臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度原簡上字第3號上 訴 人即 被 告 高延（原名高吉祥）指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮上列被告因詐欺等案件，不服本院民國108 年3 月6 日所為之10
8 年度原簡字第6 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106 年度偵字第17170 號、106 年度偵字第25048 號、106 年度偵字第26
330 號、106 年度偵字第27241 號、106 年度偵字第28171 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、高吉祥（嗣於民國106 年9 月4 日更名為高延，下稱高延）於106 年5 月2 日下午3 時20分許，明知身上並無金錢可支付乘車款項，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之單一犯意，在位於新北市○○區○○路之碧潭飯店處，攔停黃敬文駕駛之車牌號碼000-00營業用小客車，先向黃敬文佯稱：請搭載其至臺中市○○區○○路○○○ 號某工廠找其叔叔等語，致黃敬文陷於錯誤，誤認高延有支付車資款項之能力與意願，進而搭載高延至上開地址後，高延復接續佯稱：請再搭載其回新北市○○區○○路○○○ 巷巷口處，保證能找到其叔叔給付車資等語，致黃敬文持續陷於錯誤，誤認高延仍有支付車資款項之能力及意願，因而搭載高延返回新北市○○區○○路○○○ 巷附近，總計提供車資新臺幣（下同）9,585元之財產上利益。詎抵達新北市○○區○○路○○○ 巷口附近，高延下車旋不見蹤影，黃敬文遍尋無著，始知受騙而報警處理，因而查悉上情。
二、高延復另行起意，於同年11月2 日中午12時5 分許，明知身上並無金錢可支付乘車款項，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之單一犯意，在新北市○○區○○街○○○ 號前，攔停江宗伯駕駛之車牌號碼000-0000號營業用小客車，先向江宗伯佯稱：請搭載其至位於新北市○○區○○路○○○ 號之耕莘醫院等語，致江宗伯陷於錯誤，誤認高延有支付車資款項之能力及意願，進而搭載高延至上揭地址後，高延復接續佯稱：其被新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）青潭派出所（按：起訴書誤載為「清潭派出所」，下稱青潭派出所）員警找尋，員警會幫忙付款，致江宗伯持續陷於錯誤，誤認高延仍有支付車資款項之能力及意願，因而搭載高延至位於新北市○○區○○路0 段000 號之青潭派出所，共計提供車資890 元之財產上利益。嗣抵達青潭派出所後，高延仍未給付車資，員警並告知江宗伯無人電聯高延，江宗伯方知受騙而當場報警處理，始悉上情。
三、高延又於同年10月11日上午10時10分許，在陳儀浩所開設之新北市○○區○○路0 段000 號豆腐店內，見陳儀浩所有放置在該店內桌上之廠牌SAMSUNG 、序號000000000000000 號之黑色行動電話1 隻（內含SIM 卡1 張，下稱本案手機），竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁陳儀浩未及注意之際，徒手竊取之，得手後旋即離去，並將原先SIM 卡丟棄改放其個人SIM 卡予以使用（聲請簡易判決處刑書及原審判決均漏載此部分事實，爰由本院補充如上）。嗣陳儀浩於同日上午10時20分許發現本案手機遭竊，撥打本案手機門號竟直接轉入語音信箱，方報警偵辦，因而循線查悉上情。
四、高延另於同年10月15日中午12時13分許，行經新北市○○區○○路0 段00號騎樓之際，見鄭仲嘉所有、暫時停放在該處騎樓之廠牌捷安特、型號G2600 號之銀色自行車1 輛（價值約4,000 至5,000 元，並未上鎖，下稱本案自行車），竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁無人注意之際，徒手竊取之，竊得後旋即騎乘離開現場。嗣鄭仲嘉於同日中午12時15分許發現遭竊、報警處理，經員警調取附近監視器錄影畫面，始知上情。
五、高延與蔡咸唯於106 年10月9 日凌晨2 時21分許，行經新北市○○區○○路0 段000 ○0 號前，見吳政夫所有停放於該址之廠牌TOYOTA、車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱本案車輛）並未上鎖，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，徒手拿取吳政夫放置在該車內之鑰匙發動引擎後，竊取本案車輛並駛離現場。嗣吳政夫於同日上午7 時許發現遭竊，因而報警處理，循線查悉上情。
六、案經黃敬文、江宗伯、陳儀浩、鄭仲嘉訴由新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按第二審被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，此對簡易判決處刑不服而上訴者亦得準用之，可觀刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項即明。
本案被告高延經本院合法傳喚卻無正當理由不到庭一情，有本院送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及個人戶籍資料查詢結果等附卷可稽（見本院108 年度原簡上字第3 號卷，下稱本院卷，第155 頁至第157 頁、第177 頁至第192 頁），爰依首揭規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序中並未爭執而同意作為證據使用（見本院卷第137 頁），且至言詞辯論終結前未曾聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並
無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承為如事實欄至、至所示之詐欺得利、竊盜等犯行，並坦承確於106 年10月11日上午10時10分許，在新北市○○區○○路0 段000 號之處取得本案手機，惟矢口否認就事實欄涉犯竊盜之犯行，辯稱：其當日係在該址停放之車輛旁拾獲本案手機，該址人來來往往無法確認應交予何人，本欲拿取派出所處理，未料告訴人陳儀浩在旁就質疑其為何拿本案手機而報警，員警因而以竊盜送件，其既無竊盜之犯意與犯行，應不成立竊盜罪，僅因「時間差」被論以竊盜罪，有所不服，且被告為原住民，因經濟狀況不佳一時失慮觸犯本案犯行，惟被告不法所得非鉅，犯後態度良好，請從輕量刑云云（見本院卷第13頁至第15頁、第134 頁、第203 頁至第206 頁）。
二、本院認定被告如事實欄至、至所示犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院中均
坦承不諱（見臺北地檢106 年度偵字第17170 號卷，下稱偵17170 卷，第37頁至第39頁；本院107 年度原易字第8 號卷一，下稱原易卷一，第43頁至第45頁、自88頁至第91頁、第
166 頁至第167 頁、第256 頁至第257 頁；本院107 年度原易字第8 號卷二，下稱原易卷二，第52頁至第53頁；本院卷第133 頁至第140 頁），核與證人即告訴人黃敬文於警詢及偵訊中之證述相當（見偵17170 卷第2 頁至第4 頁背面、第25頁至同頁背面），並有計程車乘車車資證明、告訴人黃敬文新店分局指認犯罪嫌疑人紀錄表等附卷可稽（見偵17170卷第11頁、第8 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈡事實欄所示犯罪事實，則據被告於警詢、偵訊及本院中均
供承在案（見臺北地檢106 年度偵字第26330 號卷，下稱偵26330 卷，第4 頁至第6 頁背面、第27頁至第28頁；偵1717
0 卷第37頁至第39頁；本院107 年度原易字第8 號卷一，下稱原易卷一，第43頁至第45頁、自88頁至第91頁、第166 頁至第167 頁、第256 頁至第257 頁；本院107 年度原易字第
8 號卷二，下稱原易卷二，第52頁至第53頁；本院卷第133頁至第140 頁），核與證人即告訴人江宗伯於警詢及偵訊中之證述相同（見偵26330 卷第7 頁至第8 頁、第40頁至同頁背面），並有計程車乘車車資證明、告訴人江宗伯新店分局相片影像資料查詢結果指認等在卷可參（見偵26330 卷第18頁至第19頁、第23頁），可徵被告之任意性自白與事實相當，得採為認定事實之依據。
㈢事實欄所示犯罪事實，業由被告於警詢、偵訊及本院中均
坦承在卷（見臺北地檢106 年度偵字第28171 號卷，下稱偵28171 卷，第2 頁至第3 頁背面、第33頁；偵17170 卷第37頁至第39頁），核與證人即告訴人鄭仲嘉於警詢及偵訊中之證述相合（見偵28171 卷第4 頁至第6 頁背面、第29頁、第33頁；偵17170 卷第38頁反面），並有現場監視錄影翻拍影像資料及查證照片等存卷可考（見偵28171 卷第7 頁至第13頁），堪謂被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之憑據。
㈣事實欄所示犯罪事實，已經被告於本院中供承不諱（見原
易卷一第256 頁至第257 頁；原易卷二第52頁至第53頁；本院卷一第133 頁至第140 頁），核與證人即同案被告蔡咸唯於警詢、偵訊及本院中之證述、證人即被害人吳政夫於警詢及偵訊中之證言相符（見臺北地檢106 年度偵字第25048 號卷，下稱偵25048 卷，第3 頁至第5 頁、第8 頁、第49頁至同頁背面、第63頁至第64頁；原易卷一第175 頁；原易卷二第91頁背面至第93頁、第94頁至第95頁），復有現場監視錄影翻拍影像資料、贓物認領保管單，及被害人吳政夫行照影本等在卷可查（見偵25048 卷第9 頁至同頁背面、第16頁至第17頁），是被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈤起訴意旨固載事實欄前往地點係「清潭派出所」，然觀被
告與證人即告訴人江宗伯警詢筆錄，顯係在「青潭派出所」為詢問（見偵26330 卷第4 頁至第8 頁），是此部分容有誤會，故由本院逕予更正如上。準此，事實欄至、至事實事證明確，本案被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、本院認定被告如事實欄所示犯罪事實所憑之證據及理由：㈠首查，被告於106 年10月11日上午10時10分許，在新北市○
○區○○路0 段000 號址處取得本案手機等節，為被告所不爭（見本院卷第135 頁），核與證人即告訴人陳儀浩於警詢中之證述內容相當（見臺北地檢106 年度偵字第27241 號卷，下稱偵27241 卷，第11頁至第12頁），並有自願接受搜索同意書、新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查證照片等附卷足憑（見偵27241 卷第13頁至第15頁、第17頁至第19頁），是被告確已將本案手機置於其實力支配下，首堪認定。
㈡從而，本件應審酌者厥為：被告就事實欄所示行為，主觀上是否自己不法所有之意圖？茲論述如下：
⒈依證人即告訴人陳儀浩之證詞，及被告遭員警查獲持有本案
手機時已插入自身持有之SIM 卡等情形綜合以觀，足謂被告主觀上具有自己不法所有之意圖：
①證人即告訴人陳儀浩於警詢中證之：伊不認識被告，但曾看
過，知被告住於附近，與被告間並無仇恨、借貸關係；伊於
106 年10月11日上午10時10分許，在新北市○○區○○路0段000 號賣豆腐，當時伊將本案手機放置在桌上，穿著黑衣、灰色短褲、頭戴帽子且有刺青之被告佯稱要向伊購買豆腐，但伊於包裝時轉身，轉頭後卻發現被告離開，並於當日上午約10時20分許發現本案手機不見，向隔壁店家借用電話撥打本案手機門號竟轉入語音信箱，伊非常確定本案手機當時放在桌上，且當日從早上開店起至本案手機遭竊期間僅有被告進入伊店內，且當日下午2 時許伊於見到被告時，曾詢問被告是否拿取本案手機，但被告肯定表示並未拿取，直到伊於當日下午2 時10分至青潭派出所製作筆錄，員警於當日下午2 時20分許通知被告到案說明，並經被告同意搜索隨身包包而發現本案手機，但伊原先放置在本案手機內之SIM 卡已不見蹤影，反遭被告換上被告之SIM 卡等語（見偵27241 卷第11頁至第12頁）。輔以被告於偵訊中亦坦言：其係第一次至該址購買豆腐，其沒有錢，想向告訴人陳儀浩賒帳未果，因此有所爭執，迨其見地上有一本案手機，告訴人陳儀浩已離去，其即在店外撿到本案手機等語（見偵17170 卷第37頁背面至第38頁），足認告訴人陳儀浩與被告間僅為初識，先前確無任何恩怨糾紛，是證人即告訴人陳儀浩之證詞，應屬可採。衡情，老闆於店面經營期間，為免錯過任何訂購訊息，必定會將手機置於隨手可得之處，而非任意丟置在無法隨時接聽之店門口地上；況如被告所稱本案手機係在店門外地上乙情為真，豈有其進入豆腐店前並未看見本案手機，於向告訴人陳儀浩要求賒帳未果，告訴人陳儀浩於豆腐店營業中竟先行離去、甚未發現此情，直至被告離去時方發現本案手機而逕自取走、更換SIM 卡並使原先門號轉入語音信箱之理？是以，本案手機於案發當下，確如證人即告訴人陳儀浩所言，係放在該店內桌上，並遭被告取走一節，要無疑義。
②被告於106 年10月11日下午2 時30分許，經其同意搜索後，
員警在其隨身包包口袋內發現本案手機（原先告訴人陳儀浩
SIM 卡已不見，僅餘留被告個人SIM 卡在內）一情，有前開自願受搜索同意書、新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查證照片等在卷足考（見偵27241 卷第13頁至第15頁、第18頁至第19頁），輔以證人即告訴人陳儀浩前開關於約10分鐘即發現本案手機遭竊，撥打門號均直接轉入語音信箱，嗣於當日下午2 時許遇見被告詢問時，被告竟表示並未拿取等證言（見偵27241 卷第11頁背面至第12頁），可徵被告取得本案手機當下，旋將置於本案手機內之告訴人陳儀浩所有
SIM 卡取出，立即改放其個人使用之SIM 卡，則被告明知告訴人陳儀浩為本案手機所有人，其並無管領處分之權限，卻於告訴人陳儀浩詢問是否拿取本案手機時全然否認，更於取得僅10分鐘內即更換SIM 卡使用，益見被告於取得本案手機後，將本案手機挪為己用之不法意圖，至臻明確。
⒉被告雖以前詞為辯，然以：
①被告於警詢、偵訊及本院準備程序中前後所屬不一，難以遽信：
⑴被告先於警詢中供稱：其於106 年10月11日上午10時10分許
曾至新北市○○區○○路0 段000 號址向告訴人陳儀浩佯稱要購買豆腐，當時僅有其本人在店內，因原本要向告訴人陳儀浩賒帳未果，故在告訴人陳儀浩包裝期間離開，其於該日下午2 時許在店門口撿到本案手機後即放至隨身包包中，雖告訴人陳儀浩與其相遇時，曾詢問其是否拿取本案手機，但因其不知本案手機為告訴人陳儀浩所有，故回答並未拿取，又撿到本案手機時發現沒有SIM 卡在內，因認本案手機不錯而將其所有之SIM 卡放入本案手機內云云（見偵27241 卷第
9 頁至第10頁；偵17170 卷第37頁至第39頁）。⑵被告嗣於偵訊中供謂：其於106 年10月11日上午10時10分許
，確在新北市○○區○○路0 段000 號豆腐店內拿取本案手機，其為第一次至該店購買，因其沒有錢，想和告訴人陳儀浩賒帳未果而發生爭執，嗣其見地上有本案手機，且告訴人陳儀浩已然離去，其方在店外撿到本案手機云云（見偵1717
0 卷第37頁至第39頁）。⑶被告復於本院準備程序中供以：其當日看見店外車旁有本案
手機便撿起來，當時來來往往人很多，不知要找何人，告訴人陳儀浩走出來即質疑其為何拿本案手機、係偷本案手機，其當時在想是否為旁邊住戶所有，一直找不到人，其決定若找不到所有人就要自己拿來用，沒想到插卡試用時告訴人陳儀浩即發現，員警亦即到場云云（見本院卷第134 頁）。
⑷自被告於警詢、偵訊及本院準備程序中所言，關於取得時間
、經過與原因、告訴人陳儀浩究否在現場、取得本案手機時是否旋遭告訴人陳儀浩發現，以及取得後如何使用等細節，前後所述不一，是否可信，要屬有疑。再以，在重度仰賴人際網絡、資訊交易流通智慧型手機之現今社會情況下，苟在地上拾獲手機，大多會認乃他人重要之物而立即交付附近足以信賴之機關單位或店家，以俾迅速返還予心急如焚之失主，被告竟在告訴人陳儀浩事後詢問是否拿取本案手機時，斷然否認而非立即交付，抑或至少一同前往警局確認所有權歸屬等在在與常理相悖之作為，更與一般竊賊欲規避罪刑之行為相仿。稽之被告於原審中曾數度坦承其竊取本案手機之犯行，甚表示：其認罪，起訴書所載時間、地點均正確，告訴人陳儀浩稱返還本案手機即可等語（見原易卷一第44頁、第89頁至同頁背面、第166 頁背面、第256 頁背面；原易卷二第52頁背面至第53頁），於本院準備程序中亦未曾否認該等自白之任意性（見本院卷第137 頁），是被告所辯，應屬臨訟編造之詞，洵非可取。
②被告於上訴理由狀中雖稱原欲將本案手機拿至派出所，豈料
告訴人陳儀浩竟已報警，由警察將其帶至派出所以竊盜論罪云云，然參GOOGLE地圖搜尋結果（見本院卷第125 頁至第12
9 頁），青潭派出所即在該豆腐店址附近（門牌號碼祇相距
100 餘號），遑論被告於新店分局搜索扣押筆錄上所載斯時居所即新北市○○區○○路0 段000 巷00號與青潭派出所間走路僅需6 分鐘（見偵27241 卷第14頁背面），倘被告於10
6 年10月11日上午10時10分許拾獲本案手機，實可輕易交至派出所保管，卻捨此不為，更將本案手機中之SIM 卡丟棄改插自己SIM 卡作為己用，直至告訴人陳儀浩於當日下午2 時10分報警處理，方由員警同意搜索而查獲本案手機，據此，被告辯稱僅因「時間差」遭論以竊盜罪云云，實非可採。
㈢比對證人即告訴人陳儀浩前開證言、被告於警詢及本院準備
程序中上揭供述，以及手機持用當然多附有SIM 卡之常理，足謂被告確已丟棄告訴人陳儀浩原於本案手機內插入之SIM卡無訛，爰由本院補充事實如前。承上，被告所為如事實欄所示犯罪事實部分，事證既已明確，被告所辯應屬事後卸責之詞，要難採信，該等犯行已足認定，同應依法論科。
四、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第320 條第1 項竊盜罪業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下之罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應一刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第320 條第1 項規定，先予敘明。
㈡論罪部分⒈按刑法第339 條第2 項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為
要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1 項之範圍；亦即，詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院25年非字第119 號判例、86年度台上字第3534號判決意旨參照）。被告如事實欄至搭乘告訴人黃敬文、江宗伯之營業用小客車，因而取得前往各目的地之運輸服務，堪認取得財產上不法利益，是核被告如事實欄至所為，應均犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。
⒉被告如事實欄至所為，均係犯修正前刑法第320 條第1
項之竊盜罪。被告為如事實欄所示竊取本案手機後，復丟棄原放置在本案手機內告訴人陳儀浩之SIM 卡，改插入其自身使用之SIM 卡，而予毀損原先得以聯繫告訴人陳儀浩該手機門號之效用，惟此係行竊得手後對贓物之處分，屬不罰之後行為，僅需包括在前述竊盜犯行中一併評價，即為已足，附此敘明（原判決雖漏論述此部分，惟於判決本旨不生影響，應予補充）。
⒊被告與蔡咸唯就事實欄所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡罪數部分⒈被告以事實欄至所為詐欺得利之犯行，係於密切接近之
時間接續以不同詐術對告訴人黃敬文、江宗伯為之，使告訴人黃敬文、江宗伯搭載被告前往各處，侵害法益同一，應係出於單一犯罪決意為之，各次舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間及地點差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，而各僅論以一罪（原判決雖漏論述此部分，惟於判決本旨不生影響，應予補充）。
⒉被告所為如事實欄至所示犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重部分⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。又刑法第47條第1 項累犯加重本刑部分，不分情節，祇基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符罪刑相當原則而牴觸憲法第23條比例原則，是於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內予以修正，於修正前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。至於有關機關修正前，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775 號林俊益大法官協同意見書可資參照）。
⒉被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院101 年度審
交簡字第245 號判決有期徒刑6 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日確定（下稱前案），並於102 年9 月25日縮刑期滿徒刑執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第177 頁至第190 頁），其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告所犯前案與本案犯行法益、罪質固非相似，然被告於密切接近之期間內，自106 年5 月2 日起至同年11月2 日止，密集犯下本案共計5 罪之犯行，且其仍屬壯年，非無謀生能力，自當發揮所長，竟漠視他人財產法益而為該等犯行，可見未因前案執行完畢而有任何改善，非能矯正其嚴重之行為偏差，其對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，且依累犯加重其最低本刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依前開規定及意旨，加重其刑。
㈣對原判決之評斷及駁回被告上訴之理由：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。
⒉原審以本案被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第449 條第2
項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，修正前刑法第320 條第1 項，刑法第28條、第339 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6 款、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，審酌被告為滿足一己貪慾，分別向告訴人黃敬文、江宗伯施用詐術，騙取搭乘營業用小客車財產上利益各9,585 元、890 元，又不思以正當方式獲取財物，竊取分屬本案手機、本案自行車及本案車輛，所為實有不該，應予責難；參以被告就其犯行最終坦認犯罪，但迄今並未賠償告訴人黃敬文、江宗伯與鄭仲嘉所受損害之犯後態度，兼衡其自述國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒，暨犯罪之動機、手段、所生損害、犯罪所得財物價值、素行等一切情狀，就事實欄至所示犯行各量處有期徒刑
3 月、拘役30日、拘役50日、拘役50日、有期徒刑4 月，均諭知易科罰金折算標準，再就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑6 月、拘役部分定其應執行拘役120 日，亦諭知易科罰金折算標準；復就沒收部分說明：就事實欄至詐欺得利之犯罪所得各9,585 元、890 元因非屬有形財物而逕依刑法第38條之1 第3 項規定追徵其價額，事實、竊盜犯罪所得因本案手機、本案車輛均各由告訴人陳儀浩、被害人吳政夫取回（見偵27241 卷第17頁；偵25048 卷第16頁）而依刑法第38條之1 第5 項不予宣告沒收，事實欄竊盜所得未扣案之本案自行車應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核認事用法，並無違誤。事實欄至部分，雖原判決未及就刑法第320 條第1 項修正為新舊法比較，惟仍適用有利於被告之行為時法；另於事實欄遭被告所丟棄告訴人陳儀浩之SIM 卡，因案發迄今已距相當時日，應認已滅失而不存在，且SIM 卡可隨時辦理停話、掛失而更換，價值低微，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收，於判決本旨均不生影響，附此敘明。
⒊原審雖未及審酌被告上訴於本院時又矢口否認有事實欄竊
盜犯行之犯後態度，然經參酌被告前案前科，以及上開一切情狀，認原審就該部分量處拘役50日，並諭知1,000 元折算
1 日之易科罰金折算標準，與被告犯罪情節非不相當，且未逾越客觀上適當性、相當性及必要性之比例原則，洵屬妥適。被告上訴意旨雖謂：希望能從輕量刑云云（見本院卷第13
4 頁、第203 頁至第206 頁），惟原審認被告所涉修正前刑法第320 條第1 項竊盜罪、刑法第339 條第2 項詐欺得利罪，業已詳予敘明認定理由，本院認為原審判決實已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，則原審量刑結果核無過輕、過重或濫用裁量權限等不當情事，依首開意旨，本院自應予維持。被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官吳文琦提起公訴，由檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 吳明蒼法 官 黃鈺純上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 108 年 11 月 26 日