臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第236號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 徐詹佑上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵緝字第
199 號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分徐詹佑犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰肆拾參萬陸仟參佰捌拾玖元，追徵其價額。
事 實
一、徐詹佑於民國102 年間，知悉其自身經濟財務狀況不佳，復無開設「東鯨灣海鮮餐廳」熱炒店（下稱「東鯨灣餐廳」）之意願及能力，竟分別為下列犯行：
㈠緣其經蔣博文即蔣鳳林之子之介紹，與蔣鳳林相識。其因知
悉蔣鳳林具一定財產及資力，為供己身花用，詎意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及詐欺得利之單一犯意，自102年3 月間起至同年9 月底止，接續向蔣鳳林佯稱：其計畫在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號《下稱復興南路店面》開設「東鯨灣餐廳」《前身為「蝦鎮生猛海鮮餐廳」，下稱「蝦鎮餐廳」》），且與大陸地區旅行社配合，每日可安排數百名旅客前來用餐，前景看好，希望蔣鳳林可入股投資、協助順利開立云云，致蔣鳳林陷於錯誤，誤認徐詹佑確有開設「東鯨灣餐廳」之能力及意願，遂同意投資，陸續依徐詹佑所稱如附表告知所需項目欄所示各式金錢需求項目，以自身存款、位於臺北市○○區○○街○○○ 號3 樓之不動產（下稱告訴人蔣鳳林不動產）向銀行設定抵押貸款，甚或向地下錢莊借貸等方式調集資金，而於如附表交付時間，交付如附表交付金額欄所示款項共計新臺幣（下同）1,208 萬7,06
1 元予徐詹佑。徐詹佑另承接上開犯意，明知無繳納貸款之能力及意願，仍於同年5 月間，向蔣鳳林佯稱：因開立「東鯨灣餐廳」，有購買食材、備料及聯繫籌措事宜等需求，為求便捷且給予客戶良好印象，欲購買車輛使用，惟因其無法以個人名義辦理車貸，需借用蔣鳳林名義，以分期付款方式購買車輛，其會如期繳納車貸云云，並拿出部分現金表示將作為頭期款使用，致蔣鳳林陷於錯誤，誤認徐詹佑係為經營「東鯨灣餐廳」而有購車需求，且確有繳付貸款之能力及意願，伊僅需出具名義辦理車貸即可，而與徐詹佑於102 年5月23日，同至址設臺北市○○區○○路0 段0 號之九和汽車股份有限公司（下稱九和公司）福特營業所，以蔣鳳林個人名義，與九和公司、和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）簽立動產擔保附條件買賣契約書，以71萬9,000 元，向九和公司購買車牌號碼000-0000號、型式J87R -AMA 、車身號碼D2A08619F 號之自用小客貨車1 輛（下稱本案車輛），而由蔣鳳林向和潤公司約定借款64萬元，自102 年5 月23日起至107 年5 月23日止，每月給付1 萬1,932 元（含年息4.5%之利息），共應給付71萬5,920 元之分期總價，遂由和潤公司逕自支付剩餘64萬元車貸予九和公司，使徐詹佑受有免除本應負擔車輛分期共計71萬5,920 元之利益（起訴書漏未提及車貸之詐欺得利犯行，然因與前開詐欺取財犯行應具想像競合之裁判上一罪關係，遂由本院逕予補充如前）。
㈡復另行起意，於102 年5 月間，意圖為自己不法之所有，基
於詐欺取財之犯意，向蔣博文佯稱：為能順利開設「東鯨灣餐廳」，除蔣鳳林外，希望蔣博文亦可入股投資，經營有成即可成為股東云云，致蔣博文陷於錯誤，誤認徐詹佑確有開設「東鯨灣餐廳」之能力及意願，遂同意投資，並於102 年
5 月29日晚上9 時許，相約在址設臺北市○○區○○路0 段00巷0 號之家樂福南港店內，以刷卡方式購買22萬元禮物卡後交予徐詹佑，徐詹佑再當場兌換成22萬元現金後收受之。
㈢迨徐詹佑取得蔣鳳林、蔣博文提供之款項，以及本案車輛後
，徐詹佑並未如期成立「東鯨灣餐廳」，於蔣鳳林多次聯繫、催討時，徐詹佑多以未能順利承租、尚須更多資金等藉口推託、要求，或提供來源不明之使用合作協議、簽立本票及借、收據，抑或返還小額款項、繳納些許車貸，使蔣鳳林仍對徐詹佑必將開立「東鯨灣餐廳」一事堅信不疑，故而持續投入資金。終因徐詹佑遲未具體說明相關投資內容及進度，亦未交代金錢下落，更僅繳納前6 期車貸共7 萬1,592 元即不予聞問，經蔣鳳林、蔣博文輾轉查詢原定開設「東鯨灣餐廳」之承租地點、徐詹佑所稱會變賣用以償還款項之不動產地址，均無所獲，始悉上情。
二、案經蔣鳳林訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉，暨蔣博文告訴臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之5 第1 項自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告徐詹佑於本院審理中並未爭執證據能力而同意作為證據使用（見本院108 年度易字第236 號卷二，下稱本院卷二，第164 頁），本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認確曾以開設「東鯨灣餐廳」為由，邀約告訴人蔣鳳林、蔣博文入股投資，以如附表徐詹佑告知所需項目欄所示名目，陸續獲取告訴人蔣鳳林所給付共計1,208 萬7,061 元，復由告訴人蔣鳳林以個人名義，與九和公司、和潤公司簽立動產擔保附條件買賣契約書，由告訴人蔣鳳林向和潤公司約定借款64萬元，自102 年5 月23日起至107 年5月23日止，每月給付1 萬1,932 元（共應給付71萬5,920 元之分期總價），而向九和公司購買本案車輛交予被告，使被告受有免除本應負擔車輛分期借款共計71萬5,920 元之利益，卻僅繳納6 期車貸；復取得告訴人蔣博文所付22萬元作為股款等事實，然矢口否認有何詐欺取財及詐欺得利之犯行，辯稱：其並未欺騙告訴人蔣鳳林與蔣博文，其自99年至100年間在遼寧街附近開設熱炒店，嗣因房東收回房屋而關店，當時經濟狀況不佳，仍想開設熱炒店，在某日在通化街認識告訴人蔣博文並借些許款項，進而認識告訴人蔣鳳林，與告訴人蔣鳳林相談甚歡，又因桃園友人邱鴻傑亦肯定其料理能力，遂決定擔任總策劃籌措較大型之投資，並曾找房屋仲介斡旋、委由設計公司繪製設計圖等；案發當時因發生一些事情，如未能承租到理想開店地點而未能開設及申請營業執照，確有一些錢並未使用在投資「東鯨灣餐廳」上，但當時每日均與告訴人蔣鳳林一起行動，告訴人蔣博文係欲入股卻無22萬元現金，方以購買禮物卡方式轉為現金交付，其於未能開設餐廳時，已告知告訴人蔣鳳林、蔣博文將於102 年10月、11月至大陸地區考察配合旅行社及轉投資，然因告訴人蔣鳳林稱無法前往大陸，方由其一人前往，其現已在大陸地區開設餐廳及旅行社，但因資金均在大陸地區，尚須時間處理還款；至本案車輛確係由告訴人蔣鳳林名義貸款，其曾繳納
6 期車貸，當時係因要順利添購食材、找尋合適店面而購買，但因嗣無法繳納貸款而被和潤公司回收車輛云云（見本院
108 年度審易字第212 號，下稱審易卷，第173 頁至第175頁；本院108 年度易字第236 號卷一，下稱本院卷一，第81頁至第85頁；本院卷二第159 頁至第165 頁、第229 頁至第
239 頁、第417 頁至第440 頁）。
二、首查，被告自102 年3 月間起至同年9 月底止，陸續以如附表告知所需項目欄所示各式金錢需求項目為由，使告訴人蔣鳳林交付共計1,208 萬7,061 元之現金，並於102 年5 月間以告訴人蔣鳳林之名義，與九和公司、和潤公司簽立動產擔保附條件買賣契約書，由告訴人蔣鳳林出名向和潤公司約定借款64萬元，自102 年5 月23日起至107 年5 月23日止，每月應給付1 萬1,932 元（共應給付71萬5,920 元之分期總價），而向九和公司購買本案車輛交予被告，使被告受有免除本應負擔車輛分期借款共計71萬5,920 元之利益，復取得告訴人蔣博文所付22萬元之股款等節，為被告所不爭（見本院卷二第160 頁至第162 頁），核與證人即告訴人蔣鳳林與蔣博文於警詢、偵查及本院與另案中之證述、證人即另案被告李承淯（業經臺北地檢檢察官以105 年度偵續一字第64號不起訴處分確定）於偵查中之證述、證人即和潤公司員工馬群超於另案中之證述、證人即九和公司員工潘小慧於另案中之證述，及證人即同樣投資熱炒店之邱鴻傑、劉奕辰於另案中之證述內容相當（見新北地檢103 年度偵字第18540 號卷，下稱偵18540 卷，第4 頁至第8 頁背面、第77頁至同頁背面；臺北地檢103 年度偵字第17459 號卷，下稱偵17459 卷，第12頁至第14頁背面、第105 頁至第106 頁；臺北地檢104年度調偵字第488 號卷，下稱調偵488 卷，第9 頁至同頁背面；臺北地檢106 年度調偵緝字第242 號卷，下稱調偵緝24
2 卷，第193 頁至第197 頁；臺北地檢107 年度調偵緝字第
199 號卷，下稱調偵緝199 卷，第29頁至第32頁、第61頁至第67頁、第71頁至第80頁、第83頁至第87頁；臺北地檢104年度他字第8773號卷，下稱他8773卷，第37頁至第39頁；臺灣桃園地方檢察署《下稱桃園地檢》102 年度他字第7248號卷，下稱他7248卷，第3 頁至第4 頁、第19頁至第22頁、第31頁至第34頁、第58頁至第61頁；桃園地檢103 年度偵字第22626 號卷，下稱偵22626 卷，第15頁至第20頁；本院卷二第159 頁至第165 頁、第229 頁至第239 頁、第281 頁至第
285 頁；桃園地檢107 年度調偵字第1720號卷，下稱調偵1720卷，第27頁至第28頁背面；臺灣桃園地方法院《下稱桃園地院》108 年度易字第383 號卷，下稱易383 卷，第125 頁至第195 頁；本院105 年度北簡字第5787號卷，下稱北簡5787卷，第116 頁至第118 頁背面、第130 頁至第132 頁），復有告訴人蔣鳳林所有兆豐國際商業銀行安和分行帳號00000000000 號帳戶存摺封面及明細、被告開立之本票數張、入股借款契約、告訴人蔣博文刷卡簽單、本案車輛車貸郵政劃撥儲金存款收據、本案車輛罰單、臺北市交通事件裁決所違反道路交通管理事件裁決書、臺北市交通事件裁決所103 年
8 月17日北市裁申字第10338830000 號函、萬鑫國際當鋪當票單、不動產買賣契約書、本票、抵押權與預告登記設定資料、東鯨灣餐飲股份有限公司股東合約書、借據、兆豐商銀國內匯款聲請書（兼取款憑條）、彭鴻俊簽收文件、被告與告訴人蔣鳳林間手機簡訊擷圖、本案車輛車輛詳細報表、陸客來臺餐廳使用合作協議、告訴人蔣鳳林手寫入股紀錄表單、被告開立之本票及借款契約書、告訴人蔣鳳林不動產異動索引暨登記謄本、和潤公司動產擔保附條件買賣契約書、和潤公司民事本票裁定聲請狀暨分期車輛身分證影本、告訴人蔣鳳林本票、本院104 年度司執字第42970 號債權憑證、催繳通知函、郵政劃撥儲金存款收據、「東鯨灣餐廳」入股草稿、李承淯與告訴人蔣鳳林配偶余光華間LINE對話紀錄擷圖、本票與借據、本院105 年11月8 日北院隆105 司執天字第000000、118338號債權憑證、107 年7 月16日北院忠107 司執天字第65003 號債權憑證、匯款申請書兼取款憑條、歸還文件紀錄表、代書名片、告訴人蔣鳳林「東鯨灣餐廳」名片、臺北市大安地政事務所108 年11月4 日北市大地籍字第1087016863號函暨土地登記謄本、和潤公司107 年11月7 日陳報狀暨檢附九和汽車（股）新車訂購合約書、動產擔保附條件買賣契約書、分期繳款明細、拍賣車輛紀錄、不足額回收明細等附卷可稽（見偵17459 卷第33頁至第84頁、第93頁至第100 頁；偵18540 卷第22頁、第30頁至第41頁、第85頁；北簡5787卷第4 頁至第7 頁反面、第12頁至第19頁、第36頁至第38頁、第86頁至第96頁、第104 頁、第108 頁至第110頁、第119 頁、第123 頁至第127 頁、第133 頁至第135 頁；臺北地檢105 年度偵續字第235 號卷，下稱偵續235 卷，第8 頁至第11頁、第15頁至第19頁、第36頁至第37頁；本院卷二第197 頁至第213 頁、第241 頁、第291 頁至第295 頁、第327 頁至第376 頁、第377 頁至第390 頁），是此部分事實，自堪信為真，首予認定。
三、從而，本件應審酌者厥為：被告有無施以詐術使告訴人蔣鳳林、蔣博文陷於錯誤？被告於主觀上有無不法所有意圖之詐欺取財及詐欺得利犯意？茲分述如下：
㈠按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其成立固以行為人有
施用詐術之行為為必要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院97年度台上字第5489號判決意旨參照）；另所謂陷於錯誤，係指任一不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使被害人對於締約之基礎事實認知產生錯誤評估，而影響意思表示之正確決定而言。
㈡依下列各證人等證述內容，並與相關證據資料互為勾稽，可
悉被告自102 年3 月起迄今，毫無籌備、開設「東鯨灣餐廳」之相關作為，而僅係以此為名目向告訴人蔣鳳林、蔣博文施以詐術：
⒈據證人即告訴人蔣鳳林、蔣博文、李承淯、邱鴻傑、劉奕辰
、馬群超及潘小慧之證述，可悉被告自102 年3 月起至102年12月底止，從未提出開設「東鯨灣餐廳」相關進度之證明，反係對不同投資者給予不同投資理由之說詞：
①證人即告訴人蔣鳳林於警詢、偵查、本院及另案中證稱：伊
於102 年3 月底因告訴人蔣博文介紹而與被告認識，被告於
102 年3 月21日晚上9 時許與伊見面，表示計畫開設熱炒店並募集股東，宣稱一定賺錢，數日後復帶伊至某熱炒店宣稱該店老闆即為股東之一，又因知悉邱鴻傑已入股，伊遂而同意入股，而於102 年4 月1 日交付50萬元並簽立入股同意書；一開始被告稱預定資本額500 萬元、名稱為「蝦鎮餐廳」，但嗣表示將擴大資本額至900 萬元、名稱為「東鯨灣餐廳」，伊全數認3 股共150 萬元，並曾與被告陸續看過建國北路店面、復興南路店面、仁愛路店面及安和路店面，當時即討論在臺北開店，未曾提及桃園，預定於102 年8 月15日開幕，然被告迭向伊要求給付店面斡旋金、押租金、招牌預付款，稱如未交付將無法順利承租復興南路店面，甚表示須與更多大陸旅行社簽約招攬陸客而要交際費與簽約金，其間曾找李承淯拿取雄獅旅行社接待旅客之餐廳文件，或於102 年
7 月間提供陸客來臺餐廳使用協議等文件，使伊相信「東鯨灣餐廳」確能順利開立賺錢，被告又慫恿伊將不動產向地下錢莊抵押借貸，表示事後會將名下2 間不動產變賣還款，伊遂陸續交付如附表所示款項；被告復稱因開立「東鯨灣餐廳」，有購買食材、備料及與客戶接洽之需求，欲以伊名義申辦車貸購買車輛，被告將會負責分期繳納款項，伊遂於102年5 月23日至臺北市○○區○○路0 段0 號九和公司簽署動產擔保附條件買賣契約書購買本案車輛，由伊出名向和潤公司借款64萬元，每月給付1 萬1,932 元、共71萬5,920 元之分期總價，和潤公司則逕予給付64萬元予九和公司，關於車輛之型號、廠牌均係被告選好後帶伊簽立資料，伊僅負責出名借款，惟被告僅繳納半年分期款項後即未再繳付，甚向和潤公司表示本案車輛係登記為何人姓名即找該人要錢；又被告本稱「東鯨灣餐廳」將於102 年8 月15日開幕，卻遲未將上開店面租賃契約、營利事業登記證交予伊閱覽，伊嗣查證始發現被告所謂「名下2 間不動產」之地址均無房產，被告亦未將資金實際投入至承租復興南路店面、給付設計公司費用，被告原於102 年7 月間宣稱復興南路店面將被醫美診所租走而要伊給付押租金等費用，然現承租者並非醫美診所，且被告屢屢拿取斡旋金，但未順利承租後仍未返還，伊更未曾與復興南路店面房東見面，安和路店面房東於102 年9 月底聯繫伊是否承租，伊方知無人詢問承租事宜，遑論支付斡旋金；被告所稱前往大陸旅行社簽約之行程實係與女友玩樂，因本要求伊一同前往大陸與旅行社接洽，共有102 年7 月、8 月及9 月各一次，惟伊辦好臺胞證後，被告復告知伊可不用去，由被告與李承淯一同前往即可，且被告祇提及與大陸旅行社簽約帶陸客團至「東鯨灣餐廳」用餐，並未討論投資大陸餐廳甚至其他投資事宜，伊直到對被告提告後，被告方稱資金拿去開設大陸餐廳；另被告原表示陸客來臺餐廳使用合作協議係李承淯簽立，事後又改口稱係自己簽署等語（見偵18540 卷第4 頁至第8 頁背面、第77頁至同頁背面；他7248卷第58頁至第60頁；偵17459 卷第12頁至第14頁背面；偵22626 卷第17頁至第20頁；他8773卷第37頁背面至第39頁；調偵緝199 卷第29頁至第32頁、第71頁至第74頁；調偵緝
242 卷第193 頁至第197 頁；易383 卷第147 頁至第160 頁；本院卷二第164 頁至第165 頁、第229 頁至第238 頁、第
281 頁至第285 頁、第419 頁至第421 頁）。②證人即告訴人蔣博文於警詢、偵查、本院及另案中證之：伊
於開發業務時認識被告，被告邀伊投資位於桃園之「蝦鎮餐廳」，約過1 個月左右改成「東鯨灣餐廳」並預計開設在臺北，伊與被告因宗教相同，且認被告僅係一時創業失敗，遂相信被告，並將此機會告知告訴人蔣鳳林，故告訴人蔣鳳林即與被告接洽，伊則因斯時經濟能力尚屬未佳，無法拿出現金，故被告帶伊於102 年5 月29日至家樂福南港店刷卡購買共計22萬元之禮物卡後，兌換成22萬元現金予被告；因被告稱有桃園地區、臺北地區房地產之資力，要求告訴人蔣鳳林繼續投資，且表示伊係年輕人不懂事，未告知、說明開店事宜，全與告訴人蔣鳳林聯繫，然最終「蝦鎮餐廳」、「東鯨灣餐廳」均未成立，伊與告訴人蔣鳳林查詢商業登記、店面開設及裝潢結果，均無下文等語（見偵17459 卷第12頁至第14頁背面；他7248卷第58頁至第60頁；調偵488 卷第9 頁至同頁背面；調偵緝199 卷第51頁至第55頁、第71頁至第74頁；偵22626 卷第15頁至第20頁；本院卷二第165 頁）。
③證人李承淯於偵查中證謂：伊於旅行社任職，於101 年或10
2 年間知悉被告欲開設熱炒店作為陸客來臺團體餐廳，但伊不清楚資金來源，被告曾與伊相約於102 年6 月間見面拿取非屬保密等級之陸客餐廳團體餐廳名冊，順便償還先前向伊借款之2 萬元，當時有一人（按：即告訴人蔣鳳林，下逕稱告訴人蔣鳳林）搭載被告前來；嗣被告曾於聚餐時攜同告訴人蔣鳳林、蔣博文到場，被告斯時提到欲開設熱炒店，伊曾考慮入股，然當時並未向告訴人蔣鳳林告知伊已入股，且事後被告稱一股要300 萬元，伊便決定不予投資；伊甚少與告訴人蔣鳳林討論或聊天，又該段期間被告經常向伊以3,000元、5,000 元周轉現金，伊未曾知悉被告要去大陸地區簽署協議書，偵18540 卷第30頁至第41頁陸客來臺餐廳使用合作協議上之旅行社確為大陸知名旅行社，但伊未帶被告前往簽署合約，或向伊要過相關合作協議合約範本，被告本身應無可去大陸地區簽署協議之管道，被告於本案偵查中前往大陸後，被告之父曾委請伊幫忙匯款予被告，因被告表示缺錢，稱手機與皮包被搶、要看醫生等語（見調偵緝199 卷第65頁至第67頁、第76頁至第80頁、第84頁至第86頁；他8773卷第38頁至同頁背面）。
④證人邱鴻傑於另案中證稱：伊與被告等共5 人於102 年2 月
間本簽立合夥契約，欲在桃園開立「蝦鎮餐廳」快炒店，當時每股30萬元，後被告改稱部分股東退股，改至臺北開立「東鯨灣餐廳」，變為每股50萬元，因被告曾於102 年5 、6月間同告訴人蔣鳳林與伊見面，表示要在復興南路店面開設熱炒店，已預付押租金120 萬元簽約、確定即將開店，甚稱股東資金已全數匯入，故伊自102 年2 月起至同年5 月間陸續以現金或匯款方式交款共50萬元予被告，被告亦曾簽立本票1 紙作為擔保；但伊於投資期間僅見過蝦鎮合夥合約書，毫無預算書或企畫書，且於102 年5 、6 月間二度前往復興南路店面，但鐵門均屬關閉，無法得知內部有無裝潢，伊從未與該店面房東見面或觀覽過租賃契約，嗣於102 年7 月底獲告訴人蔣鳳林告知復興南路店面承租予他人之訊息，而伊亦不知其他股東資金是否到位，更發現被告似未將投資款用於快炒店開設、成立公司，亦未開設聯名帳戶，復未提出所謂將資金投入機器設備之證據，伊詢問附近店家，始知復興南路店面之房東實不承租予餐廳使用，因而得知受騙，遂於
102 年8 、9 月間要求被告退款，並詢問何以當時告知要開店且現正裝潢，惟被告僅稱未能承租，需由會計作業1 週，於102 年9 月底方能返還云云，然未解釋為何未能承租復興南路店面，迄今尚分文未還，又未說明相關資金流向，遑論告知要將款項挪至大陸地區開設餐廳等投資計畫，被告自始自終僅提過「東鯨灣餐廳」可與陸客團合作、與大陸旅行社簽約將陸客團帶至「東鯨灣餐廳」用餐，伊直至提告後始知被告稱將資金用至大陸餐廳投資，覺得從頭到尾都是騙局，因一開始被告稱會將全數款項集中在聯名帳戶內，但不清楚被告有無成立等語（見他7248卷第3 頁至第4 頁、第19頁至第22頁、第31頁至第34頁、第70頁；偵22626 卷第16頁至第17頁、第46頁至第47頁；易383 卷第125 頁至第147 頁）。
⑤證人劉奕辰於另案中證之：伊於102 年10月底因玩網路遊戲
認識被告，被告曾邀約伊投資「東鯨灣餐廳」，伊即支付26萬元予被告，然支付股款後被告祇拍一簡陋平面圖予伊，事後並稱廠商跳票無法順利施工，且被告告知係在臺北市○○區○○○路○○○ 號設立餐飲店，伊至現場僅見出租店面布條等語（見他7248卷第58頁至第61頁）。
⑥證人馬群超於另案中證以：伊乃和潤公司員工，告訴人蔣鳳
林於102 年5 月23日在臺北市○○區○○路0 段0 號福特營業所簽立附條件買賣動產擔保書時，伊、業務潘小慧及告訴人蔣鳳林友人均在場，當時係以告訴人蔣鳳林名義購買本案車輛，不清楚告訴人蔣鳳林友人有無表示意見，伊僅係到場給予簽約，嗣因車貸未按期繳納，伊曾電聯告訴人蔣鳳林，亦因告訴人蔣鳳林告知友人電話而撥打聯繫等語（見北簡5787卷第117 頁至第118 頁背面）。
⑦證人潘小慧於另案中證稱：伊任職於九和公司擔任福特汽車
銷售業務，倘客戶有分期買車需求會與和潤公司合作，告訴人蔣鳳林曾向伊買過車，然當時主要聯絡者姓徐（按：即被告，下逕稱被告），動產擔保附條件買賣契約書係由告訴人蔣鳳林簽立，告訴人蔣鳳林與被告表示要合作開餐廳，然伊在現場時明顯感覺告訴人蔣鳳林並非本案車輛實際使用人，被告感覺不是那麼老實，講話較為臭屁，表示在東區請法國設計師裝潢開熱炒店，本案車輛係作為公司使用，伊認被告信用有問題，故以告訴人蔣鳳林名義辦理貸款，又因信用審核緣故，而由和潤公司辦理貸款，交車當日係告訴人蔣鳳林與被告一同前來，由被告開車等語（見北簡5787卷第130 頁至第132 頁背面）。
⑧依證人蔣鳳林、蔣博文、李承淯、邱鴻傑與劉奕辰前揭證述
內容，可悉被告於102 年間雖對伊等多次表示欲開設快炒店而募集資金，然就預定開設地點（桃園或臺北、復興南路店面或德行西路一帶）、資本額（300 萬元或500 萬元）、每股資金（30萬元、50萬元甚或300 萬元）、相關進度（順利承租與否及設計裝潢進度）等細節，所述實有不一，即便股東屢屢要求提出相關營利事業登記證、租賃契約等書面資料，仍以各種理由推託而未予閱覽，更未詳予交代眾人資金之去向，且經證人蔣鳳林、蔣博文、邱鴻傑與劉奕辰多方查證後，均直指「東鯨灣餐廳」毫無實際向房東接洽承租、向設計公司委請設計甚裝潢等事實，殆無疑義。參酌證人馬群超、潘小慧上開證言，益徵本案車輛實為被告所欲購買及使用，僅先由告訴人蔣鳳林以自身名義向和潤公司申辦分期貸款無訛，又被告告以潘小慧關於熱炒店之裝潢及進度，更與向告訴人蔣鳳林所述內容南轅北轍。被告祇泛稱證人潘小慧前開證言所述有出入，因係初期欲先以被告名義購買，然查詢後發現其無法貸款，故找告訴人蔣鳳林以「東鯨灣餐廳」要車而購買云云（見本院卷二第423 頁），但無相關證明，且被告前開供詞反見其確無辦理貸款之能力，更正因其無法辦理貸款，方找尋信用性較佳之告訴人蔣鳳林為其出名辦理車貸，益彰甚明。是以，顯知被告自102 年年初首向邱鴻傑提及開設熱炒店時起，至102 年10月底止最終向劉奕辰邀約投資「東鯨灣餐廳」時止，均乏「東鯨灣餐廳」開設之相關進度，被告歷來向邱鴻傑、告訴人蔣鳳林與蔣博文、劉奕辰所言，永遠以將開設「蝦鎮餐廳」、「東鯨灣餐廳」等熱炒店名目為由，鼓吹、邀約其等投資、提供金錢，毫無隨時間經過，逐步提出具體實際進度、作為予伊等確認、討論等節，先予認定。
⒉查被告自102 年3 月起至同年12月止，僅於同年3 月5 日給
付3,000 元，提供簽名委任書及身分證影本委請會計師事務所協助預查「蝦鎮有限公司」公司名稱並核准保留，卻未回覆任何資料收集表或其他文件，嗣各於同年3 月29日、6 月21日、103 年4 月8 日再度要求重新查名含「蝦里格有限公司」、「東鯨灣餐飲有限公司」在內公司名稱共4 次，然終因被告未提供其他必要資料，超過公司名稱保留期限，未能完成公司設立：又被告曾向大砌誠石空間設計有限公司（下稱大砌誠石公司）初步詢問設計事宜，然未正式簽約委託繪製相關設計圖工作，故無任何設計及簽約資料；另被告遲至
103 年4 月9 日方以「東鯨灣餐飲有限公司籌備處徐詹佑」名義，向國泰世華商業銀行光華分行開立帳號000000000000號帳戶（下稱東鯨灣帳戶），且僅於開立當日存入1,000 元，迄無存入其餘款項，再被告自101 年起至107 年起，其年度綜合所得幾無變化，除於101 年及104 年間曾有年約20餘萬元之薪資或營利所得外，名下僅有3 部汽車，別無任何利息所得以確認告訴人蔣鳳林與蔣博文、邱鴻傑、劉奕辰給付之金錢去向等節，有東鯨灣餐飲有限公司公司名稱及所營事業登記預查核定書、捷瑞會計師事務所表格、蝦鎮有限公司公司名稱及所營事業登記預查核定書、捷瑞會計師事務所表格與委任書、東鯨灣帳戶存摺封面、公司名稱及所營事業登記預查核定書、國泰世華商業銀行光華分行103 年8 月20日（103 ）國世光華字第1030000035號函暨東鯨灣帳戶歷史交易明細、捷瑞會計師事務所108 年10月1 日函文、大砌誠石公司108 年10月21日函文，及被告稅務電子閘門財產所得調件明細表等在卷可徵（見他7248卷第35頁至第39頁、第52頁至第53頁、第64頁至第66頁；本院卷二第265 頁至第275 頁、第287 頁、第125 頁至第141 頁）。綜合勾稽前開證人證述及書面證據等資料，堪謂被告自102 年起迄今，雖藉由投資「蝦鎮餐廳」、「東鯨灣餐廳」名義，向告訴人蔣鳳林與蔣博文、邱鴻傑、劉奕辰拿取大筆金錢，然無任何、些許實際開設、籌備「東鯨灣餐廳」之進度及作為，同予認定。
⒊被告雖辯稱因未能承租店面故無法申請營業執照、其確有委
請設計公司至現場測量、繪製設計圖云云（見本院卷二第16
2 頁、第433 頁），但設立公司祇須提供合法地址，公司名稱及所營事業登記預查核定書上所載地址有些為捷瑞會計師事務所提供，待公司成立後再變更地址，其僅與設計公司口頭約定，忘記有無付款、有無將告訴人蔣鳳林提供之款項付予設計公司一情，同為被告所自承（見本院卷二第283 頁至第284 頁、第433 頁），亦有前開捷瑞會計師事務所108 年10月1 日函文、大砌誠石公司108 年10月21日函文可資佐證（見本院卷二第265 頁至第275 頁、第287 頁）。被告既已與告訴人蔣鳳林簽署東鯨灣餐飲股份有限公司股東合約書，從而確立公司名稱乙節，有東鯨灣餐飲股份有限公司股東合約書等存卷可證（見偵18540 卷第15頁），則被告自應辦理前開公司設立事宜，卻捨此不為，遑論尋找店面承租、與設計公司簽立契約進行店面設計及裝潢，且於大砌誠石公司函覆毫無簽約或設計資料時，被告仍迄未提出所謂之設計圖、租約、收據或發票等證據，則於「東鯨灣餐廳」地點位置實無著落之情況下，被告自無可能向大陸旅行社簽署陸客團至「東鯨灣餐廳」用餐之文件，抑或駕駛本案車輛前往購買食材與拜訪客戶，是被告辯稱「東鯨灣餐廳」之籌備、開立經過云云，當屬無稽，要不足取。
㈢被告已無實際開立「東鯨灣餐廳」之作為，且其斯時經濟狀
況不佳，復自承將該等款項作為其地下期貨使用，又未提出使用於籌備開設事宜之證明，是其實無開設「東鯨灣餐廳」之能力及意願，卻以開設「東鯨灣餐廳」等熱炒店、邀約陸客前來用餐、拜訪客戶及購買食材為由，營造未來發展可期之假象，並提供祇需低廉成本即可印製之名片、來源不詳之陸客來臺餐廳使用合作協議文件予投資者，或虛構不存在之不動產作為擔保，當係對告訴人蔣鳳林、蔣博文施以詐術，致伊等陷於錯誤而持續給付款項或同意由自身名義辦理分期貸款無誤，被告主觀上應具詐欺取財及詐欺得利之犯意：
⒈「東鯨灣餐廳」自102 年2 月至今，毫無任何實際開設、籌
備等進度與作為，業經本院認定如上。佐以前開證人蔣博文、李承淯、馬群超及潘小慧等證言，可悉被告於102 年間常有向李承淯、蔣博文借款之行為，應無前往大陸地區簽署旅行社協議之管道，被告經濟狀況實屬不佳，依其自能力毫無順利就本案車輛辦理分期等事實。此同經被告於警詢、偵訊及本院中供承：其於99年至100 年開設熱炒店後，因房東收回房屋，當時經濟狀況不佳，其於通化街認識告訴人蔣博文而借款數萬元，再認識告訴人蔣鳳林，後同找邱鴻傑一併投資開設熱炒店，然中間有些波折，因其額外投資地下期貨約數百萬元，1,000 多萬元輸到剩幾百萬元，欲盡快投資生意賺回金錢予以填補，當時並未告知告訴人蔣鳳林與蔣博文其投資地下期貨，嗣又因餐廳地點不佳、過於大型，遂決定改至大陸投資發展，所得款項均係自己使用，或為個人零花，每月需花費數萬元及油費、交際，並未存入東鯨灣帳戶再提領，李承淯就此事並不知情，其有時甚會向李承淯借錢，至於本案車輛貸款原係約定由其支付，然之後前往大陸發現錢不夠用而未付款；其之所以將股東投資書上載不動產書寫錯誤之地址，係因該不動產為其母所有，其擔心其母有意見而不敢寫真實地址，其已將款項匯至大陸地區投資大陸事業如環遊1202餐廳、福建樂遊遊國際旅行社等語可資憑佐（見偵17459 卷第12頁至第14頁背面；調偵緝199 卷第53頁至第54頁；本院卷二第160 頁至第165 頁、第230 頁至第239 頁、第281 頁至第285 頁、第436 頁至第437 頁；易383 卷第19
1 頁至第195 頁），復有前揭被告稅務電子閘門財產所得調件明細表、被告102 年度綜合所得稅各類所得資料清單等附卷可參（見本院卷二第125 頁至第140 頁；偵17459 卷第30頁至第31頁）。是以，被告要無與大陸旅行社簽立陸客團來臺餐廳等相關契約、開設「東鯨灣餐廳」之能力，且自101年至103 年間並無相當財力、經濟狀況非佳，更無支付每月
1 萬1,932 元之分期車貸之能力及意願，昭然甚明。⒉被告實未進行「東鯨灣餐廳」之開設籌備事宜，且於案發時
並無相當財力、經濟狀況不佳，反逕將告訴人蔣鳳林與蔣博文交付之金錢作為地下期貨使用等情，承如前述。況觀諸被告入出境查詢結果瀏覽及航班查詢（見本院卷二第93頁至第
103 頁），其僅於102 年8 月中旬、同年9 月中旬，各前往泰國與香港，至「陸客來臺餐廳使用合作協議」上記載102年7 月30日之簽署日期，被告恰在我國國內而未出境，顯與其向告訴人蔣鳳林表示將於102 年7 至9 月各至大陸地區大陸旅行社簽立協議之情形，以及其於偵訊中所稱：其係前往雲南、深圳簽署云云、於本院準備程序中所陳：其係先前往上海，再至深圳簽署云云全然相悖（見偵17459 卷第14頁；本院卷二第162 頁），難謂被告確有向大陸旅行社接洽、簽署契約之任何作為。惟被告仍發給「東鯨灣生猛海鮮」名片予告訴人蔣鳳林、邱鴻傑等人，並提供「陸客來臺餐廳使用合作協議」等文件，而上載復興南路店面之地址實未承租，甚前開使用合作協議中各條關於雙方權利義務與具體違約金等約定均付之闕如，或與常理相違（如：竟約定若違反協議將提交「東鯨灣餐廳」所在地「人民法院」判決），抑或記載附有被告所稱並未辦理之「東鯨灣餐廳」營利事業登記證等附件一情，有該等名片、陸客來臺餐廳使用合作協議在卷可憑（見他7428卷第28頁；本院卷二第241 頁；偵18540 卷第30頁至第41頁），綜合比對前揭證據內容，被告非但刻意隱瞞其毫無籌備、辦理「東鯨灣餐廳」之開立等相關作為，以話術表示持續找尋、設計熱炒店地點、裝潢，又交付合作協議、本票與告訴人蔣鳳林與蔣博文等人，使伊等誤認被告確有開設「東鯨灣餐廳」之意願及能力，將來蒸蒸日上之發展定屬可期，進而持續投入該等金額並以自身名義提供被告辦理分期貸款購買本案車輛。佐之被告於案發時年逾40歲，非無社會經歷，又曾有相關詐欺犯行乙情，有被告個人戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事判決等存卷可考（見本院卷二第401 頁至第413 頁、第57頁至第72頁），應悉該等行為將致他人錯誤而交付財產或使其獲有利益，猶仍為之，是被告所為，當屬施用詐術之行為，且其主觀上應具不法所有意圖之詐欺取財與詐欺得利犯意，益見甚明。
㈣被告固辯資金均至大陸地區投資相關事業云云，並提出福建
樂遊遊國際旅行社有限公司營業執照影本、廣告傳單及照片、合作協議、公司簡介、招聘啟示及照片、股東協議書、營業執照為憑（見調偵緝242 卷第221 頁、第229 頁至第319頁），姑不論被告就該等照片文件均未經我國駐外管處或授權代表機處認證，無法判斷是否為真，被告復就雖告知告訴人蔣鳳林、蔣博文將投資大陸，然伊等並未同意，更未提到會將款項作為地下期貨使用一情自承在案（見本院卷二第41
8 頁、第436 頁），核與證人即告訴人蔣鳳林前揭就被告除與大陸旅行社簽約找陸客團至「東鯨灣餐廳」用餐外，別無就投資大陸餐廳一事向其討論等證言相合（見本院卷二第23
8 頁、第419 頁至第421 頁），是被告所辯，均屬飾卸之詞，尚不足採。
㈤準此，本件事證明確，被告所辯，洵屬事後卸責之詞，要難採信，其所涉詐欺犯行，已足認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠新舊法比較
刑法第339 條於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年
0 月00日生效施行，修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金；以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同」；修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金；以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，亦即該條第1 項、第2 項均將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339 條規定，先予敘明。
㈡論罪部分⒈按刑法第339 條第2 項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為
要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1 項之範圍；亦即，詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院25年度非字第119 號、86年度台上字第3534號判決意旨參照）。
⒉本案被告向告訴人蔣鳳林、蔣博文各取得如附表所示共計1,
208 萬7,061 元款項、22萬元之款項，另由告訴人蔣鳳林出名，向和潤公司辦理本案車輛分期貸款，使其受有免除本應負擔本案車輛分期借款共計71萬5,920 元之利益（和潤公司雖係給付九和公司64萬元款項，惟倘非以分期總價71萬5,92
0 元為要件，和潤公司實無貸款之可能，且被告與告訴人蔣鳳林均明確表示當時係約定由被告負責分期清償車貸，本案車輛係被告使用，詳參前述，故被告所受財產上利益應係71萬5,920 元，附此敘明），揆之前揭意旨，核被告向告訴人蔣鳳林、蔣博文取得款項所為，係犯修正前刑法第339 條第
1 項詐欺取財罪；至被告以告訴人蔣鳳林名義，向和潤公司就本案車輛辦理分期貸款所為，則犯修正前刑法第339 條第
2 項詐欺得利罪。⒊起訴書雖未論及被告就本案車輛以告訴人蔣鳳林名義辦理分
期車貸之詐欺得利犯行，然此部分犯行應與起訴書所載對告訴人蔣鳳林行詐欺取財犯行間具裁判上一罪關係（詳如後述），乃同一案件而為起訴效力所及，復經本院當庭踐行此部分犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知（見本院卷二第162 頁、第281 頁、第417 頁），自得就此部分犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定併予審究。
㈢罪數部分⒈被告於如附表各編號所示時間對告訴人蔣鳳林所為詐欺取財
之犯行，係於密切接近之時間接續施以將開設「東鯨灣餐廳」之詐術，對告訴人蔣鳳林為之，使告訴人蔣鳳林陷於錯誤而持續給付款項共1,208 萬7,061 元，侵害法益同一，應係出於單一犯罪決意為之，各次舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間及地點差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，而各僅論以一罪。
⒉又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨足資參照）。查被告對告訴人蔣鳳林所犯如附表所示詐欺取財罪、辦理車貸之詐欺得利罪，雖係陸續為之，但均在其牟取告訴人蔣鳳林財產及利益等目的，誠如上述，核屬基於被告同一犯罪計畫內所為，則客觀行為應有其整體性及重要關連性，又係侵害同性質之財產法益，尚難截然切割，揆諸前揭意旨，宜寬認為一個整體行為觸犯數罪名，而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪處斷。
⒊被告對告訴人蔣鳳林、蔣博文所為詐欺取財犯行，係侵害不
同個人財產法益，是犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈣刑之加重部分⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。又刑法第47條第1 項累犯加重本刑部分，不分情節，祇基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符罪刑相當原則而牴觸憲法第23條比例原則，是於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內予以修正，於修正前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。至於有關機關修正前，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775 號林俊益大法官協同意見書可資參照）。
⒉被告前①於95年間因犯侵占及詐欺等案件，經本院98年度易
緝字第96號判決有期徒刑10月、4 月，減刑各為有期徒刑5月、2 月（均得易科罰金）確定；②於96年間因犯詐欺案件，經本院97年度簡字第2 號判決有期徒刑4 月共2 罪，減刑為有期徒刑2 月共2 罪（均得易科罰金）確定；③於98年間因犯侵占案件，經臺灣高等法院98年度上易字第2245號判決有期徒刑5 月（得易科罰金）確定後，前開①②③案終經臺灣高等法院99年度聲字第200 號裁定定應執行有期徒刑1 年
1 月（得易科罰金）確定，而於99年3 月30日易科罰金執行完畢等情（下合稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷二第401 頁至第412 頁），其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，當為累犯。本院審酌配告所犯前案與本案犯行法益、罪質相仿，均為侵害他人財產法益之罪，且被告方受徒刑執行完畢未久，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，況其乃壯年，非無謀生能力，自應發揮所長，竟甫執行完畢方滿3 年，即在密切接近之期間內犯下本案犯行及其餘侵占、詐欺犯行乙節，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵（見本院卷二第401 頁至第41
2 頁），堪信其全然漠視他人財產法益，未因前案執行完畢而有任何改善，非能矯正其嚴重之行為偏差，其對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，且依累犯加重其最低本刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依前開規定及意旨，加重其刑。
㈤科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告智識正常、年輕體健，本應依循正途獲取穩定經濟收入，竟因需錢花用、有大筆地下期貨虧損亟待解決，隱瞞自身毫無開設「東鯨灣餐廳」、繳付本案車輛貸款之意願及能力，向告訴人蔣鳳林、蔣博文施以該等詐術，致告訴人蔣鳳林、蔣博文陷於錯誤，進而各給付高達1,208 萬7,061 元、22萬元，復使告訴人蔣鳳林誤認其具有繳納貸款之能力及意願，因而同意以自身名義與和潤公司簽署分期貸款，約定由和潤公司逕予支付64萬元車貸予九和公司，因而免除被告本應負擔71萬5,920 元之車輛分期貸款利益，造成告訴人蔣鳳林、蔣博文所受損害甚鉅，其法治觀念實有偏差，所為實有不該；兼衡被告犯後迄未坦承犯行，固於偵查、本院審理中均多次表示將籌措款項與告訴人蔣鳳林、蔣博文和解，卻未曾達成共識，更於本案偵查期間旋即出國，直至106 年11月30日方入境返國，屢於本院中表示即將取得款項，欲請求緩期處理，事後猶更易其詞、款項籌措來源更復有更迭，迄今除沒收扣除之小額款項外，並無絲毫賠償等行為等節，有被告歷來筆錄、臺北市文山區公所104 年2 月13日北市文調字第10433300100 號函、臺北市大安區公所107 年8 月13日北市安調字第1076020067號函、本院刑事審查庭調解紀錄表、被告入出境資訊連結作業查詢結果等附卷足考（見偵17459 卷第12頁、第105 頁背面；調偵緝242 卷第326 頁；本院卷一第83頁；調偵488 卷第1頁；調偵緝199 卷第1 頁；審易卷第129 頁；本院卷二第93頁、第160 頁、第231 頁、第282 頁），綜合判斷其犯後態度；參酌告訴人蔣鳳林、蔣博文表示：被告於案發時均稱告訴人蔣博文年輕人不懂事，而將彼此支開，不欲讓告訴人蔣博文知悉熱炒店開設進度，嗣伊等給予被告數次機會，且聯絡方式均未變更，然被告祇給付些許車貸3 萬元、幫忙告訴人蔣博文繳納部分卡費（詳參下述），從未主動聯繫，所稱大陸行程實係與女友玩樂，令伊等家中背負大筆債務，被告不守信用，甚稱因遭伊等提告而不願理睬，請依法判決等意見（見本院卷一第84頁；本院卷二第164 頁至第165 頁、第
284 頁至第285 頁、第437 頁至第348 頁），稽以被告於本院中自稱軍校畢業之智識程度（個人戶籍資料記載高中畢業《見本院卷二第413 頁》），與其母與姑姑同住等一切情狀，各量處如主文主刑部分欄所示之刑，併就對告訴人蔣博文詐欺取財之部分諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、沒收㈠末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不
能或不宜執行沒收時，追徵其價額；如宣告沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，此觀刑法第38條之1 第1項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段自明。沒收乃對於犯罪行為人不法所得之剝奪，於刑事案件上屬於獨立之法律效果，如犯罪所得之物，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，不受犯罪被害人是否另行提起（附帶）民事訴訟或是否因此獲得民事賠償之影響；為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院107 年度台上字第1446號、106 年度台上字第788 號判決意旨參照）。
㈡查被告對告訴人蔣鳳林共詐得1,208 萬7,061 元，對告訴人
蔣博文則詐得22萬元等節，已由本院認定如前，此為未扣案之犯罪所得，且已與被告本身固有金錢混同；另被告係以告訴人蔣鳳林名義，方能順利以共給付和潤公司71萬5,920 元之分期總價，使和潤公司逕予支付剩餘64萬元現金予九和公司，然被告僅繳納6 期共7 萬1,592 即未按期清償，是被告所受免除本應負擔車輛分期借款之債務乃71萬5,920 元，實際所獲財產上利益為64萬4,328 元（計算式：715,920 ─71,592＝644,328 ），是以，本案犯罪所得共計1,295 萬1,38
9 元（計算式：12,087,061＋220,000 ＋644,328 ＝12,951,389），又被告就取得款項既用為他途，則性質上均無從就原始犯罪所得為沒收。被告就對告訴人蔣博文之22萬元犯罪所得、對告訴人蔣鳳林71萬5,920 元之財產上利益部分，嗣曾以代償卡費共8 、9 萬元予告訴人蔣博文，並於告訴人蔣鳳林最後一次要求車貸款向時給付3 萬元，且本案車輛嗣被和潤公司回收等節，業經被告供陳在卷（見本院卷二第162頁、第283 頁、第436 頁至第437 頁），核與證人即告訴人蔣博文所證：被告就伊刷卡部分，實僅歸還8 、9 萬元，伊當時收受銀行繳款通知就會告知被告，被告給予現金繳納等語、證人即告訴人蔣鳳林證稱：被告於伊提告後硬給伊3 萬元，伊作為車貸給付等語相當（見本院卷二第284 頁、第43
7 頁；偵22626 卷第20頁），並有前開和潤公司陳報狀暨拍賣車輛紀錄顯示因車貸並未持續繳納，故和潤公司於104 年
5 月19日取回本案車輛後拍賣受償39萬5,000 元一情可資憑佐（見本院卷二第377 頁至第389 頁）。據上，以較有利被告之9 萬元作為其償還告訴人蔣博文之金額，與事後被告交予告訴人蔣鳳林之3 萬元，另因屬動產之本案車輛實際所有人乃被告，僅係行政登記在告訴人蔣鳳林名下，由告訴人蔣鳳林出具自身名義申辦車貸，於和潤公司拍賣本案車輛抵銷償還車貸39萬5,000 元，使被告實際已未保有本案車輛，藉此填補告訴人蔣鳳林以伊名義背負之部分車貸債務，如仍沒收或追徵實有過苛，爰依前開規定及意旨進而全數扣除後，被告現犯罪所得仍有1,243 萬6,389 元（計算式：12,951,389─30,000─90,000─395,000 ＝12,436,389），當逕依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。末按刑事訴訟法第
473 條第1 項「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」之規定，乃告訴人蔣鳳林、蔣博文得主張發還沒收物或追徵財產之規定，告訴人蔣鳳林、蔣博文應併注意之，以維自身權益，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第
339 條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，由檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 吳明蒼法 官 黃鈺純上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條刑法第339 條（民國103年6月18日修正公布前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表（日期：民國/金額：新臺幣）┌──┬─────────────────────────┬───────────────┬─────────┐│編號│ 告知所需項目 │ 交付時間 │ 交付金額 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│１ │投資額（入股「東鯨灣餐廳」之資金） │102 年4 月1 日 │50萬元 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│２ │投資額（入股「東鯨灣餐廳」之資金） │102 年4 月8 日 │50萬元 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│３ │投資額（入股「東鯨灣餐廳」之資金） │102 年4 月9 日至10日 │50萬元 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│４ │承租「東鯨灣餐廳」所需斡旋金等費用 │102 年4 月19日起至同年6 月10日│共113萬6,000元 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│５ │裝潢費用、與大陸地區旅行社往來所需交際費用 │102 年6 月13日起至同年月18日 │共237萬7,061元 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│６ │「東鯨灣餐廳」投資入股使用等 │102 年6 月29日起至同年9 月4 日│共47萬4,000元 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│７ │承租「東鯨灣餐廳」所需首月租金、押金與店面招牌費用│102 年7 月31日 │250萬元 │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│８ │償還開設「東鯨灣餐廳」所累積之債務、與大陸地區旅行│102 年9 月2 日 │210萬元 ││ │社簽約所需交際費用 │ │ │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│９ │因應大陸地區頒佈旅遊相關法令，須至大陸地區簽立新約│102 年9 月26日 │200萬元 ││ │所需交際費用 │ │ │├──┼─────────────────────────┼───────────────┼─────────┤│總計│ │ │1,208萬7,061元 │└──┴─────────────────────────┴───────────────┴─────────┘