臺灣臺北地方法院刑事裁定 108年度秩抗字第7號抗 告 人即被移送人 劉俊廷上列抗告人即被移送人因違反社會秩序維護法案件，不服本院臺北簡易庭於民國108年4月30日所為108年度北秩字第155號第一審裁定（移送案號：臺北市政府警察局中山分局108年4月23日北市警中分刑字第1083016282號移送書），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
劉俊廷不罰。
理 由
一、原裁定意旨略以：臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊員警（下稱：員警）於民國108年4月20日下午5時43 分許，在臺北市○○區○○街○○號旁進行取締交通路檢稽查勤務時，抗告人即被移送人（下稱：抗告人）劉俊廷騎車行經稽查站，故意繞道規避，於警方攔查時多次以撫摸下體、前後擺動臀部等不當動作相加於員警，係於公務員依法執行勤務時，以顯然不當之言詞、行動相加，尚未達強暴脅迫或侮辱程度。認抗告人劉俊廷違反社會秩序維護法第85條第1款規定，裁處罰鍰新臺幣（下同）6,000元等語。
二、抗告意旨略以：當時伊沒有規避攔查，經過第一個攔查點時員警沒有攔查伊，至第二個攔查點時員警才攔查伊，並叫伊把身分證字號背給他不用看證件，後來員警查出伊是毒品人口，就開始說要搜伊的口袋，並叫伊將口袋裡的東西拿出來，又叫伊把機車車箱打開，伊當場拒絕員警，員警就千方百計地挑伊毛病，說伊排氣管有改、電池、車箱內部的東西都有改，過程中伊有向員警表示異議，並向員警表示給伊異議表，伊就開機車車箱給其看，員警一直質疑伊是毒品人口才怕人家看，後來伊被員警搞得很生氣，伊只是用伊雙手拉自己的褲子，在褲子外面指自己的生殖器官，並沒有將手伸入褲子裡面摸自己的生殖器官，伊之所以前後擺動身體，是因警察要搜伊身體，伊認為員警沒有搜索伊的權利，員警並未有依法執行職務，伊後續行為並沒有顯然不當，伊用手指生殖器官及擺動臀部之行為，只是表達對員警臨檢過程中之不滿。後來伊被員警以妨害風化之現行犯逮捕，但伊不認為自己有犯罪，員警是違法搜索，所以伊一開始拒簽，員警也在臺北市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、權利告知書、提審告知書等文件之簽名欄寫「拒簽」，後來另一名員警說違反社會秩序維護法罰錢就好了，伊才在簽名欄「拒簽」二字旁邊簽伊的名字及按捺指印，伊如果是妨害風化之現行犯，員警在未經檢察官許可下釋放伊之行為，就是縱放人犯等語（見本院108年度秩抗字第7號卷《下稱：本院秩抗字卷》第9頁至第33頁、第86頁至第88頁、第102頁、第106頁、第117頁、第121頁、第124頁）。
三、經查：
(一)臨檢與搜索不同，不得以臨檢名義行搜索之實按警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，司法院大法官會議於民國90年12月14日釋字第535 號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法（下稱：警職法）並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，「僅在『有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物』之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。刑事訴訟法第130 條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131條第2、3 項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後3 日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為；而第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。」（最高法院99年度台上字第4177號判決意旨參照）。又按警職法第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」、第8條規定：「（第1項）警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。（第
2 項）警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」、同法第29條第1、2項規定：「（第1 項）義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。（第2 項）前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。」。
(二)查抗告人於本院調查時自承：伊有以手指生殖器官及前後擺動臀部之行為，亦有隔著褲子摸到自己下體，手只是假裝要掏東西等語（見本院秩抗字卷第87頁、第110頁、第124頁），與本院勘驗執勤員警之秘錄器內容：「……（員警：檢查你東西，你隨身有沒有帶危險物品？）、（抗告人：沒有啦，這邊很危險啦，要不要看啦《指下面》）；（員警：你要幹什麼？）、（抗告人：要不要？我給你看啊？）；（員警：妨礙風化是不是啊？有在錄影啊《大聲》）、（抗告人：不是啊，不是說這很危險嗎？）；（員警：你涉及妨礙風化）、（抗告人：這很危險啊，最危險就是這個啊。）……（員警：當場在摸鳥〔即摸男性生殖器官〕啊？）、（抗告人：……這個最危險啊，我最危險就是這個）……（員警：你再摸一次《大聲》）、（抗告人：就這個最危險啦）；（員警：你給我再摸一次《大聲》）、（抗告人：只有這個最危險啦）……（員警：你再摸一次私處看看《大聲》）、（抗告人：你看到會嚇死啦，我女朋友看到會嚇到啦。）……」等情，有本院勘驗執勤員警密錄器筆錄1 份（見本院秩抗字第105頁至第107頁、第109頁），及密錄器畫面擷圖照片19張等資料在卷可稽（見本院秩抗字卷第199頁、第202頁至第
203、第213頁至第219頁、第221頁至第222 頁）。足認抗告人確有於上開時間、地點對執勤員警為隔著褲子摸自己下體、前後擺動臀部之顯然不當言行等情屬實。
(三)惟查警察實施臨檢均依警職法，如遇民眾表示異議並要求異議紀錄表部分，應依警職法第29條第1、2項等規定辦理；我國警察同時兼具行政警察與司法警察二種身分，對於警察要求駕駛人查驗身分及打開機車置物箱，關於臨檢部分應依第7條第1項、第8條第2項規定辦理，如臨檢過程符合相關要件，警察自得檢查當事人之身體及所攜帶之物；如未有前開情形，要求駕駛人打開機車置物箱，因涉搜索或扣押，仍應依刑事訴訟法之規定為之等情，有臺北市政府警察局108 年10月9日北市警行字第1083021478號函、內政部警政署108年10月28日北院忠刑和108秩抗7字第1080011281號函、執行路檢攔查身分作業程序修正規定、執行巡邏勤務中盤查人車作業程序修正規定、執行臨檢場所身分查證作業修正規定各1 份在卷可稽（見本院秩抗字卷第165頁至第181頁、第187 頁至第194頁）。經本院勘驗執勤員警之秘錄器內容：「……（員警：我看你車有沒有改《台語》）、（抗告人：我沒有……不是嘛。）；（員警：行李箱打開看有沒有改。）、（抗告人：什麼……車廂打開看有沒有改？）；（員警：對啊看你裡面有沒有改啊《台語》）、（抗告人：改什麼阿？你要改什麼嘛？你要改什麼嘛？）；（員警：看有沒有改中樑阿、改排氣孔啊。）……（員警：電瓶有改嗎？）、（抗告人：電瓶改什麼？電瓶怎麼改你跟我講一下？）；（員警：改不一樣的啊《台語》）、（抗告人：什麼？我沒有改啊。你要可以開一個單叫我去監理站驗啊）；（員警：沒看……沒檢查怎麼知道）……」、「（抗告人：你先開異議表給我，開異議表。）、（員警：開什麼異議表？）；（抗告人：我現在對你的動作有異議。）、（員警：什麼異議啊？）；（抗告人：你開異議表給我嘛。）、（員警：執行完了是不是啊？《大聲》）……（員警：執行完再開啦）、（抗告人：我對你這個有疑慮。）；（員警：有什麼疑慮？你現在怎樣？你現在有什麼疑慮？）、（抗告人：……你不是叫我開車箱？）、（員警：我現在懷疑你車子有沒有改。）；（抗告人：改什麼啊？你跟我講車子有沒有改什麼啊？）、（員警：排氣管有沒有改？）、（抗告人：排氣管有沒有改你看旁邊就知道了啦，你們看有沒有改啦。《走到排氣管旁邊》）；（員警：你沒有打開我怎麼知道？《台語》）、（抗告人：為什麼要打開？為什麼要打開？我又沒有犯法幹嘛要打開？）……（員警：是不是毒品人口嘛？是不是毒品人口嘛？《兇》）、（抗告人：毒品人口不代表說……）；（員警：你帶什麼我看看是不是有帶東西嘛？）、（抗告人：你先畫圈圈，然後說我犯罪，這樣子不對啦。）……（員警：我沒有檢查怎麼知道？你的態度，你的狀況，就是讓人覺得奇怪。）、（抗告人：奇怪，你也不能預設立場嘛。）……（抗告人：……手機拿過來，我來翻警察職權行使法給你看）、（員警：你的狀況、你的態度，讓人有合理懷疑啊。）……（抗告人：啊我沒有犯法嘛）、（員警：我有說你犯法嗎？你態度讓人覺得懷疑啊《兇》）；（抗告人：懷疑什麼啊？）、（員警：你態度讓人覺得懷疑啦《兇》）………（員警：我可不可以檢查？可不可以檢查？《兇》）、（抗告人：不能啦）；（員警：可不可以檢查？）、（抗告人：不能啦）……（員警：檢查你東西，你隨身有沒有帶危險物品？）、（抗告人：沒有啦，這邊很危險，要不要看啦《指下面》）……」等情（見本院秩抗字卷第102頁至第105頁），可悉本案在客觀上並無明顯事實足認抗告人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，且非已發生危害或有依客觀合理判斷認係易生危害之交通工具等情況下，員警猶執意要抗告人開啟機車置物箱等情明確，本次員警執行勤務已與警職法第7條第1項第4款、第8條第1、2項規定相悖。又抗告人向員警表示異議時，員警並未對抗告人之異議有無理由作出說明，抗告人請求作成異議表時，員警亦未依請求將異議之理由製作紀錄交予抗告人，本次員警執行勤務不符合警職法第29條第1、2項規定。故本件抗告人既不同意員警搜索其機車置物箱，且客觀上並無符合刑事訴訟法第130 條之附帶搜索及同法第131 條之緊急搜索等要件，員警自不得在無令狀（即搜索票）之情況下，執意要求抗告人打開機車置物箱供其檢查。基上，本件員警執行勤務時，並未依照警職法之規定執行職務乙節，至為明灼。
四、綜上所述，本件員警並未依照警職法第7條第1項、第8條第2項及第29條第1、2項規定執行勤務，抗告人劉俊廷雖有不當之言行，亦難認定抗告人所為構成社會秩序維護法第85條第1款所處罰之情事，原審裁定處罰抗告人劉俊廷罰鍰6,000元，即有未當，抗告意旨請求撤銷該裁定，應認為有理由，爰撤銷原裁定，並由本院另為裁定不罰之諭知。
據上論斷，應依社會秩序維護法第58條、第92條，刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 涂光慧
法 官 劉庭維法 官 吳志強上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 108 年 12 月 24 日