刑罰規定。因此，在適用上自應參酌其立法意旨，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，或在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，均屬不合營業常規之範疇，且不以之為限。雖同法於93年4月28日修正公布時，增訂該條項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪），然此款增訂條文之修正草案說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」該款特別背信罪，嗣於101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342 條規定處罰。」是依上揭立法意旨、立法過程及上開2款規定之文義觀之，證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，與同條項第3款之特別背信罪間，應係狹義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定。若行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，此乃因法規競合法理所使然。但特別背信罪既為使公司為不利益交易罪之補充規定，是縱行為人所為經評價不符合使公司為不利益交易罪之犯罪構成要件，亦仍有成立特別背信罪之可能，此端視行為人之行為是否符合該罪之犯罪構成要件而定，其間之關係，即類同於刑法第30
4 條之強制罪，與刑法以強暴、脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利為內容之其他特別刑罰規定（如強盜、強制性交、略誘、擄人勒贖等罪）間之關係（最高法院106年度台上字第205號判決意旨參照）。因本案被告之行為業已構成使公司為不利益交易罪，揆諸上開說明，自毋庸再論以證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。
㈢、申報及公告不實罪部分：證券交易法係針對公開發行有價證券之公司加以規範，依證券交易法第14條第1、2項規定，該法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告；又前述財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，且101年1月4日更於第2項後段增修明訂「不適用商業會計法第四章、第六章、第七章之規定」，其立法理由復說明「因現行商業會計法第四章、第六章、第七章對於會計處理之規範，與國際會計準則有所不同，致近年來我國會計準則與國際會計準則接軌過程中，常與商業會計法有所扞格，而主管機關依第2項規定授權訂定之證券發行人財務報告編製準則，於符合授權之內容、目的及範圍下，應較商業會計法優先適用」等旨綦詳，足認證券交易法第171條第1項第1款、第20條第2項及第174條第1項第5款等罪，均為商業編制會計憑證、帳簿、財務報表及相關業務文件之特別規定，已排除商業會計法第71條及第72條、刑法第215條等規定之適用（最高法院106年度台上字第3700號判決意旨參照）。又證券交易法第174條第1項第5款規定「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」者（下稱前罪），法定刑為1年以上7年以下有期徒刑；至於違反同法第20條第2項「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」者，應依同法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪論處者（下稱後罪），法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。亦即，後罪所處罰之內容不實文件，當專指依該法規定應經「申報或公告之財務報告及財務業務文件」而言，至於非屬依該法規定應申報或公告者，或雖屬之、但尚未申報或公告者，尚非該條規範之對象。而前罪所禁止虛偽記載之「財務報告或其他有關業務文件」，並無如後罪之以「申報或公告」為構成要件，從而，凡符合本條項規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，均屬之，其中包括「依本法（證券交易法）規定應申報或公告，但『尚未』申報或公告之財務報告及財務業務文件」，以及無須申報或公告之帳簿、表冊、傳票或其他有關業務文件，後罪範圍小，前罪範圍大。該二罪責之所以有輕重之別，主要著眼於前罪虛偽記載之文件，或尚未經「申報或公告」、或依法無須「申報或公告」，故其不實，尚未達廣泛散布於證券交易市場之階段，或不致廣泛散布於證券交易市場，對於市場上投資人之侵害程度較輕。由此可知，行為人虛偽記載內容之文件，為依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，但不屬於依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件者，應依前罪處罰，若所虛偽記載內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，雖同時該當2罪之構成要件，然因前罪之犯行實為後罪（即申報或公告）之前階段行為，是前罪之低度、輕罪行為應為後罪之高度、重罪行為所吸收，僅應論以後罪，不可不辨（最高法院107年度台上字第1006號判決意旨參照）。
㈣、核被告丁○○、辛○○所為，就犯罪事實三部分，均係犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪；就犯罪事實四部分，均係犯證券交易法第179條、第171條第1項第1款之法人之行為負責人申報及公告不實罪。檢察官起訴法條引用證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，與前揭同條項第2款使公司為不利益交易罪，為法規競合關係，而應適用特別規定即使公司為不利益交易罪論處。又被告丁○○、辛○○故意為不實交易，而使附表三所示財務報告發生不實結果，嗣川飛公司依法上傳臺灣證券交易所「公開資訊觀測站」而公告周知，其等係以一個犯罪行為而侵害一個社會法益，因法規之錯綜關係，同時符合商業會計法第72條第3款（因川飛公司係使用電子方式處理會計之商業，應適用商業會計法第72條第1款，而非檢察官在起訴書所主張之同法第71條第1款，本院業於109年8月12日審判程序中諭知被告）及證券交易法第174條第1項第5款之犯罪構成要件，屬於法規之競合，應依重法優於輕法，適用證券交易法第174條第1項第5款之規定；又被告2人之行為所虛偽記載內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，同時該當證券交易法第174條第1項第5款、第171條第1項第1款所定違反第20條第2項等2罪之構成要件，然因前者之犯行為後者（即申報或公告）之前階段行為，即前者之低度、輕罪行為應為後者之高度、重罪行為所吸收，僅應論以後罪即違反證券交易法第20條第2項，應依同法第179條、第171條第1項第1款論以法人之行為負責人申報及公告不實罪。
㈤、又被告辛○○雖非川飛公司之受僱人，且被告丁○○、辛○○雖非證券交易法所稱「發行人之行為負責人」，然被告辛○○就犯罪事實三所載犯行，與具有經理人及受僱人身分之丙○○、庚○○、丁○○有犯意聯絡及行為分擔；被告丁○○、辛○○就犯罪事實四所載之犯行，與具有前揭身分之丙○○有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第31條第1 項前段之規定，論以共同正犯。
㈥、因身分或其他特定關係，而為犯罪構成要件者，固屬刑法第31條所稱之身分犯，惟此應指此類犯罪，以該身分或其他特定關係為其可罰性之基礎而言，而無特定關係者須有共同實行、教唆或幫助因身分或其他特定關係成立之犯罪，始有依刑法第31條成立正犯或共犯之可能，如係有身分或特定關係之人利用不知情之他人（無論該他人有無特定身分或其他關係）犯罪，自得論以該罪之間接正犯（最高法院105年度台上字第582號判決意旨參照）。被告丁○○、辛○○利用不知情之川飛公司會計人員編制財務報表時，登錄或輸入不實資料，而使川飛公司附表三所示財務報告發生不實結果，均應論以間接正犯。
㈦、罪數部分：⒈公司於每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈
餘分派或虧損撥補之議案，提起股東同意或股東常會承認（公司法第20條參照），而以一般計算公司盈虧，亦係以每年度之經營狀況判斷，公司年報記載係反應該年度經營狀況，而於該年度所出具之月營收報告、季報、半年報等，則均反應該年度階段性之營業狀況，應認為於公司最後做成年報以前，其所出具當年度之季報、半年報等財報，及月營收報告等財務資料，均屬公司於同一會計年度虛偽記載年報之階段行為，不另論罪。又有價證券發行人一旦在帳上列載不實之營收、支出等，勢必同時對於後續公告之每月營收報表等財務資料，及季報、半年報、年報，乃至後續年度各類財務報告造成影響，亦即只要有一虛偽登載會計帳目之行為，必然影響變動當年度、甚至後續年度之多份申報或公告之財務報告、財務業務文件。倘認發行人每一次公告、申報含有虛偽、隱匿內容之財務報告或財務業務文件，均各別論罪處罰，即有對於同一不法內涵之行為加以評價並重複予以處罰之問題，且亦忽略發行人出具不實之財報、財務業務文件，其行為之不法性包括前階段有虛偽不實交易並將虛偽事項記載於帳目上之行為，及後階段出具財報之行為。從而，在罪數論斷上，應審酌此種出具不實財報、財務業務文件之犯罪歷程具有延續性關係，倘分別就每一次或各別年度出具不實財務資料、財務報告之行為而逕依數罪論處，個案中容有過度評價之虞者，應可依接續犯之實質上一罪論處。
⒉而因川飛公司依法需為定期申報、公告，是被告等人因其等
循環交易之目的，就前所為之虛偽交易，須依序製作不實之後續財務報告以掩飾之，是其等犯罪行為、結果及歷程必然橫跨97至98年度之財報年度，各犯行於密切接近時地實行，侵害同一法益，犯罪手法相同且反覆操作而具延續，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動接續施行，包括一行為之接續犯。⒊刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯論擬。被告丁○○、辛○○係基於為非常規交易之犯意為附表一編號1所示交易，並因此產生前揭財務報告不實之結果，堪認其等行為具有局部同一性，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之證券交易法第171條第1項第2款之罪處斷。
㈧、公訴人雖未就附表三「應收帳款」部分於起訴書犯罪事實欄中敘明，然該部分犯行與已敘及部分，有前揭接續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈨、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。查本案被告丁○○僅為川飛公司受僱人，係受公司經理人丙○○、庚○○指示而為上開不實交易，且依卷內事證，被告丁○○亦未因此而受有不法利益，另衡酌附表一編號1所示不實交易之貨款，實際上已透過附表一編號3所示交易回流川飛公司，是川飛公司之損害亦獲部分填補。從而，以被告丁○○參與本案非常規交易罪部分之客觀犯罪情節觀之，相較相同犯罪之其他案件情狀，尚屬較輕，倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「3年以上有期徒刑」，顯未符罪刑相當及比例原則，是就被告丁○○全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減被告丁○○之刑。
㈩、被告辛○○雖不具川飛公司經理人或受僱人之身分，然其擔任鴻翅公司實質負責人，其雖製作交付不實交易之文件，並提供帳戶以利川飛公司金流事務之處理，然衡其參予之程度，非居於實際執行之主導地位，爰依刑法第31條第1項規定減輕其刑。而因被告辛○○已得依上開規定減刑，其法定刑度即無因犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形可言，爰認無刑法第59條酌減規定之適用。
、爰審酌被告丁○○為川飛公司受僱人，本應依法忠實執行職務，然其與被告辛○○均為配合川飛公司經理人丙○○、庚○○等人之指示，而為虛偽不實之非常規行為，並為此製作不實財務報表，除損及川飛公司之利益，亦使投資人無法獲得正確資訊，有害證券交易市場之公平與穩定，行為均甚屬不該，且被告2人於犯後否認犯行，態度難謂良好，應予非難。然衡酌川飛公司於嗣後因款項回流而填補部分損失，暨考量被告丁○○、辛○○於本案之角色地位，各自參予及分工情節，並其等動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第1至2項所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、於被告2人行為後，就有關違反證券交易法第171條第7項所定有關犯罪所得之沒收，已於107年1月31日修正公布，107年2月2日起施行，而依刑法第2條第2項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
㈡、按被告2人行為時之證券交易法第171條第7項原規定「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」是依該規定之意旨，考量犯罪所得尚有發還損害賠償之求償權人之問題，原不得由法院於裁判時逕予宣告沒收，惟104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法新增之第38條之1第1項、第5項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，依該法修正意旨，有關違反證券交易法之犯罪所得之沒收亦全部回歸刑法規範，亦即犯罪所得除已經實際發還與被害人者外，其餘一律宣告沒收。嗣於被告行為之後，前開證券交易法第171條第7項又於107年1月31日修正公布，107年2月2日起施行，新修正規定之內容為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，與前開現行刑法第38條第1項、第5項規定之文字有所不同，顯然將法院例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」；而由本次修法之立法理由稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」，足見本次修法後171條第7項就法院宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍已有不同，其性質核屬前開刑法第38條第1項但書所定「但有特別規定者，依其規定」之「特別規定」，應優先於前開刑法規定適用（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。
㈢、再按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得（最高法院109年度台上字第1154號判決意旨參照）。
㈣、經查，依現存卷內事證，難認被告丁○○、辛○○就本案相關犯行確有實際取得不法利益或所得，是此部分要無沒收犯罪所得之問題，合此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第2款、第179條，刑法第2條、第11條但書、第28條、第55條、第31條第1項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官高一書提起公訴，檢察官李進榮、黃聖到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 林呈樵法 官 林幸怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁中 華 民 國 109 年 10 月 12 日附圖：
附表一：
編號 買賣契約日期 銷貨/進貨公司 交易金額 （含稅） 發票號碼 發票日期 1 97年10月15日 鴻翅公司→川飛公司 8,500,905元 CU00000000 97年11月29日 6,825,000元 CU00000000 同上 6,825,000元 CU00000000 同上 3,874,500元 CU00000000 同上 2 不詳 川飛公司→USCOMEX LLC 美金63萬元 INVOICE： UL-0802 97年10月30日 3 98年7月31日 川飛公司→CADEAUX ENTERPRISE 美金808,000元 INVOICE： A000-000000000 98年7月31日附表三：
應收帳款 應付帳款 97年報 20,380,500元 26,025,405元 98年第1季 20,380,500元 24,786,100元 98年第2季 20,380,500元 24,786,100元