臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度簡上字第269號上 訴 人即 被 告 陳奎元上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國108 年11月29日第一審刑事簡易判決（起訴案號：108 年度撤緩毒偵字第187 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳奎元施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳奎元明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年7 月10日下午某時許，在臺北市○○區○○街000 號4 樓403 室之真實姓名年籍不詳之蘇姓成年友人（下稱蘇姓友人）住處，以不詳方式施用甲基安非他命1 次。嗣於翌（11）日上午7 時許，因陳奎元恰與同居且承租在臺北市○○區○○路00巷0 號
2 樓之9 套房（下稱本案居所）之友人徐佾謙發生爭吵，經具本案居所管領、支配權限之徐佾謙報請員警到場處理糾紛且同意員警進入屋內，並告以本案居所內垃圾桶中置有陳奎元所攜回、含甲基安非他命成分而無法析離之塑膠軟管1 支（保管字號：臺北地檢107 年度紅字第909 號，下逕稱塑膠軟管；此乃陳奎元於107 年7 月10日晚上某時許，另在臺北市萬華區西門國小附近專用垃圾桶旁所撿拾，與本案犯行無關，詳如後述），員警遂而查扣，復經陳奎元同意採尿送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，方悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
一、按第二審被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，此對簡易判決處刑不服而上訴者亦得準用之，可觀刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項即明。
本案被告陳奎元籍設在臺北市大安區戶政事務所，經本院依其於準備程序中所告居所地址予以傳喚，並為公示送達等合法傳喚後，被告仍無正當理由未到庭，且無在監在押一情，有本院準備程序筆錄、刑事裁定、公示送達稿與公告、公示送達證書、送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及個人戶籍資料查詢結果等附卷可稽（見本院108 年度簡上字第26
9 號卷，下稱本院卷，第49頁、第69頁至第77頁、第81頁至第87頁），爰依首揭規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、逮捕合法性與證據能力部分㈠本件應係員警執行勤區查察為民服務之勤務，獲得本案居所
具管領力、使用權限之徐佾謙同意而進入且告知被告似有施用甲基安非他命之行為，更因徐佾謙口頭告知及同意，在本案居所垃圾桶內扣得含甲基安非他命成分且無法析離之塑膠軟管，故以現行犯合法逮捕被告無誤，至扣案之塑膠軟管即非供述證據，雖不符合同意搜索之要件，然經權衡後仍可作為證據使用：
被告雖辯稱：其非現行犯，徐佾謙於107 年7 月11清晨僅係嗅得其身上有毒品味道而起爭執，徐佾謙主觀上認其施用毒品，要趕其離開本案居所進而報警，待員警抵達時甚告知垃圾桶內有其攜回之塑膠軟管，員警遂發現該塑膠軟管而扣押，然員警不能祇因徐佾謙主觀上認其吸毒報警即可至本案居所，亦不應僅以其撿回該塑膠軟管，就將其上銬帶返派出所，其認程序有問題云云（見本院卷第49頁至第55頁）。但查：
⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後
即時發覺者，為現行犯。有被追呼為犯罪人者，或因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，此觀刑事訴訟法第88條自明。另按警察為司法警察，警察法第2 條即揭櫫為維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之目的，是除依刑事訴訟法第231 條第1 項第1 款、第2 項規定，受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官外，依警察法第9 條第3 款、第4 款規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權。基此，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行（最高法院108 年度台上字第1564號判決意旨參照）。關於員警勤區查察之勤務方式，乃於警勤區內，由警勤區員警執行之，以家戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調查等任務；警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，抑或有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者，得查證其身分；警察為查證人民身分，得採取詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等，及令出示身分證明文件，且如依該等方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，同觀警察勤務條例第11條第1 款、警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第2 款、第7 條亦明。又警員除為行政人員（特種行政人員）外，亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲將此二種不同程序截然劃分，有時甚為困難。然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131 條之1 所定之同意搜索（最高法院101 年度台上字第5041號判決意旨參照）。
⒉復搜索，固為強制處分之一種，係在發現被告，得為證據之
物或得為沒收之物，而搜索的對象可能為被告或第三人之住宅、處所及個人身體與物件，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利所為干預基本權的行為。而刑事訴訟法第131 條之1 的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108 年度台上字第839 號、100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。另同意搜索之「自願性同意」，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法，此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（最高法院107 年度台上字第2850號判決意旨參照）。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。復搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院102 年度台上字第2404號、107 年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒊經查：
①本案查獲經過，係因臺北市政府警察局勤務指揮中心員警於
107 年7 月11日上午7 時2 分14秒，接獲一未具名之男性以
110 報案，告以友人在本案居所不願離去，欲請員警到場協助處理等語，萬華分局獲報後，即於同日上午7 時2 分57秒轉由轄下漢中街派出所（下稱漢中街派出所）以為民服務案件類別派遣警力進行處理，而由斯時任職於漢中街派出所之蕭琪紘於同日上午7 時5 分50秒抵達本案居所，經到場瞭解後，發現係徐佾謙與被告為口角糾紛，由員警排解後，徐佾謙表示本案居所垃圾桶內有被告遺棄之毒品，經員警察看確認為內含甲基安非他命殘渣無法磅秤之塑膠軟管1 支，被告表示為自己所有，故依毒品危害防制條例逮捕並為偵辦，而於同日上午8 時16分50秒完成處理一節，有萬華分局漢中街派出所110 報案紀錄單、萬華分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、勘察採證同意書，及萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單等附卷可稽（見臺北地檢
107 年度偵字第17016 號卷，下稱偵17016 卷，第31頁至第32頁、第33頁至第37頁、第45頁、第47頁）。
②證人蕭琪紘於本院中證以：伊於107 年7 月間任職於漢中街
派出所，107 年7 月11日當時有人報案表示有吵架糾紛，伊與同事前至本案居所處理，當下報案人（按：即徐佾謙）與被告正在吵架，十分激動，被告並未對伊與同事進入有何反應，吵一吵徐佾謙就口頭告知被告昨天在房內吸毒，並把吸毒工具丟在垃圾桶內，而指著房間內無蓋之垃圾桶，雖被告聽聞旋反駁稱並未吸毒，但伊與同事檢視該垃圾桶即發現該塑膠軟管，內尚有些許殘渣而予扣案；本案居所係徐佾謙的而非被告，徐佾謙亦僅指著該垃圾桶，故伊與同事祇檢查該垃圾桶，並未翻找其餘地方，當下更未簽署同意搜索文件，因被告在本案居所時否認持有該塑膠軟管，即請被告與徐佾謙自願隨同返回漢中街派出所說明該塑膠軟管為何人所有，未料因被告與徐佾謙為情侶，故返抵漢中街派出所製作筆錄時，徐佾謙稍有維護而改口，伊當時警詢筆錄並未製作非常詳細，當時本欲將被告與徐佾謙均移送臺北地檢，但因被告返回派出所後方稱該塑膠軟管為其在路上撿到，且該塑膠軟管經以初篩檢驗確認有甲基安非他命陽性反應，故伊僅在派出所逮捕被告而為移送，並對徐佾謙驗尿函送等語（見本院卷第92頁至第95頁）。
③證人徐佾謙於警詢中則證：本案居所為伊所承租，伊當時報
案告知員警希望協助讓被告離開租屋處，且在垃圾桶內發現有疑似毒品之物品，被告表示該塑膠軟管乃其從其他地方撿回本案居所，其同意自清進行採尿程序等語（見偵17016 卷第25頁至第28頁）。
④比對前開證人證詞，以及上揭萬華分局漢中街派出所110 報
案紀錄單之記載（見偵17016 卷第31頁至第32頁），核與被告於警詢、偵詢、偵訊及本院中所供：本案居所格局為套房，乃徐佾謙所承租，其與徐佾謙均有鑰匙；員警當日擔任上午6 時至9 時之巡邏勤務，因接獲徐佾謙報案而到場，且獲徐佾謙同意、基於其有吸毒原因而進入本案居所後，徐佾謙表示房間垃圾桶內疑似有毒品，員警趨前查看發現內有含甲基安非他命之塑膠軟管（內有殘渣無法磅秤），該塑膠軟管乃其在臺北市○○區○○路00號西門國小前之行人道垃圾桶旁所發現，認或係甲基安非他命而為施用毒品工具，可拿給友人使用而予撿拾，該塑膠軟管經員警以初篩檢驗，確實呈現甲基安非他命陽性反應，但其不知為何員警可因徐佾謙稱其吸毒，且在垃圾桶撿到塑膠軟管，即將其帶回派出所等語相當（見偵17016 卷第11頁至第15頁、第65頁至第70頁；臺北地檢107 年度毒偵字第3603號卷，下稱毒偵3603卷，第17頁至第20頁；本院卷第49頁至第55頁），可認證人蕭琪紘於本院中所為在本案居所時未對徐佾謙、被告施以強制力帶返漢中街派出所之證詞屬實，蓋倘已對被告與徐佾謙於本案居所即予逮捕，參以該含甲基安非他命成分塑膠軟管確屬存在，員警依刑事訴訟法第230 條第2 項、第3 項、第231 條第
2 項、第3 項及第205 條之2 等規定，早得認有相當理由而違反徐佾謙與被告之意思，採取其等尿液無訛。是以，徐佾謙確有本案居所之管領、支配權限，並撥打110 報案，迭經臺北市政府警察局勤務中心轉予萬華分局後，漢中街派出所即基於為民服務而派遣警力至本案居所，獲徐佾謙同意而進入，又因徐佾謙告以被告施用毒品、在本案居所垃圾桶內丟棄有該塑膠軟管等情，員警祇依徐佾謙指示探查垃圾桶，即順利發現該塑膠軟管，而在未搜索其他區域之情況下，帶同被告與徐佾謙返回漢中街派出所乙情，洵堪認定。
⑤蕭琪紘斯時正執行勤務，因接獲具本案居所管領、支配權限
之徐佾謙報案，遂行為民服務之勤區查察任務前往本案居所，然徐佾謙報案時，並未提供個人姓名，且蕭琪紘等人到場時，被告與徐佾謙尚在爭吵，徐佾謙遂向蕭琪紘告知被告施用毒品，且本案居所垃圾桶內有施用毒品之器具等語，故依徐佾謙指向之該垃圾桶所在位置探查後，進而發現該塑膠軟管，被告當場亦否認施用毒品一節，誠如前述。據上，蕭琪紘本係依警察勤務條例第11條第1 款之勤區查察相關行政任務規定，秉持伊所在漢中街派出所之勤區內獲報本案居所有爭吵糾紛而前往，更獲徐佾謙同意，合法進入本案居所，亦未遭同住在本案居所之被告反對，但隨徐佾謙告以被告施用毒品、垃圾桶內棄置有吸毒工具又明確指出該垃圾桶之位置，遂探頭查看該垃圾桶，進而發現該內含殘渣無法析離之塑膠軟管（查扣部分之合法性與可否作為證據能力部分詳如下述），憑藉相關毒品偵查經驗及當下浮現之證據，易言之，即比對徐佾謙之證言、客觀上非施用毒品人口住處原應不會出現之塑膠軟管，認被告或徐佾謙顯可疑為施用毒品之犯罪人，當可查證其等身分，因而請其等一同返回漢中街派出所，復在該塑膠軟管確初篩檢驗出甲基安非他命之成分，且被告亦坦言該塑膠軟管乃其撿拾，顯露有犯罪痕跡等情況下，蕭琪紘即以現行犯逮捕乙情，時間順序實屬緊密相連，揆諸前揭規定及意旨，當符刑事訴訟法第88條第3 項第2 款、第
1 項逮捕準現行犯之要件，至為灼然（至該逮捕、拘禁告知本人通知書雖記載於107 年7 月11日上午7 時30分在本案居所逮捕，而與實際逮捕情形不同，但員警所為確屬合法逮捕行為，參酌最高法院99年度台上字第8206號判決所認：雖司法警察於執行拘提逮捕告知本人通知書上有所誤載，仍無礙係合法拘提、搜索等旨趣，尚屬無違）。
⑥被告此部分辯解，不僅刻意忽視其持有含甲基安非他命成分
塑膠軟管之事實，況其於警詢及本院準備程序中即自承：其知在我國持有毒品並不合法，當時在臺北市萬華區成都路98號西門國小前行人道垃圾桶旁發現，認就是施用毒品工具且或含甲基安非他命，可供友人使用，故將之拾回等語在案（見偵17016 卷第12頁至第13頁；本院卷第49頁），益徵其主觀上當知該塑膠軟管乃施用毒品之器具，很可能即含有甲基安非他命，猶仍拾取，是其所言，自屬事後卸責之詞，要不足採。
⑦又扣案之塑膠軟管（見偵17016 卷第107 頁），在員警蕭琪
紘於107 年7 月11日在本案居所扣押之際，未經被告或徐佾謙簽署自願受搜索同意書，業有證人蕭琪紘於本院中上開證言可資佐證，參諸前揭意旨，實與刑事訴訟法第131 條之1同意搜索時應在當下將其等同意之意旨記載在筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之法定要件未合，亦與刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條第2 項緊急搜索等無令狀搜索之要件相違。然依前揭證人證詞與被告之供述，足徵蕭琪紘係在本依法執行為民服務之勤區查察職務之際，因具本案居所管領、支配權限之徐佾謙同意蕭琪紘等人入內，此時同住之被告亦無反對之意，又因蕭琪紘獲徐佾謙當場告以被告施用毒品、垃圾桶內有丟棄之吸食器具等言語，遂依徐佾謙指示，僅單純查看該垃圾桶隨即發現該塑膠軟管之存在，堪信身為員警之蕭琪紘，主觀上並非惡意、蓄意規避合法搜索之相關規定所為，違背法定程序之程度難謂重大，又獲徐佾謙同意，依和平方式而非強暴、脅迫或不法強制力為該等搜索及扣押，除此之外更無在逾越徐佾謙同意範圍擅自翻查本案居所其餘地方，則被告遭侵害之權益難謂重大，如遽以捨棄該塑膠軟管之證據不用，對審判公平正義與社會治安維護均有重大影響，故揆諸前揭規定及意旨，本於個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，當認員警當日違背法定程序所取得之塑膠軟管，應有證據能力，附此敘明。
㈡本判決所引用除該塑膠軟管外，其他資以認定事實所憑之非
供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
㈢供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述、員警製作之監視器錄影畫面譯文，及檢察事務官製作之勘驗筆錄，雖均屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執證據能力而僅爭執證明力（見本院卷第54頁），且至言詞辯論終結前未曾聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、前開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院準備程序中坦承不諱（見偵17016 卷第69頁至第70頁；毒偵3603卷第17頁至第20頁；本院卷第49頁至第65頁），並有萬華分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片2 紙、萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航中心）107 年7 月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，及扣押物品清單等存卷可證（見偵17016 卷第33頁至第37頁、第41頁、第47頁、第105 頁、第85頁），並有扣案之該塑膠軟管足資憑佐。又被告為警查獲後經其同意採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC /MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，檢驗結果就安非他命類（安非他命、甲基安非他命）項目均呈陽性反應，檢體編號亦互核相符，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端公司107 年7 月27日濫用藥物檢驗報告等在卷足考（見偵17016 卷第45頁、第79頁至第81頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上所述，本件事證明確，被告所涉犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為（非指該含甲基安非他命成分塑膠軟管之部分），為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠原判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
遍觀被告自警詢、偵訊、偵訊及本院準備程序中之供述（見偵17016 卷第11頁至第15頁、第65頁至第70頁；毒偵3603卷第17頁至第20頁；108 年度撤緩字第304 號卷，下稱撤緩卷，第41頁至第43頁；本院卷第49頁至第55頁），均屢屢供稱：該塑膠軟管係其於107 年7 月10日去完蘇姓友人家後，當日晚上因倒垃圾而離開本案居所，在臺北市萬華區成都路98號西門國小前行人道上之垃圾桶旁發現而撿拾，因認內或含有甲基安非他命，可拿給友人施用，其未以該塑膠軟管施用甲基安非他命等語，更表示：臺北地檢107 年度緩護命字第1074號進行項目摘要表上107 年12月25日所載「本案為案主在朋友家撿到吸食器拿回家，男朋友與案主吵架，且看到案主帶吸食器回家，故而報警」等語有誤一情（見本院卷第54頁），別無其係以將甲基安非他命放置在玻璃球等吸食器具，以燒烤吸食所產生煙霧方式施用之積極證據。另修正後刑法關於沒收之規定，雖依修正總說明及相關修正條文立法理由，可謂自「從刑」更為具獨立性之法律效果，與「主刑」不具附從性而有不可割裂之關係，但仍屬應滿足構成要件所生之法律效果，該經員警於107 年7 月11日在本案居所中扣得被告所有之塑膠軟管，固送請民航中心以氣相層析質譜儀法，以乙醇沖洗後鑑出含甲基安非他命成分等節，有扣押物品清單、民航中心107 年7 月23日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書等在卷可查（見偵17016 卷第85頁、第105 頁），然被告迄仍否認以該塑膠軟管施用，在在表示係前往蘇姓友人住處後方在當日晚上之西門國小前行人道上垃圾桶旁拾獲，則觀現有卷內證據資料既無從認定該塑膠軟管乃供被告為本案犯行所用之物，職是，原判決以被告於107 年7 月10日某時，在蘇姓友人住處以將甲基安非他命粉末置於玻璃球內，點火燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次之事實予以認定，更沒收該塑膠軟管，尚有未妥。至被告其餘上訴意旨略以：其非現行犯，員警係違法逮捕云云（見本院卷第9 頁、第49頁至第55頁），已由本院詳細說明員警確係基於現行犯合法逮捕無疑，是被告執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開未洽之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吸食、持有具有高度成
癮性、濫用性，足致精神障礙甚衍生自殘之甲基安非他命，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，竟未能把握此一自新機會戒除毒癮，不僅未依緩起訴處分規定，定期至臺北地檢觀護人室報到進行追蹤輔導及不定期尿液檢驗所為之命令，亦無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾3 次，更表示：其未完全依日期做治療，偶爾有補助時才去，其認僅須在緩起訴期間內做完治療即可云云（見撤緩卷第42頁），甚再度施用第二級毒品犯行，致前開緩起訴遭撤銷，該次施用毒品並遭本院108 年度簡字第2490號判決有期徒刑2 月（得易科罰金）確定等節，有前開案號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足查（見本院卷第31頁至第34頁、第81頁至第85頁），顯見被告對毒品依賴程度非輕，意志力甚屬薄弱，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，所為誠屬不該；惟慮及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，且未造成他人具體損害，於偵訊及本院準備程序中復坦承犯行，但爭執員警逮捕合法性等情，綜合判斷其犯後態度，併參酌其於本院準備程序中自稱當時擔任便利商店員工，於警詢中自述家庭經濟狀況勉持、個人戶籍資料上記載大學畢業之智識程度（見本院卷第51頁、第87頁；偵17016 卷第25頁）等犯罪之動機、目的、手段一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資警惕，期能徹底戒除毒癮。
四、於107 年7 月11日遭員警扣押之該塑膠軟管1 個，既無證據證明乃被告所有供本案施用第二級毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收，聲請簡易判決處刑意旨尚有誤會。至其此部分持有含甲基安非他命成分塑膠軟管有無成立犯罪一情，猶待檢察官另行為適法之處理，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
1 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒聲請簡易判決處刑，由檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 吳明蒼
法 官 黃鈺純上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 109 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。