臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度審重訴緝字第1號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林輝宏上列被告因肅清煙毒條例案件，經檢察官提起公訴（82年度偵字第25586號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林輝宏（已受死亡宣告）、同案被告魯德海2 人共謀自泰國走私毒品，其方式為由同案被告魯德海邀集其認識之張建華、吳東明（2 人均已死亡另為不起訴處分）、同案被告楊自立、呂宗南、裴振福、劉吉雄等人，招待彼等至泰國免費旅遊及允以挾帶500 公克之毒品給予新臺幣（下同）700 元或700 公克、10萬元之代價，並由被告林輝宏先至泰國購買海洛因毒品且予分裝，嗣於民國82年10月
1 日即由同案被告魯德海代辦張建華等之人之出境手續至泰國旅遊，同年10月7 日被告林輝宏提供每顆重5 公克之毒品予同案被告呂宗南、劉吉雄、裴振福3 人吞食，每人均吞食40餘顆，3 人先於同年10月8 日搭乘飛機回國闖關走私成功，被告林輝宏復於同月8 日在泰國指示同案被告呂宗南等3人將毒品交予魯德海，復於同年月11日在泰國某飯店內將海洛因毒品20餘、30餘及12顆分別交由張建華、吳東明、同案被告楊自立吞食挾帶，惟吳東明當場即因腹痛中毒死亡，張建華、同案被告楊自立2 人於同月12日返台後，張建華亦於同日死亡，同案被告楊自立則至馬偕醫院就診後，陸續排出毒品11顆（淨重43.2公克）經警循線查獲。因認被告林輝宏與同案被告楊自立、裴振福、劉吉雄、魯德海、呂宗南均涉犯修正前懲治走私條例第2 條第1 項罪嫌及81年7 月27日修正公布之肅清煙毒條例第5 條第1 項罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第5款所謂之被告死亡，專指事實上死亡而言，並不包括宣告死亡之情形在內（最高法院74年台非字第224號判例要旨參照）。查被告經法院裁定宣告死亡，嗣經戶政事務所於89年5月1日依上開死亡宣告裁定意旨，辦理登記，此有被告個人基本資料查詢結果在卷可憑（本院108年度審重訴緝字第1號卷第13頁），惟被告係經宣告死亡，並非事實上死亡，依前開說明，核與刑事訴訟法第303條第5款之要件有違，無從為不受理之判決，先予敘明。
三、新舊法比較部分：按被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中新法修正第2條、第80條、第83條之規定，並刪除第55條後段、56條；上開修正條文中，因刑法第2條係規範新舊法比較適用之準據法，故無新舊法比較適用之問題；惟修正同法第80條、第83條延長追訴權時效期間之規定，雖均非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，屬法律有變更，應依現行刑法第2條第1項之規定加以比較適用。另關於沒收犯罪所得部分，則依104年12月30日修正後刑法第2條第2項以及刑法施行法第10 條之3第2項規定，適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。茲分別說明如下：
（一）肅清煙毒條例第5條第1項：肅清煙毒條例第5條第1項於81年7月27日修正公布為「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」，於87年5月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例，並將該規定改列於第4條第1項，並修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，該規定於98年5月20日修正公布，並提高法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。經比較行為時法、中間時法及現行法，以81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項之規定。
（二）懲治走私條例第2條第1項：懲治走私條例第2條第1項規定於81年7月29日修正公布為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，於91年6月26日修正公布，提高法定刑度為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，嗣懲治走私條例於101年6月13日修正公布，將第2條第1項修正為「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」。經比較行為時法、中間時法及現行法，以被告行為時之規定較有利於被告。
（三）共同正犯部分：94年2月2日修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法（最高法院96年度台上第1323號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照）。然本案被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正後之規定非較有利於被告。
（四）牽連犯部分：刑法第55條後段牽連犯之規定，於95年7月1日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法施行後，惟如適用舊法牽連犯，則可將所犯肅清煙毒條例第5條第1項及懲治走私條例第2條第1項等罪嫌，認定有方法結果之牽連關係，而依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定從一重適用肅清煙毒條例第5條第1項之罪，即將原屬數個犯罪之行為評價為一罪而不論以二罪，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條後段之規定，對被告較為有利。
（五）追訴權時效部分：修正後刑法第80條、第83條延長追訴權時效期間，並刪除第81條規定，以被告所涉81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項之罪而言，其法定最重本刑為死刑，依被告行為時即94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款規定，追訴權因20年不行使而消滅；若依94年2月2日修正後刑法第80條第1項第1款之規定，追訴權因30年未起訴而消滅；另94年2月2日修正後刑法第83條並將追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之事由。是經比較修正前後之規定，修正後刑法所定追訴權時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，修正後刑法之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第80條之規定。又依「擇用整體性原則」，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照，是關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之規定。亦即：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」。故於偵查或審判中，被告在逃經依法通緝，致無法開始或繼續時，其追訴權之時效，依94年2月2日修正前刑法第83條第1項、第3項之規定，應停止進行至法定追訴期間4分之1。而在偵查或審判進行時，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題。是以被告所涉之罪即81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項而言，其法定最重本刑為死刑，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款時效期間之規定，追訴權之期間為20年，再依第83條第3項停止原因何時視為消滅之規定，停止原因繼續存在之期間達5 年即視為消滅；然若依94年2月2日修正後刑法第80條第1項第1款、第83條第2項之規定計算，時效期間則增長為30 年，停止原因繼續存在之期間達7年6月始視為消滅，且關於提起公訴日至法院繫屬日期間仍不予扣除，經比較後，自以修正前之規定對被告較為有利，而適用之。
四、按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。再於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1亦有明定。查94年2月2日修正後刑法第80條第1項有關追訴權時效期間之規定，與修正前刑法第80條第1項之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較修正前後之條文，自以94年2月2日修正前修正前刑法第80條第1項之規定較有利於行為人，故本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1項之規定。而關於追訴權時效之停止進行及其期間計算，亦應一體適用修正前刑法第80條第2項、第83條之規定。又案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，亦經司法院大法官會議釋字第138號解釋在案。
五、查本件被告被訴涉犯81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項之罪嫌，其最重法定本刑為死刑，而其追訴權時效期間，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款規定為20年，被告因逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4分之1，合計為25年。次查，本案被告之犯罪行為終了日為82年10月12日，且經檢察官於82年10月26日開始偵查，然因被告逃匿，經本院於83 年5月6日發布通緝，致審判之程序不能繼續等情，此有本院82年北院刑勤緝字第645號通緝書在卷可參，並經本院依職權調閱82年度重訴字第69號全卷核閱無誤。而依上開釋字第138號解釋意旨，自82年10月26日檢察官開始實施偵查至83 年5月6日發布通緝，共6月12日；另自82年12月7日檢察官提起公訴日至82年12月14日本院繫屬日，共8日則應予扣除。是經此計算，本件之追訴權時效應於108年4月16日完成，揆諸前揭說明，本件時效應已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
六、本案提起公訴部分既經本院為免訴之諭知，則臺灣臺北地方檢察署檢察官以83年度偵字第1959號移送併辦部分自與本案部分不生事實上或裁判上之一罪關係，本院無從併案審理，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 呂政燁
法 官 余欣璇法 官 周泰德上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 108 年 4 月 26 日