臺灣臺北地方法院刑事判決107年度金重訴字第20號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 王金愛選任辯護人 吳祚丞律師
李冠璋律師郭佳瑋律師被 告 劉思吟選任辯護人 陳俊成律師 （法扶律師）被 告 石心瑩選任辯護人 郭峻瑀律師
許永展律師陳俊宏律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17699號），本院判決如下：
主 文王金愛共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。劉思吟共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程壹場次。石心瑩共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程壹場次。未扣案如附表五編號2「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王金愛、石心瑩已繳交如附表五編號1、3「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。
事 實
一、緣黃智宏（業經本院另案判處罪刑，現上訴中）於民國98年9月4日在貝里斯設立EVANGEL SECURITIES LIMITED公司（下稱ESL公司），為從事ESL公司業務之公司負責人，並於98年9月15日取得英商POWER CAPITAL GROUP（下稱英商PCG集團）之授權，由ESL公司擔任以該集團之POWER CAPITAL HOLDI
NGS LIMITED公司（下稱：英商PCH公司）為發行履約保證機構、以該集團之POWER CAPITAL FOREX MANAGEMENT LIMITED公司（下稱英商PCFX公司）為交易平台機構所發行投資商品之代理商。王金愛、劉思吟、石心瑩均知悉未於我國辦理分公司登記之ESL公司，不得以外國公司名義在我國境內經營業務，且非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，及不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而ESL公司未在我國辦理分公司登記，亦非銀行，未經我國主管機關許可經營銀行業務，竟與黃智宏分別共同基於以ESL公司名義於我國經營業務及非法經營收受存款業務之犯意聯絡，而為下列之行為，吸收資金共計新臺幣（以下未註記美金者，即為新臺幣）3億7,034萬6,340元：
㈠黃智宏於98年10月22日至101年4月間某日，以ESL公司名義在
我國境內代理銷售英商PCG集團如附表一編號1、2所示「POW
ER CAPITAL FOREX（下稱PCFX）、PCH-B」之投資商品（下稱PCFX、PCH-B商品），並約定如附表一編號1、2所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回投資本金，並製作「投資約定合約確認書」、「投資PCH-B約定合約確認書」、舉辦說明會招募會員。嗣因ESL公司所代理銷售如附表一編號1、2所示之PCFX、PCH-B商品發生虧損，黃智宏遂經黃子湄（另案通緝中）介紹與魏宇禎、李宏毅（另案通緝中）接洽，約定由魏宇禎出資協助ESL公司履約，魏宇禎遂於101年4月25日在貝里斯設立與英商PCH公司同名之POWER CAPITAL HOLDI
NGS LIMITED公司（下稱貝里斯PCH公司），發行如附表一編號3至3-1所示PCF-ESL投資商品（下稱PCF-ESL商品），約定如附表一編號3至3-1所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回本金，由黃智宏以ESL公司名義在我國境內代理銷售並製作「投資PCF-ESL約定合約確認書」、舉辦說明會招募會員；其後魏宇禎於102年1月18日在香港設立MEGA EMPIRE＆GLOBAL ASSOCIATION COMPANY LIMITED（帝國環球基金會有限公司，下稱MEGA公司），與其貝里斯PCH公司發行如附表一編號4至4-1所示ESL-MEGA投資商品（下稱ESL-MEGA商品），約定如附表一編號4至4-1所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回本金，由黃智宏以ESL公司名義在我國境內代理銷售及製作「投資ESL-MEGA約定合約確認書」，舉辦說明會招募會員。王金愛、劉思吟於98年9月4日至98年10月22日間之某日，一同前往黃智宏在臺北市某處之辦公室，聽取黃智宏舉辦之說明會，王金愛聽取說明會後加入ESL公司之投資方案，成為黃智宏之下線及ESL公司會員；劉思吟聽取說明會後與王金愛聯繫，加入ESL公司之投資方案，成為王金愛之下線及ESL公司會員；石心瑩於101年5月25日前某日，在士林靈糧堂（址設：臺北市○○區○○路000號），聽取王金愛之投資說明後加入ESL公司之投資方案，成為王金愛之下線及ESL公司會員。
㈡王金愛自99年6月29日起至103年6月1日止，以向不特定人宣
傳前揭投資方案、回答投資人問題及收受投資款項，並基於以前開收受投資款項之名義，向如附表四編號2至4、6、8至
11、13至15、18至21、29、32至33、36至41、55至56、65至
67、73、80、82至84、89、92至94、101、105至107、110至
113、124、131至132、141、149、152、154至159、162至16
4、168、172、175、177至178、183、185、195至196、202、206、212、218、223至224、228、235至248、254、256至
257、264、268、270、280至281、283、286至288、290、29
5、297、309至315、321至327、331至334、336至347所示之多數不特定人，吸收如附表四編號2至4、6、8至11、13至15、18至21、29、32至33、36至41、55至56、65至67、73、80、82至84、89、92至94、101、105至107、110至113、124、131至132、141、149、152、154至159、162至164、168、17
2、175、177至178、183、185、195至196、202、206、212、218、223至224、228、235至248、254、256至257、264、
268、270、280至281、283、286至288、290、295、297、309至315、321至327、331至334、336至347所示之款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，而自其參與期間所計算之吸金規模為3億7,034萬6,340元，其因而獲得服務費總計518萬6,796元。㈢劉思吟自100年4月間某日起至103年5月16日止，以向不特定
人宣傳前揭投資方案、回答投資人問題及收受投資款項，並基於以前開收受投資款項之名義，向如附表四編號16、26至
27、31、43、45、48、50、54、62至63、69、71至72、74、85至88、95至96、98、102至103、108、114至115、120至12
3、125至127、135至136、139至140、153、160至161、169、173至174、179至182、189至191、197至199、205、208、216至217、252至253、269、284、289、293至294、296、298至308、320、348至353所示之多數不特定人，吸收如附表四編號16、26至27、31、43、45、48、50、54、62至63、69、71至72、74、85至88、95至96、98、102至103、108、114至115、120至123、125至127、135至136、139至140、153、160至161、169、173至174、179至182、189至191、197至19
9、205、208、216至217、252至253、269、284、289、293至294、296、298至308、320、348至353之款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，而自其參與期間所計算之吸金規模為3億1,346萬9,656元，其因而獲得服務費總計212萬7,269元。
㈣石心瑩自101年5月25日起至103年6月1日間止，以向多數人宣
傳前揭投資方案、回答投資人問題及收受投資款項，並基於以前開收受投資款項之名義，向如附表四編號22、30、34至
35、42、53、57、61、68、70、81、91、133至134、144至1
48、150至151、186至188、194、203、207、213至214、225、249至251、265至267、271至273、291、328至330、335所示之多數人，吸收如附表四編號22、30、34至35、42、53、
57、61、68、70、81、91、133至134、144至148、150至151、186至188、194、203、207、213至214、225、249至251、265至267、271至273、291、328至330、335之款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，而自其參與期間所計算之吸金規模為2億4,948萬678元，其因而獲得服務費總計39萬7,052元。
二、案經許耀俊訴由法務部調查局臺北市調處（下稱市調處）移送臺灣新北地方檢察署（更名前為：臺灣新北地方法院檢察署；下稱新北地檢署）呈請臺灣高等檢察署（更名前為：臺灣高等法院檢察署）函轉臺灣臺北地方檢察署（更名前為：臺灣臺北地方法院檢察署；下稱臺北地檢署）暨王金愛、劉思吟、石心瑩、邱垂盛、陳寶如、林志洋、謝文通、翁同義、溫芳春、黃煌城、許耀俊、陳義清、毛彬、官金榮、陳品穎、邱清妹、林輝堂、施正金、陳世彥、陳敬田、吳詒謀、吳全源、林匡正、黃詠翰、邱憶珍、張煥祥、董芯予、楊金雀、侯適從、付岩、呂美音、黃建欽、陳韶鵑、陳韶儀、莊孟真、李幸憓、李欣蓓、林佳玉、許嘉玲、陳筣琪、吳振宇、甘雅婷、胡啟農、沈美珠、紀昭光、施中凱、胡珮雲、林秉潔、盧俊鑫、邱恆毅、王大運、鄭麗卿、王作慈、高懷玲、石心儀、石齊、吳志祥、李信宏、洪米榮、王凱文、童翔杰、陳永欽、徐志銘、謝宛蓉、陳禹利、陳貞佑、吳承財、鄭英彥、林沃瑩、高晧翔、翁問漁、高雲慶、廖宇靖、王維謙、許玄堂、邱定遠、林蔡彩雲、黃旭逵、林秋萍、秦其巍、林芳如、呂瑞瑾、吳熒婷、孫虔修、羅素琴、陳明松、鄭朝勳、賴勝華、廖文賓、潘韻如、余慧芬、林璟獻、鄭昇弘、賈正聖、游惠雯、唐述稷、姚皓勻、唐天玲、梁健、陳厚坤、孫國智、曾威翔、楊彥能、趙俊傑、詹孟勳、邱柏青、唐天弘、CHAO Guan Ryh訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告王金愛、劉思吟、石心瑩（下稱：被告三人）及其等辯護人等對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審判程序均表示證據能力不爭執等語（見本院107年度金重訴字第20號卷《下稱本院卷》〔三〕第246頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷〔三〕第276頁至第356頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告三人就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷〔一〕第90頁；本院卷〔三〕第100頁至第101頁、第245頁、第275頁），核與證人即偵查中同案被告黃智宏（下稱黃智宏）、林和謙於偵訊時之具結證述（見A10卷第21頁至第29頁、第38頁至第41頁、第211頁至第213頁反面；A6卷第108頁至第108頁反面）、證人即偵查中同案被告魏翌濠於偵訊時之供述（見A4卷第88頁至第90頁；A5卷第76頁至第77頁）、證人吳全源、邱垂盛、謝文通、翁同義、陳義清、官金榮、施正金、黃詠翰、楊金雀、王凱文、徐志銘、吳承財、林秋萍、孫虔修、賴勝華、林璟獻、曹正聖、梁健、曾威翔、李宜勳、李佳齡於調詢時之證述（見B1卷第117頁至第119頁、第157頁至第160頁；C2卷第25頁至第27頁、第31頁至第32頁反面、第37頁至第38頁反面、第46頁至第48頁、第77頁至第79頁、第86頁至第86頁反面、第109頁至第110頁；B1卷第124頁至第126頁；C2卷第21頁至第22頁反面、第43頁至第44頁反面、第52頁至第54頁、第58頁至第59頁反面、第63頁至第64頁反面、第67頁至第68頁反面、第71頁至第73頁、第83頁至第84頁、第99頁至第100頁反面、第104頁至第105頁、第112頁至第114頁）、證人侯適從、莊孟真於警詢及調詢之證述（見A8卷第68頁至第71頁；B1卷第150頁至第152頁反面；C2卷第17頁至第18頁反面）、證人謝耀德、方美淇、金梅琴、李玟蕙、官惠英於警詢及偵訊時具結之證述（見A8卷第56頁至第59頁反面、第62頁至第66頁；C2卷第4頁至第7頁反面）、證人陳正裕於檢察事務官（下稱：檢事官）詢問及偵訊時之具結證述（見A6卷第4頁至第4頁反面、第29頁至第31頁反面、第106頁至第107頁）、證人許耀俊、洪米榮於調詢及偵訊時具結之證述（見B1卷第100頁至第101頁、第143頁至第145頁、第320頁至第323頁）、證人陳韶儀、林秉潔、邱恆毅、王大運、吳志祥、陳貞佑、許玄堂、秦其巍、陳厚坤、詹孟勳、邱柏青、唐天弘、潘紹昌於警詢時之證述（見A7卷第80頁至第81頁；A8卷第60頁至第61頁、第72頁至第75頁、第82頁至第99頁）、證人毛彬、付岩、廖文賓、姚皓勻、葉彥廷、洪小玲於偵訊時之具結證述（見A4卷第27頁至第28頁反面、第37頁至第38頁反面、第81頁至第83頁；A5卷第125頁至第126頁；A8卷第18頁至第20頁；C1卷第196頁至第197頁、第204頁至第206頁；C2卷第4頁至第7頁）相符，並有98年9月4日ESL公司之公司註冊證書、同年月7日之公司註冊證書及董事名冊（見A6卷第43頁至第45頁；本院卷〔一〕第287頁至第291頁）、101年4月25日PCH公司之公司註冊證書、同日魏宇禎之PCH公司第一任董事任命書、同日之董事名冊、股東名冊及第一屆唯一董事決議（英文版）（見C1卷第34頁至第38頁）、103年1月18日MEGA公司之公司註冊處周年申報表、公司註冊處法團成立表格、102年1月18日MEGA公司之註冊證書、102年1月18日至103年1月17日之商業登記證、MEGA公司之線上查冊中心查閱董事索引、查閱董事資料（見A2卷第230頁至第233頁；A4卷第101頁至第103頁；A5卷第8頁；A10卷第57頁至第58頁、第98頁至第99頁；C1卷第41頁至第44頁）、PCFX網頁簡介、資金安全、風險揭露書、英國金融管理局網站查詢Power Capital Financial Trading(UK)Limited及相關報導資料、（見A4卷第69頁；B1卷第112頁至第114頁、第176頁至第178頁、第252頁、第268頁；C1卷第60頁；本院卷
〔一〕第277頁至第281頁）、101年5月3日之ESL公司與PCH公司合作協議書（見A5卷第6頁；A10卷第52頁、第93頁；C1卷第31頁至第32頁、第245頁、第280頁）、101年5月3日之ESL公司與PCH公司投資協定書（見A5卷第7頁；C1卷第39頁至第40頁、第281頁）、103年3月24日ESL公司與PCH公司合作投資協定書（見A10卷第60頁、第101頁；C1卷第282頁）、PCF-ESL申請流程與具備之資料文件（見A2卷第187頁正面至反面；B1卷第254頁；C1卷第62頁至第63頁、第231頁；本院卷
〔一〕第295頁至第297頁）、PCF-ESL約定合約商品簡介文件（見A6卷第41頁；C1卷第61頁；本院卷〔一〕第283頁）、ESL-MEGA申請流程與具備之資料文件（見A2卷第188頁、第233頁反面；C1卷第49頁至第50頁；本院卷〔一〕第299頁）、ESL-MEGA約定合約商品簡介文件（見A6卷第42頁；A10卷第59頁、第100頁；C1卷第48頁；本院卷〔一〕第285頁、第293頁）、98年9月15日PCH公司授予ESL公司之經銷授權認證書（見A4卷第70頁；B1卷第43頁、第253頁、第335頁）、ESL公司通路商業務獎金制度表（見B1卷第181頁至第182頁）、102年12月16日黃智宏與被告王金愛簽立之協議書（見B1卷第183頁至第185頁）、被告三人各別之投資人明細表（見B1卷第47頁、第50頁至第53頁、第76頁至第79頁、第95頁至第99頁、第189頁至第203頁）、被告王金愛持有之客戶名單（見B1卷第26頁至第29頁、第204頁至第206頁）、中央銀行外匯局103年11月17日台央外捌字第1030048698號函檢附之99年1月1日至103年10月31日匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表及明細表（含PCFX公司、PCH公司；見B1卷第207頁至第208-4頁反面）、中央銀行外匯局104年7月1日台央外捌字第1040028707號函檢附之99年1月1日至104年5月31日匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表及明細表（含ESL公司；見B1卷第209頁至第210頁反面）、金融監督管理委員會（下稱金管會）103年12月15日金管銀法字第10300337920號函、104年7月30日金管銀法字第10400179020號函（見B1卷第179頁至第180頁）、被告三人所得服務費明細及投資人明細表（見B1卷第32頁、第45頁至第46頁、第49頁、第87頁、第89頁、第255頁至第256頁、第265頁至第266頁反面)、如附表二之1編號1至365之「匯款卷證出處欄」及「投資憑證或其他佐證出處欄」所示卷證資料各1份附卷可稽，足徵被告三人前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、關於ESL公司與投資人約定均屬銀行法所規範之收受存款行為，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當：
㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條之1）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。
㈡查國內合法金融機構於本案案發時即99年至103年間公告之1
年期定存利率均在1％至2％，此為公眾周知之事實，附表一編號1至4-1之投資報酬均在年息10％至12％，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明；況附表一編號1至4-1所示之投資商品，無論是「投資期滿得無條件取回確認書第二條所定之投資金額」、「合約到期100％保障本金」，到期均能取回本金，且依約領取年利率10％至12％之投資收益（詳如附表一編號1至4-1所示「商品特色欄」所示內容），顯見附表一編號1至4-1所示之投資商品之模式與銀行法第5條之1所稱「約定返還本金或給付相當或高於本金」之收受存款要件相當，此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。爰此，本案ESL公司與投資人約定上揭內容之交易模式以收吸資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為，應堪認定。
三、被告三人就本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」已達1億元以上部分：
㈠按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公
布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。
㈡查被告王金愛於調詢、偵訊時供稱：我於99年、100年間零星
介紹一些投資人投資PCH投資商品，黃智宏就請我協助處理合約、申請書轉交或寄送，向投資人說明MONEYSWAP如何使用，其後黃智宏請我繼續協助，並會提供服務費給我，投資人所匯款之銀行帳戶均是黃智宏告訴我，我再告訴投資人，劉思吟、石心瑩和我一樣擔任窗口，做的事情和我相同，只是石心瑩仍需將資料交給我，我再交給黃智宏，劉思吟、石心瑩介紹人來投資時，我有跟她們說服務費有3％，我會跟黃智宏說哪些人是透過劉思吟、石心瑩招攬的，黃智宏會將我們3人處理的投資合約寄給我，由我轉交給劉思吟、石心瑩，黃智宏每月給我服務費的時候，會連同劉思吟、石心瑩部分一起匯到我的MONEYSWAP帳戶，並打電話告訴我劉思吟、石心瑩部分是多少，我再依該金額轉匯給劉思吟、石心瑩等語（見A10卷第152頁反面至第154頁反面；B1卷第10頁、第22頁反面、第25頁反面），與被告劉思吟於偵訊時供稱：王金愛會將我介紹別人投資之服務費3％匯到我的帳戶等語（見B2卷第66頁、第107頁），及被告石心瑩於調詢時供稱：我所找之投資人會根據我給他們之申購書填寫，我再轉交給王金愛，王金愛遞交給黃智宏，如投資人要直接匯PCH公司、MEGA公司在國外的銀行帳戶，是由我問王金愛，王金愛問黃智宏後告訴我，我再將帳戶告訴投資人等語（見B1卷第82頁至第82頁反面、第84頁），及黃智宏偵訊時供稱：我有和劉思吟見過面，王金愛在場介紹，劉思吟有投資，我沒有和劉思吟、石心瑩談過服務費退還等語（見A10卷第28頁）互核以觀，被告三人與黃智宏應已形成一個犯罪共同體，黃智宏以ESL公司負責人身分決策、規劃投資方案，而被告王金愛為黃智宏之下線，被告劉思吟、石心瑩又為被告王金愛之下線，並由被告三人分別向如事實欄一㈡至㈣所示多數人或不特定之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，是被告三人各別之吸金規模應以其參與時起算，於其等各別參與期間內被告三人及黃智宏所吸收資金範圍一併計算。職此，被告王金愛其參與期間所計算之吸金規模為3億7,034萬6,340元（詳如附表二之2所示），被告劉思吟其參與期間所計算之吸金規模為3億1,346萬9,656元（詳如附表二之3所示），及被告石心瑩其參與期間所計算之吸金規模為2億4,948萬678元（詳如附表二之4所示）。
㈢次查被告王金愛於偵訊時供稱：黃智宏有介紹魏宇禎給我認
識，但當時我不知道黃智宏的ESL公司所代理的PCH公司商品與魏宇禎有關等語明確（見A10卷第169頁反面），且被告三人前開供述關於招攬投資人之過程，均僅止於黃智宏，又無事證足以證明被告三人於參與期間內知悉黃智宏以外之人共同為本案吸收資金之行為，是依卷內事證，本案關於ESL公司吸金規模雖達4億3,692萬1,033元（詳如附表二之1所示），但考量共同正犯彼此間僅就犯意聯絡內之範圍負責，故被告三人與黃智宏外之人其所單獨招攬（即附表二之5所示6,657萬4,693元部分），及卷內無證據足悉其他業務人員部分，均不計入上開被告三人各別之吸金規模等節，併此敘明。
四、ESL公司並未辦理分公司登記部分查被告王金愛於調詢時供稱：黃智宏宣稱ESL公司登記在貝里斯等語（見B1卷第7頁反面），與黃智宏於偵訊時供稱：
本案ESL公司係外國公司，且未在我國辦理登記等語明確（見A10卷第21頁反面、第211頁反面）相合，並有ESL公司登記資料、公司註冊證書及董事名冊各1份在卷可稽（見A6卷第43頁至第45頁；本院卷〔一〕第287頁至第291頁）。是以ESL公司未在我國辦理分公司登記，即以ESL公司之名義在我國招攬投資乙節，應洵堪認定。
五、本院更正起訴書部分㈠查被告王金愛首次招攬投資人即被害人毛彬之部分，被害人
毛彬匯款日期為「99年6月29日」乙情，有臺灣銀行匯出匯款賣匯水單1份在卷可證（見A4卷第55頁），宜認被告王金愛參與期間之起算日為「99年6月29日」乙節無訛。是起訴書誤載「99年7月1日」部分，應予更正。
㈡次查被告石心瑩首次招攬投資人即證人陳韶儀之部分，證人
陳韶儀匯款日期為「101年5月25日」乙情，有MONEYSWAP系統之帳目明細1份在卷可參（見A2卷第46頁），宜認被告石心瑩參與期間之起算日為「101年5月25日」乙節無訛。是起訴書誤載「101年6月1日」部分，應予更正。
六、至被告王金愛於調詢、警詢及偵訊時供稱其於97、98年間與被告劉思吟一同前去聽黃智宏所舉辦之說明會等語（見B1卷第7頁反面、第22頁反面；A8卷第18頁、第76頁反面；C1卷第204頁），與被告劉思吟於偵訊時供稱：98年和王金愛去台北聽黃智宏之說明會，我是98年10月投資的，應該在這之前去聽說明會等語（見A10卷第137頁；B2卷第65頁反面）互核比對，就被告王金愛、劉思吟一同前往聽說明會之日期乙情略有不一致，惟本院衡酌：①黃智宏設立之ESL公司係98年9月4日為註冊，同年月7日登記等情，有ESL公司登記資料、公司註冊證書及董事名冊各1份在卷可參（見A6卷第43頁至第45頁；本院卷〔一〕第287頁至第291頁）；②被告劉思吟最初自己投資之日期為「98年10月22日」乙情，有投資約定合約確認書、台北富邦銀行匯出匯款申請書各1份在卷可證（見B2卷第67頁、第90頁）。足見被告王金愛、劉思吟一同前往聽黃智宏舉辦之說明會時間應為「98年9月4日至同年10月22日間之某日」乙節無誤。
七、綜上所述，本案事證明確，被告三人上揭非法經營收受存款業務及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較
一、銀行法部分查被告三人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1 項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處。嗣銀行法又於108年4月17日修正公布第125條第2項，並自同年4月19日起施行，將原規定「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」此一修正僅係將「銀行」酌做文字修正為「金融機構」，用以符合現今金融實務運作現況，對於本件之法律適用並無影響，併此敘明。綜上，上開條文經修正後，經比較新舊法結果，自以修正後即現行之規定較有利於被告三人，應適用裁判時即現行銀行法第125條之規定。
二、公司法部分又被告三人行為後，公司法第371條業於107年8月1日修正公布，並經行政院發布自同年11月1日起施行。修正前公司法第371條原規定：「外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。」而修正後公司法第371條則規定：「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。」其修正理由以：「一、配合廢除外國公司認許制度，爰刪除原第1項。二、原第2項修正移列第1項。依原第377條規定，外國公司準用第19條規定，為利適用，將原準用第19條第1項之情形納入本項規範，另配合廢除外國公司認許制度，刪除『認許』之文字，並酌作文字修正。三、增訂第2項。基於處罰明確性原則，法制體例上，罰責規定不宜以『準用』之立法方式為之。依原第377條規定，外國公司準用第19條規定，爰將準用第19條第2項之法律效果，明定於第2項。」是現行公司法已廢除外國公司認許制度，並將外國公司未經辦理分公司登記，而以外國公司名義在中華民國境內經營業務者，其行為人原依公司法第377條規定準用同法第19條第2項處罰之規定，不再予以準用，而將其完全相同之文字，明文增列於第2項。是為符合此次修正廢除外國公司認許制度之現狀，且公司法第371條修正後增列第2項之規定並無不利於被告三人，應按一般法律適用原則，適用裁判時法，逕行適用現行公司法第371條第2項之規定。
肆、論罪科刑之理由
一、被告三人所犯罪名㈠非法經營收受存款業務罪部分⒈按107年8月1日修正公布，同年11月1日施行之公司法第4條廢
除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2項規定：外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。但承認外國公司之法人格，不代表當然許可其得自由在我國從事業務活動，為避免外國公司在我國從事危害國家安全、經濟秩序及國民權益之行為，公司法第371條第1項規定：外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務，其目的在有效監督管理並限制外國公司僅能於我國法令許可範圍內經營業務。即法人格之承認與經營業務之許可，有法目的及先後層次上之不同，不容混淆。未經許可並辦理分公司登記，僅不能合法經營業務，不能倒果為因，進而否定其依各該國家法律本已取得之法人格身分。是以，本案ESL公司雖未依規定辦理分公司登記，亦不影響其法人之身分，合先敘明。
⒉次按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不
得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。⒊經查：
⑴ESL公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務。又被
告三人係以ESL公司名義招攬投資人而收受投資人之投資款，是以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。⑵ESL公司之負責人為黃智宏乙情，業據被告王金愛偵訊時供稱
（見A3卷第17頁）、被告劉思吟調詢時供稱（見B1卷第54頁反面），並有ESL公司登記資料、公司註冊證書及董事名冊各1份在卷可稽（見A6卷第43頁至第45頁；本院卷〔一〕第287頁至第291頁）。足認黃智宏為公司法第8條所規定ESL公司之負責人，且在ESL公司內居於主導之地位，對法人運作具有之控制支配能力，可認黃智宏確為ESL公司非法經營收受存款業務犯行之行為負責人無訛。再被告三人雖不具ESL公司之法人負責人身分，僅在臺灣對外推展業務、招攬客戶、收取投資款，然其等所為係與身為ESL公司法人負責人即黃智宏共同違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，核被告三人所為，均係共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項及第1項後段之非法經營收受存款業務罪。
㈡未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪部分
按外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務；違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，並自負民事責任，公司法第371條第1項、第2項前段定有明文。查ESL公司並未辦理我國分公司登記，被告三人即以ESL公司之名義在我國境內經營收受存款業務，故核被告三人就此部分所為，係違反公司法第371條第1項之規定，而觸犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪。
二、變更起訴法條起訴書固認被告王金愛就事實欄一、㈡所示吸收資金所為，係犯銀行法第125條第1項後段之罪，被告劉思吟就事實欄一、㈢所示吸收資金所為，係犯銀行法第125條第1項前段之罪，被告石心瑩就事實欄一、㈣所示吸收資金所為，係犯銀行法第125條第1項前段之罪；然ESL公司未辦理我國分公司登記，基於共犯責任共同原則，被告三人與黃智宏係以ESL公司名義代理銷售如附表一所示之投資商品及出具投資憑證，應認係由ESL公司以法人身分非法經營收受存款業務及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務，又被告三人屬因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益，均已達1億元以上，是上開起訴書容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且經本院於審理期日告知前述被告三人所犯之罪名（見本院卷〔三〕第242頁、第274頁），使被告及辯護人就此有辯論之機會，當無礙被告三人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、共同正犯被告王金愛就事實欄一、㈡所示犯行與黃智宏間，被告劉思吟就事實欄一、㈢所示犯行與黃智宏、被告王金愛間，被告石心瑩就事實欄一、㈣所示犯行與黃智宏、被告王金愛間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、集合犯又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告三人係基於非法經營收受存款業務、未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯意，並以相類似之手法，向多數人或不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，應以一罪論處。
五、想像競合犯㈠按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之
情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。㈡本件被告三人基於單一決意，以未經辦理分公司登記之外國
公司之名義，非法經營收受存款業務，且其非法經營收受存款業務之行為與未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告三人係以一行為同時觸犯法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪、未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪處斷。
六、犯罪事實之擴張㈠按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪
事實若經起訴，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決參照）。
㈡查起訴書雖漏未載明被告王金愛所犯如附表二之1所示編號29
5、297、309至315、321至327、331至334、336至347之犯行，被告劉思吟所犯如附表二之1所示編號293至294、296、298至308、320、348至353之犯行，被告石心瑩所犯如附表二之1所示編號328至330、335之犯行；惟該等部分與起訴書所記載被告三人所涉犯之非法經營收受存款業務間，屬實質上一罪之集合犯，則依上說明，該漏未載明部分，當為起訴效力所及，故本院自應並得審究該部分無訛，併此敘明。
七、刑之減輕㈠刑法第31條部分
按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。經查，本院審酌被告三人雖與黃智宏依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，但其等與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物黃智宏相較，本案被告三人之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
㈡銀行法第125條之4第2項部分⒈按107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定
，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」，足見該規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告必須於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。
⒉查被告石心瑩、王金愛繳交犯罪所得之時間分別為110年3月1
7日、同年月19日等情，有本院110年贓款字第8號、110年臨字第324號贓證物款收據各1份存卷可稽（見本院卷〔三〕第427頁至第428頁），而本院言詞辯論終結日為110年1月29日（見本院卷〔三〕第373頁），揆諸上揭說明，尚難認有銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之適用。㈢刑法第62條部分⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。⒉查被告三人自行向臺北地檢署提告之時間為「103年10月13日
」乙情，有被告三人之刑事告訴狀1份在卷可參（見A1卷第1頁），然證人即被害人許耀俊至法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）檢舉被告王金愛之時間為「103年10月7日」乙節（見B1卷第100頁），足見被告三人向臺北地檢署提告前，偵查機關已有證據合理懷疑被告王金愛涉有本案之犯罪嫌疑無訛。
⒊次查被告劉思吟於首次（即104年5月25日）調詢時供稱：我
沒有招攬，也不是佣金報酬，我當時只是單純認為這是一個有穩定報酬之投資等語歷歷（見B1卷第57頁反面至第58頁），而被告石心瑩於首次（即104年5月25日）調詢時供稱：我介紹的投資人都是我平常會見面的親友，並不是不特定人，我介紹投資並非招攬，ESL公司提供之配息並非與本金顯不相當之紅利等語明確（見B1卷第85頁），可悉被告劉思吟、石心瑩二人於103年10月13日向臺北地檢署提告時，並未願受裁判乙節無誤。
⒋爰此，被告王金愛雖於偵訊時即坦承犯行，並於本院審理過
程中亦始終坦承犯罪乙情如前，然於其提告前，偵查機關業已察覺；而觀諸證人即被害人許耀俊檢舉之對象及內容雖僅與被告王金愛有關（見B1卷第100頁至第101頁反面），惟被告劉思吟、石心瑩二人於調詢時之供述，並無接受裁判之意思，是揆諸前開說明，被告三人均未符合自首之要件。
㈣刑法第59條部分⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。
⒉查被告三人共同參與ESL公司非法經營銀行業務，其行為固屬
不當，應予非難，惟其等所犯共同法人之行為負責人非法經營銀行業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金，縱依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，其法定最低刑度（即3年6月以上有期徒刑）仍甚為嚴峻，而被告三人所參與行為之程度，並未參與設計、擬定投資方案之核心事項，均顯較該公司核心成員即黃智宏所參與行為之程度為低，是其等實與一般非法吸金集團核心成員獲取大量非法利益之情況迥然有別，且觀諸被告三人之情節，被告王金愛為被告劉思吟、石心瑩之上線，且參與期間、吸金規模之程度均較被告劉思吟、石心瑩為高，然其於偵查中即坦承犯行（見A10卷第170頁），並於本院言詞辯論終結後業已繳回犯罪所得（犯罪所得之計算詳如後述；見本院卷〔三〕第428頁）；被告劉思吟為被告王金愛之下線，雖尚未繳回犯罪所得，但其本院準備程序時即坦承犯行（見本院卷〔一〕第90頁），且其參與期間、吸金規模之程度較被告王金愛為低；被告石心瑩亦為被告王金愛之下線，雖至本院審理時始坦承犯行（見本院卷〔三〕第363頁），惟其已於本院言詞辯論終結後業已繳回犯罪所得（犯罪所得之計算詳如後述；見本院卷〔三〕第427頁），且其參與期間、吸金規模之程度較被告王金愛為低等節無誤。職此，本院因認被告三人倘科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。是被告三人均有前揭刑法第31條、第59條之2種減輕其刑事由，均應依法遞減之。
八、科刑㈠按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具
體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。
本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當原則，應予敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告三人因貪圖收取服務費
之利益，以前述手段分別招攬事實欄一㈡至㈣所示投資人參加ESL公司之投資方案，所吸收之資金業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，並使事實欄一㈡至㈣所示之投資人蒙受相當金額之損失，實有不該。惟法院為達公平量刑、罪刑相當之目的，茲就被告三人之部分，各自綜合判斷前揭量刑因子如下：
⒈被告王金愛以夥同共同被告劉思吟、石心瑩及ESL公司之負責
人黃智宏向投資人吸引、招募投資之方式，期間逾3年，且本案其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，並有共犯協力之方式吸收資金，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；然被告王金愛所侵害法益雖為金融秩序、經濟安定之社會法益，但就其中個人受財產損害部分，仍得以償還金額方式回復投資人財產受損之部分法益侵害，被告王金愛於本案犯行之後，業已與部分投資人達成和解（詳如附表三之1編號1-98所示）、被害人許耀俊曾表示撤回告訴之意見（見B2卷第115頁），又參以被害人施正金、姚皓勻所陳述之意見（見本院卷〔一〕第164頁、第387頁至第398頁；本院卷〔二〕第7頁至第13頁；本院卷〔三〕第275頁至第276頁），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低。並考量被告王金愛之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與從事違法吸金行為之一般行為人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異。復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告王金愛於偵、審階段始坦承犯行，其坦承犯行內容仍有助於釐清犯罪事實，且其於本院準備、審理時並無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚佳之情形明確，並於調詢、本院審理時自陳其所受教育程度達高中畢業，曾在電子工廠、速食店、KTV工作，及在億達投資顧問公司、INVESTOR TRUST、香港第一理財公司擔任業務，目前無業且有負債，已婚，需扶養母親等情（見B1卷第6頁；本院卷〔三〕第368頁），且對部分投資人間有努力修復其與投資人間之關係、本件偵查機關並無不法取證之情事等一切情狀。⒉被告劉思吟以夥同共同被告王金愛、石心瑩及ESL公司之負責
人黃智宏向投資人吸引、招募投資之方式，期間逾3年，且本案其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，並有共犯協力之方式吸收資金，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；然被告劉思吟所侵害法益雖為金融秩序、經濟安定之社會法益，但就其中個人受財產損害部分，仍得以償還金額方式回復投資人財產受損之部分法益侵害，被告劉思吟於本案犯行之後，業已與部分投資人達成和解（詳如附表三之2編號1-61所示），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低。並考量被告劉思吟之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與從事違法吸金行為之一般行為人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異。復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告劉思吟於偵、審階段始坦承犯行，其坦承犯行內容仍有助於釐清犯罪事實，且其於本院準備、審理時並無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚佳之情形明確，並於調詢、本院審理時自陳其所受教育程度達大學畢業，畢業後曾在億達投資顧問公司擔任業務助理、牙科助理、鉅鑫投資顧問公司工作，目前在人力銀行工作，月薪約3萬元，未婚，與家人同住（見B1卷第54頁；本院卷〔三〕第368頁），且對部分投資人間有努力修復其與投資人間之關係、本件偵查機關並無不法取證之情事等一切情狀。⒊被告石心瑩以夥同共同被告王金愛、劉思吟及ESL公司之負責
人黃智宏向投資人吸引、招募投資之方式，期間逾2年，且本案其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，並有共犯協力之方式吸收資金，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；然被告石心瑩所侵害法益雖為金融秩序、經濟安定之社會法益，但就其中個人受財產損害部分，仍得以償還金額方式回復投資人財產受損之部分法益侵害，被告石心瑩於本案犯行之後，業已與部分投資人達成和解（詳如附表三之3編號1-36所示），又參以被害人李欣蓓、許嘉玲、陳筣琪、林秉潔、莊孟真所陳述之意見（見本院卷〔二〕第96頁至第97頁、第101頁至第107頁、第219頁至第225頁、第259頁至第265頁；本院卷〔三〕第31頁至第38頁），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低。並考量被告石心瑩之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與從事違法吸金行為之一般行為人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異。復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告石心瑩雖於本院審理階段始坦承犯行，但其坦承犯行內容仍有助於釐清犯罪事實，且其於本院準備、審理時並無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚佳之情形明確，並於調詢、本院審理時自陳其所受教育程度達英國碩士畢業，曾在元大投信公司、億達投資顧問公司擔任行政人事工作，目前在社區大學教授廚藝，未婚，需扶養父、母親等情（見B1卷第80頁；本院卷〔三〕第368頁），且對部分投資人間有努力修復其與投資人間之關係、本件偵查機關並無不法取證之情事等一切情狀。⒋均綜合評價被告三人上開量刑事實及評價因子，基於規範責
任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，以示儆懲，期被告三人能切實記取教訓，切勿再犯。
九、是否給予緩刑之說明㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡查被告三人均於本件犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表三份在卷可考（見本院卷〔三〕第233頁至第237頁），符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，並審酌其本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告被告王金愛緩刑4年、被告劉思吟、石心瑩緩刑3年，以啟自新。又為促使被告三人日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告三人應於緩刑期間即自判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，被告王金愛提供120小時之義務勞務、被告劉思吟提供100小時、被告石心瑩提供80小時之義務勞務；及被告王金愛應接受法治教育課程2場次、被告劉思吟、石心瑩各應接受法治教育1場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告三人於緩刑期間內均付保護管束。倘被告三人未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。至未受賠償之被害人等，均仍可提起民事求償，不受本件刑事判決影響，併此指明。
伍、沒收
一、按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。
上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
二、次按犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，是銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，基於目的性限縮解釋，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，又為貫徹修正後銀行法第 136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號刑事判決意旨參照）。
三、犯罪所得之估算及認定㈠按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許
業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨；至同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）之沒收，故規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」兩者之概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。次按刑法第38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。復按被告自動繳交所得財物者，就已自動繳交之所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院106年台非字第100號判決意旨參照）。末按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受存款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之傭金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。
㈡查被告三人所招攬之投資人均係直接將投資金額匯入黃智宏
提供之匯款帳戶，再由黃智宏給予被告三人服務費（即介紹費；下稱服務費），被告劉思吟、石心瑩之服務費則係經黃智宏交予被告王金愛後，被告王金愛再分別轉交予被告劉思吟、石心瑩等情，業據被告王金愛於調詢時之供述、被告劉思吟於偵訊時之供述及被告石心瑩於調詢時之供述等語明確（見B1卷第25頁至第25頁反面、第84頁至第85頁；B2卷第66頁），並有如附表二之1「匯款卷證出處欄」所示之資料存卷可參（詳如附表二之1所示），從而被告三人因招攬投資人所實際獲取之犯罪所得數額，自應以其等所取得之服務費作為計算之基礎，茲分述如下：
⒈被告王金愛部分⑴查被告王金愛於本院審理時供稱：黃智宏給我服務費的計算
方式，並不是按照他在偵訊時所說的方式計算，我所招攬的每一位投資人都有取得服務費，黃智宏約是在100年12月至103年有給我服務費，一開始每個月是投資人金額的0.4％，但到101年6月則變成0.3％，我幫很多投資人向偵查中同案被告魏宇禎（下稱魏宇禎）要求償還之金額，並沒有使用我自己的金額等語（見本院卷〔三〕第357頁至第359頁），雖與黃智宏於偵訊時供稱：在MEGA的部分就是客戶拿一年10％，業務抽取顧問費是一年6％，我有同意被告王金愛於PCG時期提出要拿9成服務費的要求，也就是0.5％的服務費中的9成，也就是0.45％，後來被告王金愛有找了親友來投資，也有依約定給他服務費，PCG跟PCF-ESL是抽9成，ESL-MEGA是抽100％云云（見A8卷第165頁反面；A10卷第27頁反面；B4卷第23頁反面；C1卷第257頁反面）並不一致，然卷內並無其他事證足資證明黃智宏前開供述為真，基於罪疑唯輕原則，宜以被告王金愛前揭於本院審理時供述之內容為準。
⑵再查被告王金愛於調詢及偵訊時供稱：黃智宏和我說共同被
告劉思吟、石心瑩推銷投資商品可收取投資金額3％服務費，並要我將介紹費轉交給共同被告劉思吟、石心瑩，我領取多少就是將共同被告劉思吟、石心瑩之服務費扣除後，就是我的服務費，實際上並未依照獎金制度表的百分比實施，而是每個月0.25％等語歷歷（見A10卷第153頁；B1卷第25頁），而被告劉思吟、石心瑩於調詢及偵訊時供稱：其等服務費均係取得投資人投資金額之3％等情，業經被告劉思吟、石心瑩於調詢及偵訊時供述明確（見A10卷第137頁、第139頁反面至第140頁、第142頁反面至第143頁；B1卷第54頁反面、第57頁反面、第84頁反面至85頁；B2卷第107頁），足見因被告劉思吟、石心瑩分別為被告王金愛之下線，故被告劉思吟、石心瑩所招攬之投資人部分，被告王金愛扣除給予被告劉思吟、石心瑩之報酬（即服務費）後，就其中差價部分則屬被告王金愛之報酬，而被告劉思吟、石心瑩之報酬則係以每個月0.25％估算等節無訛。
⑶又參以卷附被告王金愛自行提出之招攬之投資人資料、收款
資料（見A1卷第188頁；A2卷第88頁；B1卷第49頁），及被告王金愛原先於本院自行提出收受服務費之期間均係至103年5月乙節（見本院卷〔一〕第495頁），可悉被告王金愛招攬投資人及收款之時間應係至「103年5月間」乙情無誤。是此部分被告王金愛前於本院審理時供稱：至103年4月云云（見本院卷〔三〕第357頁至第359頁），礙難採憑。
⑷爰此，被告王金愛收取服務費之期間為「100年12月至103年5
月」，以其招攬投資期間推計（即當月截至月底招攬之投資數額計算每月收取之服務費），而服務費率：100年12月至101年5月部分以每月0.4％計算，101年6月至103年4月部分以每月0.3％計算；並需扣除包含：⑴被告王金愛自行投資部分所獲得之服務費為其取回投資款項，故不予計算服務費（詳如附表四編號21、107、159、313所示）、⑵其與付岩合資部分，被告王金愛自行出資部分亦不計算服務費（詳如附表四編號264所示）、⑶被告王金愛給付被告劉思吟、被告石心瑩報酬部分(被告劉思吟、石心瑩招攬部分，僅計入差價作為被告王金愛之報酬，計算條件為：100年12月至101年5月為每月0.15％〔0.4％－0.25％〕；101年6月至103年5月為每月0.05％〔0.3％－0.25％〕)，故被告王金愛實際獲取之犯罪所得應為518萬6,796元（計算方式詳如附表四所載）。
⒉被告劉思吟部分
查被告劉思吟於本院審理時供稱：我收取服務費的時間為100年12月至103年5月，每次招攬投資人成功均有從被告王金愛處取得我的服務費，每筆服務費係投資金額之3％等語明確（見本院卷〔三〕第360頁）。是被告劉思吟收取服務費之期間為「100年12月至103年5月」，以其招攬投資期間推計（即當月截至月底招攬之投資數額計算每月收取之服務費），而服務費率以每月0.25％計算(即每筆投資金額的3%，按月給付0.25%)，而被告劉思吟自行投入部分所獲得之服務費為其取回投資款項，故不予計算服務費（詳如附表四編號95所示），故被告劉思吟實際獲取之犯罪所得應為212萬7,269元（計算方式詳如附表四所載）。⒊被告石心瑩部分
查被告石心瑩於調詢及本院審理時供稱：服務費係以投資人之投資金額3％，被告王金愛匯款服務費給我時也會告知我，我收到服務費的時間以我先前提出的書面資料為主等語（見B1卷第84頁反面至第85頁；本院卷〔三〕第362頁），並參以石心瑩自行提出收取服務費列表時間為「101年8月至102年12月」乙情（見B2卷第87頁），是以被告石心瑩收取服務費之期間為「101年8月至102年12月」，以其招攬投資期間推計（即當月截至月底招攬之投資數額計算每月收取之服務費），而服務費率以每月0.25％計算(即每筆投資金額的3%，按月給付0.25%)，而被告石心瑩與高懷玲合資之自行投入部分所獲得之服務費為其取回投資款項，故不予計算服務費（詳如附表四編號194所示），故被告石心瑩實際獲取之犯罪所得應為39萬7,052元（計算方式詳如附表四所載）。㈣綜上，被告三人於本案各別如附表五編號1至3所示之犯罪所
得等情，業如前述，且被告三人雖各與如附表三之1編號1至
98、附表三之2編號1至61、附表三之3編號1至36所示之投資人達成和解，但並非以被告三人自身之犯罪所得給付各該投資人金錢等情，業據被告王金愛於本院審理時供稱明確（見本院卷〔三〕第359頁），並有魏宇禎還款予被告王金愛之還款憑證17份及被告王金愛轉帳予部分投資人之資料10份在卷足憑（見A5卷第12頁至第28頁、第48頁至第57頁），爰參照前揭實務見解之意旨，於宣告沒收犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。又上揭被告劉思吟各別如附表五編號2所示應沒收之犯罪所得，並未經自動繳交或扣案，應依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告王金愛、石心瑩如附表五編號1、3所示應沒收之犯罪所得，業已全部繳回乙情，有本院110年贓款字第8號、110年臨字第324號贓證物款收據各1份存卷可稽（見本院卷〔三〕第427頁至第428頁），參酌前開實務見解之意旨，仍予應諭知沒收，但因業已繳回而不生追徵其價額之問題，附此敘明。
㈤至被告王金愛前於偵訊時供稱：我每月拿服務費均為0.25％云
云（見A10卷第153頁反面）。然本院考量：①被告劉思吟、石心瑩均稱其等服務費為招攬投資金額之3％，即每月0.25％乙節如前；②黃智宏將被告劉思吟、石心瑩之服務費交予被告王金愛後，被告王金愛扣除自己之報酬後，再轉交給被告劉思吟、石心瑩，可知被告王金愛所取得之報酬比率應比被告劉思吟、石心瑩所取得之報酬比率來得高等節明確。足認被告王金愛於本院審理時所稱：黃智宏約是在100年12月至103年間有給我服務費，一開始每個月是投資人金額的0.4％，但到101年6月則變成0.3％等語（見本院卷〔三〕第357頁至第359頁）具可信性，是被告王金愛所得之犯罪所得計算，則以被告王金愛於本院審理時之供稱內容為準計算如前，被告王金愛於偵訊時所稱關於報酬比率部分內容，礙難採憑，併此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告劉思吟於98年10月23日至100年3月間亦有涉犯本案非法經營收受存款業務罪之犯行等語，而認涉犯銀行法第125條第1項前段之罪。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、惟查：㈠觀諸卷附PCFX憑證簽收單記載「Date」欄之方式，並以記載
「30-Jan-13」內容（見B1卷第70頁反面）為例，可知PCFX憑證簽收單上日期記載為「日-月-西元年」乙情無誤。
㈡而被告劉思吟參與擔任ESL公司之業務人員，首次以ESL公司
投資商品招攬投資人之日期及對象為「Apr-11」、「張陳明女」等節，有PCFX憑證簽收單1份存卷可參（見B1卷第63頁）。足認被告劉思吟首次招攬之日期、對象為「100年4月某日、張陳明女」乙節屬實。
㈢又被告劉思吟於98年10月22日至100年3月間之投資，應係自
己投資，而非由其招攬其他投資人等節，此觀卷附投資約定合約確認書3份存卷足稽（見B2卷第67頁至第69頁）。爰此，本院認定被告劉思吟首次招攬之日期為「100年4月某日」乙情明確，卷內並無事證足以證明被告劉思吟於98年10月22日至100年3月間，已有招攬其他投資人等情明確，基於罪疑唯輕，為被告有利之認定。是被告劉思吟招攬投資人之參與期間起算日應為「100年4月某日」。
四、綜上，基於罪疑唯輕原則，起訴書所載被告劉思吟於98年10月23日至100年3月間涉犯銀行法第125條第1項前段之罪，原應為被告劉思吟無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之銀行法第125條第3項及第1項後段之非法經營收受存款業務罪部分，有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項、第136條之1，公司法第371條第2項、第1項，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第59條、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青提起公訴，檢察官黃嘉妮、盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 周玉琦
法 官 吳承學法 官 吳志強上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 110 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
公司法第371條外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。
【附表一】投資商品內容表。
【附表二之1】本案ESL公司全部投資明細彙總表。
【附表二之2】被告王金愛之吸金規模表。
【附表二之3】被告劉思吟之吸金規模表。
【附表二之4】被告石心瑩之吸金規模表。
【附表二之5】本案ESL公司所涵蓋但非屬被告三人吸金規模部分。
【附表三之1】被告王金愛與投資人和解情形一覽表。
【附表三之2】被告劉思吟與投資人和解情形一覽表。
【附表三之3】被告石心瑩與投資人和解情形一覽表。
【附表四】被告三人所招攬投資金額及報酬計算總表。
【附表五】被告三人各別取得之犯罪所得一覽表。
編號 被告 犯罪所得 計算方式 1 王金愛 518萬6,796元 詳如附表四所載。 2 劉思吟 212萬7,269元 詳如附表四所載。 3 石心瑩 39萬7,052元 詳如附表四所載。【附表六】卷宗及代號對照表。
代號 卷宗字號 A1 臺北地檢署103年度他字第10203號卷1 A2 臺北地檢署103年度他字第10203號卷2 A3 臺北地檢署103年度他字第10808號卷 A4 臺北地檢署103年度他字第12182號卷1 A5 臺北地檢署103年度他字第12182號卷2 A6 臺灣臺中地方法院檢察署105年度他字第2603號卷 A7 臺北地檢署105年度他字第9969號卷 A8 臺北地檢署105年度偵字第9362號卷1 A9 臺北地檢署105年度偵字第9362號卷2 A10 臺北地檢署105年度偵字第9362號卷3 B1 新北地檢署104年度偵字第22621號卷1 B2 新北地檢署104年度偵字第22621號卷2 B3 臺北地檢署106年度他字第569號卷 B4 臺北地檢署105年度偵字第17699號卷1 B5 臺北地檢署105年度偵字第17699號卷2 C1 臺北地檢署104年度他字第9965號卷 C2 臺北地檢署106年度偵字第18111號卷 a1 臺北地檢署105年度發查字第1105號卷 a2 臺北地檢署106年度發查字第1420號卷 b1 臺北地檢署105年度查扣字第391號卷 b2 臺北地檢署106年度發查字第1419號卷 b3 臺北地檢署106年度發查字第3092號卷 c1 臺北地檢署105年度發查字第1106號卷 c2 臺北地檢署106年度發查字第1421號卷 c3 臺北地檢署106年度聲他字第1606號卷 c4 臺北地檢署107年度聲他字第428號卷