臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第462號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林月西上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4204號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分丙○○犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分扣案如附表編號２至５所示之物，均沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬壹仟伍佰元，追徵其價額。
事 實
一、丙○○自民國107 年12月1 日起（起訴意旨僅載自107 年12月間某日，由本院逕予更正如上）至108 年1 月14日晚上7時35分許為警查獲時止，基於意圖營利提供賭博場所牟利、聚眾賭博之犯意，以乙○○（現尚無證據證明與丙○○具犯意聯絡）所租用之新北市○○區○○路0 段000 號2 樓之1（下稱本案場所）作為賭博場所，聚集不特定人在此址以麻將、牌尺、骰子及圈風骰等為賭具賭博財物，供含丁○○、甲○○、陳美麗、吳嘉陵等不特定賭客賭博之用。至於賭法係以新臺幣（下同）300 元為1 底、每臺100 元計算，分東、西、南、北風圈每人輪流當莊家，放槍者須付錢予胡牌者，當有一人自摸時，其他三人須付款予自摸者，而自摸者並須向丙○○繳交200 元抽頭金，丙○○則以抽頭金添購餐飲予賭客，餘留予己用以牟取利益。嗣因本案場所多次遭他人檢舉聚眾賭博，員警於108 年1 月14日晚上7 時35分許至該址當場查獲賭客丁○○、甲○○、陳美麗及吳嘉陵等人恰以麻將賭博財物，並扣得如附表所示之物，方悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告於警詢及偵訊中之自白應具任意性：被告雖就其於警詢及偵訊中之自白，表示：檢察官雖未恐嚇但很兇，其看不懂筆錄、筆錄記載有誤云云（見本院卷第36頁），而爭執其於警詢、偵訊中自白之任意性。經查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項至第3 項前段定有明文。又此非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院106 年度台上字第4085號判決意旨參照）。
㈡本案被告固於本院審理中辯稱：其未被檢察官恐嚇，但檢察
官很兇，雖未被不法取供，但其看不懂筆錄，僅被要求快點蓋章，且筆錄記載有誤，當天未戴眼鏡看不清楚云云（見本院卷第34頁至第36頁），然經本院當庭勘驗108 年1 月15日偵訊光碟，勘驗結果略以：檢察官聲音平穩，訊問期間並無音量特別起伏、大小聲之情形，反係被告聲音宏亮，表情亦無疲憊狀態且戴有眼鏡，檢察官詢問被告年籍資料、被移送事實均經被告依序回答、肯認提供本案場所聚眾賭博無意見後，即確認本案場所為何人所有、賭博方式、其分紅比例與扣案物內容，被告其間均能一一回答，甚就檢察官訊問問題為肯否回應甚詳述來由等節，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第152 頁至第156 頁），則檢察官於訊問之際堪信均恪遵法律規定、嚴守程序正義，難謂被告受偵訊而自白時，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法可言。復且，被告於本院勘驗上開偵訊光碟後，旋改口：當日未被刑求，那天並未戴眼鏡，（後稱）當天雖戴眼鏡，但戴眼鏡反而看不到，至於其於警詢中所陳與警詢筆錄內容相符等語（見本院卷第156 頁），就所謂看不懂筆錄之原因前後矛盾，所言更與配戴眼鏡用途之常情相違；輔以被告個人戶籍資料上記載乃國中畢業之智識程度，且經本院當庭提示警詢筆錄後，亦能確認當時所述與筆錄記載相同（見本院卷第156 頁），益徵被告實有閱讀文字之能力，而無遭不正方法取供之情形，依上揭意旨，被告於警詢及偵訊中之自白應具任意性，殆無疑義。
二、搜索、扣押部分：被告丙○○爭執本案員警搜索、扣押過程並不合法，辯以：搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書係至新店分局深坑分駐所才簽署，員警未經屋主同意豈可進入搜索，其當下在廚房，很多員警進來搜索還要其等不能動云云（見本院108 年度易字第462 號卷，下稱本院卷，第32頁、第156 頁）。
㈠本案依現有證據無法證明於員警執行搜索前或當下即提供被
告簽署自願受搜索同意書，而與刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索要件不合，亦非同法第130 條附帶搜索、第131 條逕行搜索及緊急搜索之範疇：
⒈按搜索，固為強制處分之一種，係在發現被告，得為證據之
物或得為沒收之物，而搜索的對象可能為被告或第三人之住宅、處所及個人身體與物件，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利所為干預基本權的行為。而刑事訴訟法第131 條之1 的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108 年度台上字第839 號、100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。另同意搜索之「自願性同意」，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法，此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（最高法院107 年度台上字第2850號判決意旨參照）。
⒉經查：
①本案查獲經過，係新店分局督察組巡官己○○等人因分局於
107 年間多次接獲檢舉本案場所有人賭博，平時無人應門，己○○及與新店分局深坑分駐所警員戊○○於108 年1 月14日晚上7 時35分許前往複查本案場所，敲門後恰有外送便當之林萬金欲離開而開門，員警從門口即見有人正在打麻將與打撲克牌，現場約10餘人，因而進入屋內扣得如附表所示之物等節，業據證人戊○○、己○○及深坑分駐所所長庚○○於本院審理中證述歷歷（見本院卷第281 頁至第301 頁、第
355 頁至第358 頁），並有自願受搜索同意書、新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、座次圖、現場蒐證照片、臺北地檢108 年度紅字第32號扣押物品清單、新店分局108 年
8 月19日新北警店刑字第1083756090號函暨承辦員警職務報告、員警密錄器擷圖，及附表編號4 扣案帳冊內頁影本等附卷可稽（見臺北地檢108 年度偵字第4204號卷，下稱偵卷，第77頁至第89頁、第103 頁、第91頁至第97頁；本院卷第24
7 頁至第255 頁、第209 頁至第218 頁、第39頁至第107 頁）。
②被告固不否認確簽有前開自願受搜索同意書，然既辯稱係在
新店分局深坑分駐所方補簽如上，是該自願受搜索同意書之簽署時點，即有查明必要：
⑴證人戊○○於本院中證以：己○○告知本案場所多次遭以11
0 檢舉賭博情形，故係前往複查有無賭博情形，伊當時身穿警察制服，一開始僅伊與己○○至現場按門鈴，過3 分鐘左右有一人林萬金前來開門，開門後即見一桌在賭博、一桌在玩牌，故己○○當下要人先不要動，並請伊電聯派請支援，當時一進去就告知為警察，且亦有人認得伊；於等待同事支援時，曾詢問現場負責人為何人，被告一開始在廚房吃飯並自承為負責人，表示該屋係向他人承租，伊與己○○詢問被告是否同意搜索，被告稱：「好啊，你要搜就搜啊」，待支援同事抵達後，即由偵查隊同事搜索、詢問在場人事並繪製座次圖，當下有些撲克牌與麻將已被丟棄，但自願搜索同意書與搜索扣押筆錄均係返回深坑分駐所方簽署，因當時伊與己○○僅係前往複查，並未攜帶該等文件，不清楚事後支援之同事有無攜帶該等文件等語（見本院卷第283 頁至第295頁）。
⑵證人己○○於本院中證謂：本案場所於107 年間多次被檢舉
賭博，伊時任新店分局督察組幹部，負責複查被檢舉賭場，又據伊所知曾被檢舉過5 次，故伊會前往看現場有無賭博行為、詢問屋主與現場人士是否同意做訪談，如確認為賭場將後續加強蒐證並聲請搜索票；當日伊請深坑分駐所員警戊○○陪同前往，抵達當下聽見麻將聲音且有大聲喧嘩之聲音，敲門後有一名男子開門，即見有人打麻將且桌上有現金，內有10來位人士就立刻收拾桌上現金，伊即請戊○○通報深坑分駐所所長派遣支援警力支援辦理此案，伊當下雖穿著便服但有攜帶證件表明身分，戊○○則身穿警察制服跟在伊後面，因進入當下無法確認何者為現場負責人，故伊僅請在場人士坐好不要亂跑、亂動桌上東西，後續同意搜索與否則由深坑分駐所所長與偵查隊小隊長處理，伊祇協助後續處理，不確定自願受搜索同意書與搜索扣押筆錄係於何處給被告簽署，伊係返回偵查隊時才簽名，簽名時已經有些人簽署等語（見本院卷第355 頁至第358 頁）。
⑶證人庚○○於本院中證稱：本案場所常被檢舉有人在賭博，
平常均無人開門，當日督察組巡官己○○會同伊勤區員警戊○○前往現場察看，伊第一時間並未至現場，聽聞同事稱敲門後發現現場有人在打麻將與13支，部分現金放在桌上，就通知所內支援警力前往現場，當下接獲戊○○LINE電話告知轄區被查獲賭博要伊快點過去，因係被其他單位查獲，故會比較緊張；伊當日係穿警察制服前往，因為時間已久，已忘抵達現場時牌桌上有無現金，且因急著過去，故並未攜帶自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄文件，應該係請同事送來，伊亦不記得係於何處簽署該等文件，扣案物有些放在麻將桌上，有些放在旁邊櫃子內，賭資則是從賭客身上或麻將桌抽屜內發現等語（見本院卷第287 頁至第295 頁）。⑷依上開證人所言，足悉本案場所經常遭檢舉賭博事宜，108
年1 月14日前往之目的本僅為複查、瞭解現場狀況，故未攜帶自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等文件，未料有人開門，因而看見有人打麻將、桌上有現金等情，參以證人己○○、庚○○均表示不知係於何處由被告簽署自願受搜索同意書，證人戊○○則坦言被告係在回到深坑分駐所後方簽署，當與前開規定及意旨不符，職是，被告既係在搜索執行完畢後方簽署自願受搜索同意書，員警執行搜索程序，要與法定程序未合，先予敘明。
⒊另本案員警僅係接獲「賭博」檢舉而前往本案場所，當時並
未攜帶相關文件等情，誠如證人己○○、戊○○及庚○○證述如前，則員警當下既未特定被告或犯罪嫌疑人，亦係事後始由被告簽署受自願搜索同意書、新店分局搜索扣押筆錄，及執行逮捕、拘禁通知書等文件，無從認有何符合刑事訴訟法第131 條第1 項第1 款至第2 款逕行搜索住宅或其他處所之必要，亦非同條第2 項因情況急迫有證據偽造、變造、湮滅或隱匿之虞而由檢察官指揮執行搜索；雖據證人前揭證言，可知發現當下，麻將桌上置有現金，且在場人士已開始收拾現金、丟棄麻將等物，而有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，然遍查偵查卷宗，未見搜索後員警於執行後3日內報告臺北地檢及本院審核，反係直接將被告移送至臺北地檢，同不符刑事訴訟法第131 條第3 項事後陳報要件，是均不符於法定無令狀搜索要件甚明。
㈡但上開違法搜索取得之證據，經本院以權衡法則綜合判斷各
要素後，認被告具本案場所管領、控制之權限，員警均穿有制服或配戴證件表明身分，主觀上應係事出突然而無違背法令之惡意，且現場已有人開始收拾現金、丟棄證物而有緊急不得已之情形，被告復早有相關經驗，當下亦曾口頭表示同意搜索等一切情狀下，應無排除該等證據之必要，仍具證據能力：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。復搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院102 年度台上字第2404號、107 年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒉本案員警於執行搜索前或當下，雖未使被告簽署自願受搜索
同意書，而係直至返回深坑分駐所後方交予被告補簽完畢，然查：
①據前揭證人之證述內容，足徵係因本案場所多次被檢舉賭博
事宜，方僅先由負責此部分複查業務之己○○帶同深坑分駐所員警戊○○前往確認，未料反於平日不曾開門之情況，竟有人開門而恰見數人以麻將賭博場景，現場有人開始收拾現金、丟棄證物一情，同有現場蒐證照片、扣案物品清單上所載「缺6 張牌」文字等附卷足證（見偵卷第91頁至第93頁），庚○○更因被其他單位查獲在轄內涉有賭博事宜，未攜帶相關文件即急著前往該處，且其等或以穿著警察制服，抑或出示證件表明身分，堪信員警主觀上並非惡意、蓄意規避合法搜索之相關規定所為，違背法定程序之程度難謂重大，且有證物已開始被現場人等丟棄之緊急不得已情狀。
②證人即承租本案場所者乙○○於警詢及本院中證以：伊與被
告為友人，因伊有工作而被告沒有工作，故伊於107 年間將本案場所鑰匙交予被告，並給被告餐費與零用錢，請被告整理本案場所並購買中晚餐予伊子女食用，被告多久來一次伊不清楚，至查獲時止約交付1 至2 個月左右，鑰匙一直放在被告身上等語（見偵卷第33頁至第41頁；本院卷第296 頁至第300 頁），可知被告已持有本案場所鑰匙達1 至2 個月，得任意進出，而對本案場所具管領、支配之權限無疑。被告既不否認自願受搜索同意書確為其所簽（見本院卷第155 頁），參酌證人戊○○上揭已獲被告口頭同意甚稱「好啊，你要搜就搜啊」之證言（見本院卷第285 頁），佐之被告於98年間亦曾因意圖營利供給賭博場所犯行，遭本院98年度簡字第4824號判決有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算
1 日，並命負負擔之緩刑確定等節，有前開案號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第17頁至第19頁、第339 頁至第340 頁），則被告既非首次遭員警查獲而有相關經驗，知悉可拒絕員警搜索，且在當下含林萬金在內共有11人在場乙節，有員警繪製之座次圖附卷足參（見偵卷第103 頁），而非獨自一人，亦見員警穿著警察制服、提出證件表明身分，但未當場明示拒絕反係同意，輔以證人辛○○於本院中就當下員警僅要求現場人拿出現金，並未搜索口袋等搜索情況之證述內容（見本院卷第353 頁），益徵員警未施以強暴、脅迫或不法強制力如翻箱倒櫃之搜索，則員警既係以和平方式為本案搜索，被告遭侵害之權益難謂重大。
③被告雖以前詞為辯，然被告不僅持有本案場所鑰匙，且其熟
識之友人均悉被告身處本案場所而前來聊天等節，業經被告供稱在案（見本院卷第33頁），則被告就本案場所具管領、控制力一事，要無疑義。況被告於證人戊○○交互詰問完畢當下，並不否認證人戊○○曾詢問可否進去搜索，詎對自身回應模稜兩可祇稱：其不記得有無表示可以搜索，好像沒有等語（見本院卷第287 頁），則被告既能對證人戊○○當時所述歷歷在目，豈可能對自身親自之回應毫無印象，遑論於最後提示證據時竟改口表示：其並未聽到有無詢問是否同意搜索，不知有無他人聽到云云（見本院卷第378 頁），而與先前本院審理中所言相互矛盾？基此，顯見被告所言實係避重就輕，洵無足採。
④據上，本案場所確有發現賭博情形，且僅於107 年間即5 度
遭人檢舉內有賭博情形，對社會秩序及安寧危害非微，員警除未於執行時予被告簽署自願受搜索同意書外，就穿著制服或表明身分、口頭詢問被告是否同意搜索而獲被告同意等要件均已具備，難謂員警主觀上既非惡意、蓄意規避合法搜索之相關規定所為，違背法定程序之程度難謂重大，且有證物已開始被現場人等丟棄之緊急不得已情狀，員警又無以強暴、脅迫或不法強制力予以搜索，則如遽以捨棄如附表所示扣案物等證據不用，對審判公平正義與社會治安維護均有重大影響，故揆諸前揭規定及意旨，本於個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，當認員警於108 年1 月14日違背法定程序所取得之扣案物，應有證據能力。
三、被告關於被告以外之人之供述證據部分，爭執證人即賭客丁○○、甲○○於警詢中證述，而證人丁○○、甲○○於警詢中之證述雖與渠於本院中證述內容不符，但因符刑事訴訟法第159 條之2 即先前陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，而具證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法（108 年度台上字第2412號、108 年度台上字第2677號、107 年度台上字第4431號判決意旨參照）。又刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100 條之1 第2 項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第4922號判決意旨參照）。
㈡證人即現場賭客丁○○、甲○○於警詢中之證述（見偵卷第
43頁至第47頁、第49頁至第51頁），對被告而言雖屬傳聞證據，然以：
⒈證人丁○○、甲○○於107 年1 月14日遭警查獲當下均在現
場，渠證言對被告是否成立意圖營利提供場所及聚眾賭博犯行至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要。其次，證人丁○○、甲○○於警詢中之證述內容，與於本院審理中之證述內容迥異，而有警詢與審理證述前後不一之情形；渠於警詢中之證述，較本院審理中之證述接近案發時點，記憶力應較為清晰，質之本院審理中當庭勘驗警詢光碟，勘驗結果顯示：證人丁○○、甲○○雖均於108 年1 月15日凌晨經警詢問，然員警於人別詢問、權利告知外，均獲得渠同意行夜間詢問，且均以一問一答方式，內容均與警詢筆錄記載大致相當（部分詳如後述），詢問中聲音均和緩，並無高低起伏或恫嚇之情事，而證人丁○○、甲○○甚會對無法理解之問題反問員警，抑或質疑筆錄記載方式、要求增添文字、催促員警加快速度等情，有本院勘驗筆錄在卷足徵（見本院卷第358頁至第375 頁），可謂證人丁○○、甲○○均能連續陳述，精神狀態良好，毫無跡證顯示員警有何違反證人丁○○、甲○○意願而非法取供之情事，顯見渠警詢證述應出於真意而無外力干擾。嗣被告一度於本案審理中就證人丁○○、甲○○等人於警詢之證述表示：就起訴書證據清單及待證事實欄編號2 證人於警詢中之證述不同意作為證據，因證人向其告知非如警詢筆錄中所載，係警察一直叫他們簽名、叫他們這樣講云云（見本院卷第66頁、第157 頁），顯與前開勘驗結果相異，而證人丁○○、甲○○於本院審理中均翻異其詞復悖於常理（詳如後述），徵以證人即同在現場之辛○○於本院中證稱：當時被帶至警察局時雖均坐在一起，但員警在旁做筆錄，一位位依序製作等語（見本院卷第353 頁），則證人丁○○、甲○○於警詢中證述時，既與被告隔離而個別製作筆錄，渠證述內容遭被告影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆諸前開意旨，證人丁○○、甲○○於警詢中之證述，應具刑事訴訟法第159 條之2 第1 項規定傳聞法則例外情形，而有證據能力，被告辯稱無證據能力云云，要不足取。
⒉又證人丁○○、甲○○於警詢中之證述內容，業經本院勘驗
警詢光碟結果如上（見本院卷第358 頁至第375 頁），被告雖無意見（見本院卷第375 頁），惟參酌詢問筆錄稍有缺漏情況，如證人丁○○就200 元抽頭金，整體係稱：「……賭博方式就一般東南西北這樣，然後假設有人自摸，就是我們說好了就是那個自摸200 塊……還有自摸者就我們說好是一人就是拿200 塊，那個當便當錢」等語（如偵卷第47頁、第
363 頁），是應以本院勘驗筆錄所載最為詳盡，揆之首揭意旨，如有不符之處，仍以本院勘驗筆錄所載之應答內容為準，附此指明。
㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 自明。查本判決除前開供述證據以外所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院審理中最終均確認未爭執證據能力，無意見甚同意作為證據使用（見本院卷第36頁、第157 頁、第376 頁至第379 頁），且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、非供述證據部分：本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，已由本院認定如上，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認遭員警查獲當下，丁○○、甲○○、陳美麗、吳嘉陵、林永達、高美娟、辛○○均在場，丁○○、甲○○、陳美麗與吳嘉陵在打麻將，其偶爾會幫忙購買物品等情，然矢口否認有何意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：其與乙○○為友人，乙○○在深坑自助餐上班，故請其幫忙購買餐點予乙○○子女食用，其常前往本案場所，認識在場之丁○○、甲○○、陳美麗、吳嘉陵、林永達、高美娟、辛○○等人，伊等均住深坑而為其友人，有些人不熟，有些人來找乙○○，女性則來找其本人，當時伊等前來聊天後，即自行拿出放置在本案場所之麻將桌與麻將出來玩，員警進來當下其等並未玩錢云云（見本院卷第32頁至第35頁、第382 頁至第383 頁）。
二、首查，被告自107 年12月某日起至108 年1 月14日遭員警查獲時止，經常至本案處所，且來找乙○○泡茶聊天之人會給其金錢要求幫忙購買物品等節，為被告所不爭（見本院卷第34頁），核與證人丁○○、甲○○、陳美麗與吳嘉陵於警詢中之證述相符（見偵卷第43頁至第47頁、第49頁至第81頁、第53頁至第57頁、第59頁至第61頁），並有新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、座次圖、現場蒐證照片、臺北地檢108 年度紅字第32號扣押物品清單、新店分局108 年8 月19日新北警店刑字第1083756090號函暨承辦員警職務報告、員警密錄器擷圖，及附表編號4 帳冊內頁影本等附卷可稽（見臺北地檢108 年度偵字第4204號卷，下稱偵卷，第79頁至第89頁、第103 頁、第91頁至第97頁；本院卷第247 頁至第
255 頁、第209 頁至第218 頁、第39頁至第107 頁），是此部分事實，合先認定，當下確有11人在場，且4 人恰在打麻將無誤。
三、從而，本案爭點厥為：被告是否有營利之意圖而提供本案場所作為賭博場所及聚眾賭博？茲論述如下：
㈠上揭犯罪事實，業有被告於警詢及偵訊中自白：本案場所乃
乙○○承租，其至現場幫忙整理，到場者均為友人來陪其聊天，伊等打麻將如自摸會給其吃紅，有時拿100 或200 元不等，其昨日即拿取7 、800 元，其會將抽頭金拿去幫賭客購買餐飲，剩下自己留著，其有空就會去幫忙看顧乙○○子女及協助賭客購買物品，扣案如附表編號4 帳冊即紀錄賭場開銷費用之工具等語（見偵卷第13頁至第23頁、第133 頁至第
134 頁），並有下列證據可資佐證，是被告前開任意性自白核與事實相符，當可採為認定事實之證據：
⒈人證部分：
①證人丁○○於警詢中證稱：伊遭員警查獲當下正與甲○○、
陳美麗與吳嘉陵同桌賭博，伊被查扣2,000 元無誤，賭博方式乃以麻將為賭具，300 元為1 底、每臺100 元計算，分東、西、南、北風圈每人輪流當莊家，放槍者須付錢予胡牌者，當有一人自摸時，其他三人須付款予自摸者，而自摸者須交付抽頭金200 元作為便當錢，場地負責人為乙○○，現場抽頭金則交予乙○○友人即被告，伊當日帶2,000 元當賭金，尚無輸贏，與當日被查獲者均無仇恨糾紛等語（見偵卷第43頁至第47頁；本院卷第358 頁至第364 頁）。
②證人甲○○於警詢中證之：伊遭員警查獲當下正與丁○○、
陳美麗與吳嘉陵同桌賭博，賭博方式乃以麻將為賭具，300元為1 底、每臺100 元計算，分東、西、南、北風圈每人輪流當莊家，放槍者須付錢予胡牌者，當有一人自摸時，其他三人須付款予自摸者，而自摸者一次抽頭200 元給被告作為大家茶水費或便當錢，不清楚場地負責人為何人，但均係被告幫忙購買便當及茶水，伊被查扣500 元無誤，當日攜帶1,
800 元當賭金，被查獲時止共輸1,300 元，與當日被查獲者均無仇恨糾紛等語（見偵卷第49頁至51頁；本院卷第364 頁至第375 頁）。
③證人陳美麗於警詢中證謂：伊遭員警查獲當下正與丁○○、
甲○○與吳嘉陵同桌賭博，賭博方式乃以麻將為賭具，300元為1 底、每臺100 元計算，分東、西、南、北風圈每人輪流當莊家，放槍者須付錢予胡牌者，當有一人自摸時，其他三人須付款予自摸者，而自摸者一次抽頭200 元，不清楚負責人為何人，僅知屋主為乙○○，不知抽頭金交予何人，伊被查扣1,400 元無誤，當日攜帶2,400 元當賭金，被查獲時止共輸1,000 元，與當日被查獲者均無仇恨糾紛等語（見偵卷第53頁至第57頁）。
④證人辛○○於警詢中證以：伊遭員警查扣1萬2,600元，其中
2,600 元是原本準備打麻將的金錢，另1 萬元本係要給社工所用，當時伊想打麻將，但因沒有缺，故與高美娟、林永達同桌玩撲克牌打發時間，等麻將有缺再下去打，當時伊因未賭錢故未抽頭等語（見偵卷第63頁至第67頁）。
⑤證人林萬金於警詢中證稱：伊當日約於晚上7 時20分許至本
案場所送便當，係一位林小姐電聯訂便當，伊進入本案場所時確看到有人打麻將，但伊僅知屋主為乙○○等語（見本院卷第163 頁至第167 頁）。
⒉本案場所就麻將係以金錢賭注，而相關賭博方式、自摸者給
付抽頭金，以及實際訂購餐點者為被告等事實，均經前開證人證述綦詳。衡諸常情，地下賭博遭員警查獲等情屢經媒體披露，經營賭博場所為免遭檢警偵辦，當會盡量保持隱密性，祇向具有一定信賴性之人傳播、告知賭玩去處，以降低遭察覺之風險；況本案場所實係位於住宅內，已為上開證人乙○○於警詢及本院中證述歷歷（見偵卷第33頁至第41頁；本院卷第296 頁至第300 頁），賭客果非受到邀集、聯繫此情，實難知悉進入本案場所賭博之管道及方式。輔以證人甲○○於本院中證之：本案場所非被告住處，被告電聯表示許久未見，叫伊過去，伊即於當日下午前往，抵達後恰有人表示要打牌，伊即應允，本案場所為被告所告知，伊去過2 次，但伊並未詢問為何去該址等語（見本院卷第349 頁；此部分認屬證述可信之部分，故依最高法院74年度台上字第1599號判決意旨予以採信，其餘則否，詳見後述），更有證人林永達、高美娟及辛○○在旁玩牌等待麻將空缺，顯徵被告於具有本案場所管領、控制力後，確有聯繫他人至該址賭玩麻將，而有聚集不特定人至該址賭博之行為無疑。
⒊又自現場蒐證照片與座次圖以觀（見偵卷第91頁至第93頁、
第103 頁），輔以上開證人戊○○、己○○就開門時即見2張麻將桌，有人在玩麻將、打牌之證述（見本院卷第285 頁、第356 頁），可徵本案處所要非廣闊，竟擺放有2 張麻將桌、收有如附表編號2 至5 所示尚有一定數量之賭博器具（如附表編號6 所示之物尚難認定與被告所涉本案犯行有關，詳參後述），甚放有一般常見放置供大眾使用之飲水設備。稽之現場除扣有如附表所示之物外，復自現場賭客丁○○、甲○○、陳美麗及吳嘉陵處扣得賭金等節，有新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷足查（見偵卷第79頁至第89頁），而被告於警詢中自承作為紀錄賭場開銷費用工具之附表編號4 帳冊內頁，更逐日依序為時間、數字（似為金額）、支出細項（如「電燈2500」「飲料100 」、「水費700 」、「紅包100 」、「晚餐400 」、「晚餐1200」）後，互為加減再予對半相除之記載一情（見本院卷第39頁至第107 頁），堪謂被告雖將本案場所賭博而自摸之賭客所供200 元電聯購買餐飲予眾人食用，實有剩餘而會留為己用。佐之被告於偵訊中即稱：108 年1 月14日遭查獲當日即已獲有7 、80
0 元抽頭金，其現在無法工作賺錢，若有自摸會給其吃紅等語（見偵卷第134 頁），可見被告如非有利可圖，自無在本案場所協助眾人購買餐飲、擺放該等賭博器具，甚添購飲水設備之必要，是被告主觀上確具有營利意圖，而提供賭博場所與聚眾賭博一情，昭然甚明。
㈡至證人丁○○、甲○○固於本院中翻異其詞，但其等於本院中之證言實屬無稽，諉不足取：
⒈證人丁○○雖於本院中證謂：伊為仲介，於108 年1 月14日
當日本欲打麻將，約於下午至本案場所，未料剛要打麻將時員警即到現場，伊當時低著頭聽見有聲音，轉頭發現警察到了，當時一陣混亂故不記得現場經過，伊當時很緊張；伊去過本案場所數次但無法說明次數，在警詢筆錄為伊本人簽名無誤，但當日麻將有缺故未打成，警詢中所稱賭博方式、抽頭自摸係在外找友人打牌之固定模式，伊當場僅認識乙○○與被告，伊本要找乙○○，想說打一下就離去，伊認知是若真有抽頭金就給被告；伊從106 年間即因仲介因素會前往拜訪乙○○，不清楚被告與乙○○間之關係，也不知被告為何在本案場所，伊認識乙○○較久，之所以說抽頭金會給被告，係因以往在外打牌習慣均係如此，伊僅認識被告云云（見本院卷第291 頁至第296 頁）。但查：
①依證人丁○○上揭於本院中之證述，則當日至本案場所究係
「欲打麻將」或「欲找乙○○」，本次當庭之先後證述已有不符，復與伊於前開警詢中證述相互歧異。據上揭本院勘驗警詢光碟之結果（見本院卷第358 頁至第364 頁），證人丁○○於警詢時確係連續陳述，甚催促員警盡快作業，並詳述賭博方式、相關金額給付，更坦承正為麻將賭博一節，業經本院說明如前，又與當場正與伊同桌打麻將之證人甲○○、陳美麗證述內容等相合，並無悖於常理之情形。反之，各地賭博方式、賭注金額等細節均有不同，縱以麻將為賭具，玩法、金額亦有不一，並無放諸四海之統一標準，倘證人丁○○於本院中證述內容為真，伊當應於警詢中補充此情，然本院之勘驗結果卻從未發現此情，據前揭在場證人甲○○、陳美麗之警詢證述，更無如此湊巧與證人丁○○以相同方式、金額把玩麻將之可能，是證人丁○○於本院中證述，自屬有疑。
②再以，丁○○於警詢中自稱乃大學畢業（見偵卷第43頁），
又任職仲介而具一定社會經驗，應悉我國現祇有政府特許開放之樂透、刮刮樂、運動彩券等為合法，其餘賭博均認違法而加以禁絕，伊既稱除乙○○、被告外並不認識其他人，與乙○○較熟，亦不清楚被告在本案場所之原因，何以於警詢中任意指稱被告乃時收取抽頭金之人，而將被告置於負刑事責任之境地？質以證人丁○○於本院證稱：當下除被告外尚有其他3 、4 人在場，伊被他人詢問是否打麻將，就決定消磨時間，順便等乙○○是否就會回來云云（見本院卷第293頁），則證人丁○○既不認識其他人，如何推測並非把玩衛生麻將而涉射倖性之金錢賭博，甚有抽頭金之交付？況伊既稱對被告在本案場所原因毫不知情，被告豈可能取代屋主乙○○之地位，順理成章在乙○○即將返回之際，收取抽頭金而離去？是證人丁○○於本院中關於當下在警詢中證述內容之解釋，在在顯示與常情相違，伊於本院中所證實屬維護被告之詞，當不足為有利被告之認定。
⒉證人甲○○於本院中雖證：伊與被告為同事，警詢筆錄之記
載均非伊所言，伊因接獲被告電聯表示好久未見，即相約於當日下午前往本案場所欲找被告聊天，被告表示他們剛好要打牌，伊即決定要打，在場人除被告外伊均不認識，未料尚未開始玩麻將之際，員警就衝進來，故伊不清楚是否自摸者要給被告200 元；當時被告正提供茶水，尚未訂便當，因都還沒開始，伊較晚去不清楚他人有無食用便當，伊身上僅有
500 元即遭員警扣押，伊絕不可能攜帶1,800 元，旁邊沒人玩牌，都在聊天云云（見本院卷第346 頁至第351 頁），足見證人甲○○不斷否認與他人打麻將、自摸者要提供200 元予被告、伊當日賭玩結果之事實，而與伊於警詢中之證述全然迥異。惟以：
①證人甲○○雖證稱警詢筆錄所載均非伊意，然經本院勘驗警
詢光碟（見本院卷第364 頁至第375 頁），可見警詢筆錄記載內容與證人甲○○當下所述互核一致，伊於警詢中當係連續證述，除以「就是打31啊」、「（警：就3 個人給他嘛喔。啊你們怎麼抽頭的？）就是……就是有人自摸的話就是給個飯錢」、「（警：隨意喔？）嗯，沒有，好像就差……20
0 吧？」、「（警：你今天帶多少錢進去？大概多少錢？啊你今天輸贏怎麼樣？）我今天帶大概1,800 ，輸1,300 」等語詳述賭博方式、相關金額給付，甚坦承正賭玩麻將及當時賭輸之款項外，更多次要求員警將筆錄製作完善，「要附註便當錢」等字眼，堪信伊於警詢中之證述應係出於自由意志所為。衡之證人甲○○亦不否認員警並未恐嚇，僅一直要問出所以然來等語，業經伊於本院中證述明確（見本院卷第34
7 頁），難謂有何警詢證述違反其自由意志之情事。②其次，證人甲○○於本院中均以：「我忘記了」、「我不太
清楚」、「都還沒有開始」、「當時坐下來準備要玩，警察就衝進來」等語回覆問題，全與證人甲○○在警詢中之證述、扣案物品清單上所為簽名等情相違（見偵卷第49頁至第81頁、第89頁），所稱旁人並無人玩撲克牌，更與證人即在場打牌之林永達、高美娟及辛○○於警詢中證述內容、現場蒐證照片全然相悖（見偵卷第63頁至第67頁、第69頁至第72頁、第73頁至第75頁、第91頁至第93頁）。參酌證人甲○○係於108 年10月8 日方至本院交互詰問，距遭員警查獲當下已近9 個月之久，警詢中之記憶應較為清晰，又無被告於交互詰問在場而有增加證述壓力之虞，況伊既為員警當場查獲在賭玩麻將之賭客，顯有避免自己涉犯賭博罪而避重就輕之可能，益徵證人甲○○該部分所述與事實不合，復無其他證據可認伊所述較為可採，要難以此證述內容為被告有利之認定。
㈢被告雖於本院中否認犯行，然員警於本案場所開門之際，已
見有人把玩麻將、桌上更放有現金等節，業由證人己○○、戊○○及庚○○於本院中證述甚明（見本院卷第283 頁至第
295 頁、第355 頁至第358 頁），倘如被告所稱有些人與其毫不相識等情為真，則本案場所屋主乙○○案發當時既未在場，衡之常情，既未與乙○○接觸獲得同意進入本案場所，苟非被告同意，他人自無進入甚至自動自發賭玩麻將之可能，甚令被告幫忙購買餐飲，而證人丁○○、甲○○於本院中之證述，既有前開不足採之情形，被告未能提出其餘證據推翻本院已認達無合理懷疑有罪之確信，空言否認並未犯罪云云，尚非可採。
㈣起訴意旨雖載被告係自107 年12月間某日起為本案犯行，然
細繹前開帳冊內頁影本自107 年9 月5 日起至108 年1 月14日止每日均有相關帳務之記載（見本院卷第39頁至第107 頁），另依證人乙○○於警詢及本院中所證：伊於去年請被告幫忙整理租屋處及購買餐飲予伊子女，因而交付鑰匙，時間大概1 、2 個月左右等語（見偵卷第33頁至第41頁；本院卷第281 頁至第301 頁），以及證人己○○於本院中所為：本案場所於107 年間即有多次遭檢舉賭博之情事，伊手上即有
5 次等證言（見本院卷第356 頁），可徵被告至少自107 年12月1 日起即開始從事本案犯行，爰由本院特定被告為本案犯行之起始點乃107 年12月1 日而予更正。綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯，當均屬事後卸責之詞，自不足憑。被告所涉犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠論罪部分⒈按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要；又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院89年度台非字第49號、97年度台非字第358 號判決意旨參照）。又意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博其賭場縱設在私人住宅內仍應成立刑法第268 條之罪（司法院院解字第3962號解釋參照）。
⒉本案被告將本案場所作為賭玩麻將場所之用，並邀集甲○○
等賭客前來賭博，又於賭客前來賭博時，以賭客交付之抽頭金提供餐點、茶水，剩下作為己用，參諸如附表編號4 帳冊內頁影本（見本院卷第39頁至第107 頁），更見每日結算均有所獲之情形，被告確有實質抽頭之情形，是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利提供賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡罪數部分⒈被告自107 年12月1 日起至108 年1 月14日止，供給賭場以
聚眾賭博之犯行，係於密切接近之一定時間及空間內為之，顯見其主觀上應具同一營利之意圖而反覆、延續性行為之特質，依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，而各論以包括一罪之集合犯。
⒉被告以一行為觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第
55條規定，從一重論以刑法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈢科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前即有上開意圖營利供給賭博場所前科之素行，有本院98年度簡字第4824號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第17頁至第19頁、第339 頁至第340 頁），竟仍圖以不法利益，無視於法令之禁止，再度意圖營利供給場所並聚眾賭博，足以助長僥倖心理、有害社會風氣，行為實有不當；兼衡被告犯後雖一度於警詢、偵訊中坦承犯行，然自本院審理中全然否認，所言反覆變異，甚否認附表編號4 帳冊非自己所寫而係在本案場所撿到拿起來，經本院提示後方改稱前述錯誤，更無中生有、空言指摘檢察官於偵訊時態度很兇，其看不懂筆錄竟被要求快點蓋章，當下沒戴眼鏡（於勘驗完後旋改稱戴眼鏡反而看不到）等情（見本院卷第33頁至第36頁），已然說謊而有積極為不實陳述，與單純緘默權、不自證己罪內涵相悖（最高法院107 年度台上字第1881號判決意旨參照），綜合判斷其犯後態度，以及其於本院審理中自稱國中畢業之智識程度（與個人戶籍資料相符）、案發時沒有工作，偶任臨時工（日薪1,000 元或600 元不等）抑或為乙○○看顧小孩（每日約3 、400 元加計飯錢），現有就讀大學之女待扶養，本案聚眾賭博之期間、集資與獲利金額相較大規模、分層負責賭博集團之危害影響要屬有限，且考量其所陳現在身體狀況無法工作等犯罪動機、目的、手段、利得及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案如附表編號2 至5 所示之物既均屬供被告為本案犯罪所用之物，承如上述，爰依前開規定，宣告沒收之。起訴意旨雖聲請沒收扣案如附表編號6 所示之撲克牌，但依證人林永達、高美娟及辛○○於警詢中之證述，均證稱其等僅係打發時間、等待麻將缺人時所把玩，並未賭錢等語（見偵卷第63頁至第75頁），遍觀現有卷證資料亦不足認撲克牌同作為賭具之用，故不予宣告沒收。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，此觀刑法第38條之1 第
1 項、第3 項及刑法第38條之2 第1 項自明。⒈被告係自107 年12月1 日起至108 年1 月14日晚上7 時35分
為警查獲時止犯意圖營利聚眾賭博罪一節，業經本院認定如前。參以被告於偵訊中自稱：其於104 年1 月14日取得7 、
800 元等語（見偵卷第134 頁），則如非員警於當日晚上7時35分許查獲，應可獲得更多不法利益甚明；輔以如附表編號4 帳冊內頁記載（見本院卷第39頁至第107 頁），本案場所自107 年12月1 日起至108 年1 月14日實係每日經營，最後結餘幾乎均高於700 元，是本院以有利被告即每日700 元犯罪所得為估算後，其因本案犯罪取得不法利益約為3 萬1,
500 元（計算式：700 《31＋14》＝31,500），此為未扣案之犯罪所得，已與被告本身固有金錢混同，況被告已自承其無法工作又需扶養其就讀大學之女（見本院卷第383 頁），可認業已花用殆盡，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，當逕依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
⒉起訴意旨雖載扣案如附表編號1 所示現金3,617 元為犯罪所
得之物而聲請依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，然被告於偵訊、本院中均否認屬犯罪所得，辯以：扣得之全數現金係從朋友皮包拿出，不包含其吃紅之7 、800 元，扣案3,
617 元中之617 元為其自有，3,000 元係其於深坑分駐所向辛○○借用，因其怕沒錢返家而向辛○○借，其於翌（15）日上午至新店分局時，才被女警自其身上搜出等語（見偵卷第134 頁；本院卷第32頁至第33頁、第157 頁）。參以證人戊○○於本院中證之：扣案物僅被告金錢係在偵查隊處，由偵查隊員警在被告身上口袋內扣得，其他物品均係偵查隊在現場查扣，伊當時在旁邊；翌日上午送至偵查隊時，偵查隊收案人說要扣押被告身上之金錢，才會在扣押物品目錄表最後記載3,617 元等語（見本院卷第286 頁），以及證人辛○○於本院中證以：伊當日攜帶1 萬5,000 餘元，其中3,000餘元放在自己口袋裡，其他1 萬2,000 餘元放在皮夾內，員警叫伊從皮夾內拿錢出來，伊方將放在皮夾內之1 萬2,000元交出，至於口袋內之3,000 元因警察並未搜伊口袋，故仍留著，伊與被告等人至深坑分駐所等待員警一位位做筆錄，被告說沒有錢坐車要和伊借錢，伊遂借予被告3,000 元，伊身上還有幾百元，走路就能回去等語（見本院卷第351 頁至第355 頁）。佐之扣押物品目錄表上係在最下方記載此筆款項，且筆觸、使用種類確與前列物品不同（見偵卷第87頁至第89頁），參酌警詢筆錄中員警提及扣案物時確無現金3,61
7 元之情事（見偵卷第15頁至第16頁），堪謂被告所稱3,61
7 元非本案犯行抽頭金，尚有一定憑據，則現有卷證資料既難認屬被告因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1項、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，由檢察官周懷廉到庭執行職務。
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中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第四庭 法 官 黃鈺純上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 108 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑法條刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表（金額：新臺幣）┌──┬────────────────┬─────┬────┬────────────────┐│編號│ 品名 │ 數量 │保管字號│ 沒收與否 │├──┼────────────────┼─────┼────┼────────────────┤│１ │現金 │3,617元 │ │否（無證據證明乃犯罪所得之物） │├──┼────────────────┼─────┤ ├────────────────┤│２ │麻將（含6 顆骰子、2 顆圈風骰） │3副 │ │是（當場賭博之器具） │├──┼────────────────┼─────┤臺北地檢├────────────────┤│３ │牌尺 │8支 │108 年度│是（當場賭博之器具） │├──┼────────────────┼─────┤紅字第32├────────────────┤│４ │帳冊 │1本 │號 │是（供犯罪所用之物） │├──┼────────────────┼─────┤ ├────────────────┤│５ │骰子 │54顆 │ │是（當場賭博之器具） │├──┼────────────────┼─────┤ ├────────────────┤│６ │撲克牌 │15副 │ │否（無證據證明與本案犯行有關） │└──┴────────────────┴─────┴────┴────────────────┘