臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第399號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 呂樂周上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第1472號），本院判決如下：
主 文呂樂周犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂樂周明知其資力不佳，且無還款意願，意圖為自己不法之所有，先於民國102年8月23日19時許，在臺北市○○區○○街某餐廳內，向許憲順佯稱：其所有之古董、雕刻等藝品價值新臺幣（下同）1億5,000萬元，將去北京展覽收款，欲借款周轉等語，並交付該等古董、雕刻等藝品及如附表所示之支票供擔保，致告訴人陷於錯誤，自同年8月23日起至同年9月15日止，陸續出借款項共172 萬元予呂樂周；呂樂周又承前犯意，於同年9月7日16時許，佯以簽約購買臺北市○○區○○路1 段80號之房地並讓告訴人建設為由，向告訴人借得款項50萬元，再於同年9 月15日11時30分許，在臺中高鐵站向告訴人誆稱：其所有之鑽石墜子可典當300 萬元以償還上開款項，欲借款2 萬元等語，並交付該鑽石墜子供擔保，致告訴人不疑有他而出借2 萬元予呂樂周。嗣告訴人提示如附表所示之支票而遭退票，發現上開古董、雕刻等藝品、鑽石墜子等物均為假貨，並屢次催討款項未果，始知受騙，經報警處理始循線查知上情。
二、案經許憲順訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證人即告訴人許憲順、證人薛雅宋於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟因被告爭執該證言之證據能力（見108年度易字第399號卷《下稱易字卷》第76頁），況審酌本院已依檢察官及被告之聲請，於審判期日使證人許憲順、薛雅宋到庭接受交互詰問，已經完足合法證據調查，被告之對質詰問權已受保障，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人即告訴人許憲順、證人薛雅宋於警詢時之陳述並無證據能力。
二、至本判決引用之非供述證據，均係依法定程序而取得，且經本院依刑事訴訟法第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告為證據能力表示意見，自應有證據能力，得供為認定被告犯罪事實之基礎。
貳、實體事項
一、訊據被告呂樂周固坦承其於102、103年間，因從事古董、雕刻等藝品之買賣，而以其所有之古董、雕刻藝品及其買主開立之支票為擔保向告訴人許憲順借得172 萬元、50萬元，並於臺中高鐵站收受告訴人交付之2 萬元等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人會給其錢，是因其與告訴人一起去喝花酒由其買單，告訴人才補貼其酒錢；告訴人告知他在地政處上班，說房子讓他賣可以賣比較高，實際上告訴人只給其20萬元，對方根本不要與其洽談；至於2 萬元部分，是因其在臺中將身上的錢花光了，沒錢回家，告訴人便給其 2萬元，其並未詐騙告訴人云云。惟查：
㈠被告於102 年間因資力欠佳，需向告訴人許憲順借貸充當貨
款去補貨，並以賣假藝品騙人之方式進行交易；其將假藝品及客票抵押予告訴人，向告訴人借款，並確實自告訴人身上取得近180 萬元、50萬元，而50萬元並未實際用於購買臺北市○○區○○路土地，向告訴人借款就是要詐欺他，就是拿告訴人的錢為本做生意；交給告訴人的鑽石墜子應該是假的，因其遭人騙就拿該鑽石墜子去騙人等情，業據被告於偵查中坦承不諱（見北檢107 年度偵緝字第1472號卷《下稱偵緝卷》第43至47頁），核與證人即告訴人許憲順、證人薛雅宋於審理中證述之情節大致相符（許憲順部分，見本院易字卷第130至147頁；薛雅宋部分，見本院易字卷第148至159頁），並有卷附假造之古董、雕刻等藝品、鑽石墜子照片、臺北市政府都市發展局都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書、土地登記第二類謄本（地號全部）、建物登記第二類謄本（建號全部）、地籍圖謄本、如附表所示之支票影本暨台灣票據交換所（總所）退票理由單在卷可佐（見偵字卷第25頁、第33至41頁、第43至51頁、第23頁、第27至29頁），該情堪可認定。
㈡被告固以前詞置辯，然查：
⒈證人即告訴人許憲順於本院審理中證稱：其已不記得被告向
其借款之正確數額，總額約有272 萬元，其會借錢給被告係因被告向其謊稱其舅舅是華南金控董事長，其母在宜蘭開了數百間民宿，有地要與其合建，並帶其參觀兩三塊地，嗣稱要以一個月60萬元請其管理這些地、以一個月15萬元請其老婆做帳，被告復把一批古董、雕刻等藝品送至其住處，被告稱該等藝品已獲邀至北京展覽，可將收得之門票利潤分一半予其，故其又給被告50萬元，被告並交給其如附表所示之 2張支票作為擔保，面額共計有1,500 多萬元，其曾向銀行照會確認該2張支票並無退票紀錄；被告尚稱如該2張支票兌現後就會還款，又稱這麼多錢放在其處，可擔保他不會跑掉，但支票最後並未兌現；至於被告放在其處的古董雕刻等藝品，其找兩、三位專家鑑定後告知是假的，其已不記得數量，僅留了5件石雕，其餘皆交由里長義賣，其僅借給被告200餘萬元，被告稱該等古董字畫價值超過1 億元，也始終未告知其真實姓名，僅向其稱其名為阿魯米（音譯），其並非一次將172 萬元借予被告，而是分成10餘次，其還有向薛雅宋借錢轉借予被告，50萬元部分係被告佯稱有臺北市○○區○○路的房地要與其合建向其借款，其是向女婿借款10萬元，向姑婆借20萬元及向他人借款加上其存款10萬元，合計50萬元交給被告，其並有去地政事務所、內政部等處調資料確認與被告所述符合才借款給被告的；2 萬元部分，係因其長官於102年9月15日嫁女兒，前去臺中喝喜酒並與被告碰面，被告誆稱其需款孔急，可抵押其300萬元之鑽石墜子向其借款2萬元，其收下該只鑽石墜子後就借款2 萬元予被告，但其拿給銀樓老闆鑑定告知該鑽石墜子僅值600 元等語（見本院易字卷第130至148頁），核與證人薛雅宋於審理中證稱：因告訴人係斷斷續續向其借款，其已不太記得細節了，金額應有17
2 萬餘元，告訴人有還其大半款項，告訴人是告知他借款是要轉借予被告的，該等款項係其於工作的「愛等你卡拉OK」或其拿至告訴人家中交給告訴人，大半是其存款或向姐姐借的，其在告訴人家中泡茶時，有看到告訴人家中有大批古董、雕刻等藝品，告訴人稱該等物品是被告抵押給他的，其有找朋友來鑑定古董字畫等物，其友（職業為販賣古董、壽山石）稱石頭是假的，裡面都是泡沫，石頭也不是壽山石，是假的等語相符（見本院易字卷第148至160頁），再經證人即告訴人之妻謝美麗於審理中證稱：被告有於102 年間向其夫告訴人借款，其不知道被告本名，其都叫被告阿魯米，告訴人借給被告200 多萬元，最後一次係在臺中高鐵站，該次借款2 萬元，告訴人的錢是向薛雅宋及其親戚借的，被告曾說舅舅在華南銀行當董事長，母親在宜蘭開很多間民宿，告訴人有向其稱被告要在北京開畫展，被告來其家的時候其也在客廳，被告稱畫展門票一半收入要給告訴人收，告訴人稱被告要蓋房子，一個月要以60萬元代價，請告訴人去顧房子，其有去看該房子，也有去申請謄本，謄本上姓名是正確的，其家中的古董字畫是被告拿來放的，其有請和平東路專門賣畫的人來鑑定，石頭部分都是用模具灌的，字畫係拷貝後再裝框的，該等古董字畫因其要搬家，最後轉交給里長義賣，其有打電話給被告叫其將古董字畫拿回，但被告電話打不通，無法尋得被告等語（見本院易字卷第169至179頁）亦互核大致相符，告訴人等人雖未提出匯款單或簽收單等資金往來資料為證，惟被告於偵查時即坦承有收取180 萬元、50萬元之情，足證告訴人確有交付被告172萬元、50萬元、2萬元等情甚明。
⒉又據告訴人、薛雅宋及謝美麗前揭證述可知，被告確以虛偽
之古董、雕刻等藝品、嗣因存款不足遭退票之支票及鑽石墜子等物，供擔保向告訴人借款，並經被告自承其交予告訴人之古董、雕刻等藝品均是仿品，鑽石墜子係假貨，及向告訴人借得之50萬元並未實際上付款購買土地等語，足認被告對告訴人所言均係虛偽，交予告訴人供擔保之物或支票均係贗品或芭樂票，並無被告所宣稱之鉅額價值，況告訴人僅出借被告200餘萬元，被告焉會以價值過億之古董、雕刻等藝品或價值高達300萬元之墜子、合計面額達1,500萬元之支票供作為擔保，且放置於告訴人家中，不聞不問，亦不取回？此顯有悖於常情，足認被告確以向告訴人佯稱供擔保藝品、客票及鑽石墜子之價值甚鉅為詐術，使告訴人陷於錯誤，致交付172萬元50萬元及2萬元之現金予被告。
⒊被告於偵審中雖辯稱，其經營古董藝術品買賣，年收入高達
數百萬元（見偵緝卷第46頁、易字卷第215 頁），惟被告仍需向告訴人借款172萬元、50萬元、2萬元，業如前述，其前開所辨顯屬託詞。又被告確於102年4月起至同年8月8日止，因無還款能力向人借款涉犯詐欺罪，經臺灣新北地方法院以
10 7年度易緝字第56號刑事判決判處有罪確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告於本件案發當時確實資力欠佳，且無還款之意願。被告雖另辯稱：告訴人所交付之172 萬元，係因其與告訴人前去阿公店喝花酒由其買單付款所致；告訴人交付其50萬元，係因告訴人告知他在地政處上班，說房子讓他賣可以賣比較高，實際上告訴人只給其20萬元，對方根本不要與其洽談；2 萬元部分，是因其在臺中招待親友吃日本料理，後來不夠錢付款，才向告訴人借錢付款，並未向告訴人詐騙該墜子有高達300 萬元的價值云云，惟被告確有收取告訴人所交付之172萬元、50萬元及2萬元無訛，並經被告於偵查中自承，其取得該等款項，係其以假的古董、雕刻去騙告訴人；其向告訴人詐騙要買臺北市○○區○○街之房地而取得50萬元，但嗣後並未實際用以購買房地；其是以假的墜子騙告訴人而取得2 萬元等情不諱，其嗣後翻異前詞，顯無足採。況據告訴人、其妻謝美麗及薛雅宋之證述可知，前開172萬元、50萬元、2萬元，係因被告以虛偽之古董、雕刻及無價值之墜子等贗品及嗣後跳票之芭樂票供擔保，向告訴人訛稱其資力甚鉅，使告訴人誤認其確有還款能力，而出借現金予被告，既經本院認定如前，縱告訴人確有與被告前去阿公店宴飲而由被告付款，亦與被告有無詐欺犯行之認定無涉，被告前揭所辯亦屬無稽。
⒋至證人陳其文雖於本院審理中證稱：其曾陪同被告、告訴人
去酒店消費，看見是被告支付消費款項，亦曾前往告訴人家中見過被告之古董、雕刻等藝品等語（見本院易字卷第 106至168 頁），惟被告與告訴人前去酒店消費是由被告付款買單，亦不足證明被告並未詐欺告訴人，而證人縱曾在告訴人家中見過被告交付予告訴人之古董、雕刻等藝品，亦不足證該等藝品確有高達百餘萬或上億元之價值，是證人陳其文之證言尚難為被告有利之認定。至被告雖另聲請傳喚為古董、字畫等藝品錶框之人或其與告訴人前去消費酒店之老闆到庭作證，然該人或欠缺鑑定古董、字畫等藝品價值之專業能力，或無從確知被告買單資金之實際來源，本院認據前開證據已足認定本案之事實，被告聲請傳喚證人並無調查之必要，爰予駁回，一併敘明。
㈢綜上所述，被告所辯全無足採。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺罪，業於103年6月18日修正公布施行，並於同年月20日生效，修正前係規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一仟元以下罰金」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定。是核被告呂樂周所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以假古董、雕刻等藝品、鑽石墜子、無法兌現之支票等物，為擔保向告訴人接續借款，使告訴人陷於錯誤，接續交付 172萬元、50萬元、2 萬元予被告，足認被告自始即基於單一之詐欺取財之犯意，先後多次對告訴人為詐欺取財行為，仍係遂行被告單一之詐欺取財犯罪決意之同種類行為，侵害同一法益，為接續犯，應僅成立一罪。
三、被告前因詐欺等案件，經臺灣宜蘭地方法院於98年11月2 日以98年度易字第412 號判決判處應執行有期徒刑2年8月確定；復因詐欺案件，經臺灣高等法院於100年4月26日以100 年度上易字第499號判決判處有期徒刑4月確定，前揭各罪刑經臺灣高等法院於100 年7月18日以100年度聲字第1912號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於100年12月6日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101年2月23日假釋期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份附卷可憑（見易字卷第233至246頁），其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（見最高法院108年度台上字第338號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定，對被告所犯之罪加重其刑。
四、爰審酌被告時值壯年，不思以正當方式謀取生活上所需，利用告訴人不識古董、雕刻及墜子真偽之機會，以假亂真，持之向告訴人借款得逞，足見被告價值觀偏差，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，事後矢口否認犯行，亦未賠償告訴人所受損害，犯後態度不佳；兼衡被告自述高職畢業之智識程度，從事藝術品買賣，月收入20至30萬元，家裡有母親及哥哥之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。經查，被告本案犯罪所得即其向告訴人詐得之224萬元（計算式：172萬元+50萬元+2萬元=224 萬元）雖未扣案，惟依卷內事證並無證據足認被告已將之轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官涂永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 賴武志
法 官 黃子溎法 官 王秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 108 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────────┬─────┬─────┐│編號│發票日 │發票人 │金額 │支票號碼 │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│1 │102年10月10 日│寶婭企業有限公司│875萬元 │IB0000000 │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│2 │102年10月25 日│富域國際有限公司│743萬元 │AG0000000 │├──┼───────┼────────┼─────┼─────┤│合計│ │ │1,618萬元 │ │└──┴───────┴────────┴─────┴─────┘