臺灣臺北地方法院刑事判決108年度易字第530號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 曾冠棋上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第26076號）及移送併辦（臺灣花蓮地方檢察署檢察官108年度偵字第2353號），本院判決如下：
主 文曾冠棋共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。
事 實
一、曾冠棋前於民國104年間受陳鼎叡委任處理花蓮縣○○鄉○○○段○○○○000○000地號土地（下合述時稱為本案土地；分述時各標明地號）出售事宜，為擔保陳鼎叡清償向其借得之抵押權設定登記費用並給付律師費、成功報酬及其他費用，明知陳鼎叡及其阿姨陳韻媛（所涉共同使公務員登載不實犯行業經緩起訴處分確定）間並無存在前揭借款及費用之債權債務關係，竟唆使原無犯意之陳鼎叡及陳韻媛後，與陳鼎叡、陳韻媛共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由陳鼎叡、陳韻媛於104年5月22日前某時許在冠慶法律事務所（址設臺北市○○區○○○路0段00號4樓之10）簽訂由曾冠棋擬具之協議書，而將曾冠棋對於陳鼎叡之「律師費（包括成功報酬）、裁判費、抵押權設定登記費用及其他一切相關必要費用支付」債權（下合稱本案債權）列在抵押權擔保範圍內（該擔保範圍尚包括本案土地買賣價金分配債權，此部分 主 文土地設定抵押權予陳韻媛，再推由陳鼎叡於104年5月22日至花蓮縣花蓮地政事務所（址設花蓮縣○○市○○路00號）以協議書所載內容作為抵押權擔保債權範圍而申請為普通抵押權設定登記。該所收件後，承辦人員為形式上之審核認無不合，即將陳韻媛本於協議書對陳鼎叡有本案債權而設定普通抵押權（下稱本案抵押權）之不實登記事項登載於職務所掌之土地登記謄本等公文書上而於104年5月26日完成設定登記，足生損害於地政機關對於地籍登記管理之正確性。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官簽分呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴及花蓮地檢署檢察官移送併案審理。理 由
甲、程序方面
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查被告爭執證人即共犯陳鼎叡、陳韻媛、證人陳雅鈴偵查證述之證據能力（本院卷第63頁）。惟前開證人於偵查中以證人身分所為之證述，業經具結，對檢察官之問題均能為連續陳述，無證據顯示其有受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌筆錄作成之外部狀況為整體考量，認無顯不可信之情況存在，且被告亦未釋明上開偵訊筆錄製作原因、過程等外在環境，有何顯不可信之情形，再該等證人於本院審判中已接受交互詰問（本院卷第180-194、220-235頁），則調查證據之程序亦已完備，被告之詰問權已獲保障，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認前開證人偵查證述，有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官及被告對於本判決所引用下述甲、壹部分以外之被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
參、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
乙、實體方面
壹、得心證之理由
一、訊據被告固坦承為確保其對陳鼎叡之本案債權而有前述設定登記之情，惟否認有何教唆或共同使公務員登載不實犯行，辯稱：簽訂協議書時我有跟陳鼎叡、陳韻媛說明要將本案債權委託給陳韻媛設定並獲其等同意，是就擔保本案債權之本案抵押權設定部分乃借用陳韻媛名義而為借名登記，並無不實等語。
二、查被告於104年間經陳鼎叡委任處理本案土地出售相關事宜，陳鼎叡、陳韻媛於104年5月22日前某時許在冠慶法律事務所簽訂由被告擬具之協議書，經證人陳鼎叡、陳韻媛證述在卷（臺北地檢署【下除另有標明外，均同】偵26076卷第40頁，花蓮地檢署他418卷第37頁，本院卷第180-181、227、2
31、233-234頁），核與被告供述大致相合（本院卷第30-31頁），並有協議書可憑（他9706卷第103頁及反面）。依協議書第2條約定，為確保本案債權之履行，將之列為抵押權擔保範圍，由陳鼎叡設定抵押權予陳韻媛（該抵押權擔保範圍尚包括本案土地買賣價金分配債權，此部分不另為無罪諭知，見乙、參部分）。後續陳鼎叡於104年5月22日至花蓮縣花蓮地政事務所，以協議書所載內容作為抵押權擔保債權範圍而申請為抵押權設定登記，經證人陳鼎叡證述在卷（本院卷第186、219頁），而該所收件後經承辦人員形式審核認無不合，即依陳鼎叡前揭申請內容，將本案抵押權設定登載於職務所掌之土地登記謄本等公文書上，而於104年5月26日完成抵押權設定登記，有花蓮地政事務所109年3月9日函送之登記申請資料、土地異動索引、土地登記謄本及他項權利證明書（本院卷第81-121頁，花蓮地檢署律他字卷第68頁，臺灣花蓮地方法院104年度訴字第200號民事案卷第36-37頁）供參，復為被告所不爭執。上開各情，可以認定。
三、依證人陳鼎叡所證，本案土地委託林添喜仲介出售，並將678地號土地信託登記予林添喜，但被林添喜拿走買賣價金。其塗銷信託登記後，被告擔心林添喜將土地查封，便要其設定抵押給家裡信任之人，其就設定抵押權給阿姨陳韻媛（花蓮地檢署他418卷第36頁）；證人陳韻媛證稱：當時陳鼎叡委任被告，被告教我們在674地號土地設定抵押權，律師怎麼說我們怎麼做，於是我就設定為抵押權人等語（偵26076卷40頁），均指稱本案抵押權之設定登記乃出於被告之提議，核與被告自承設定本案抵押權是由其提出，原本陳鼎叡來委任時並沒有要設定抵押權等語一致（偵26076卷162頁），可認陳鼎叡、陳韻媛原本無設定抵押之意，乃被告受陳鼎叡委任後向陳鼎叡、陳韻媛提議，始有其2人設定登記本案抵押權之舉。
四、查陳鼎叡為本案抵押權之設定登記而向被告借得新臺幣（下同）13萬元，另因委任被告而應支付被告律師費、成功報酬及其他相關費用等情，經證人陳鼎叡、被告分別供證一致在卷（本院卷第63、185、219、235頁），並有借款收據可稽（他9706卷第10頁反面），可認在協議書中所載之本案抵押權擔保範圍內之本案債權（即前開陳鼎叡所負借款、律師費、成功報酬及其他相關費用給付義務），乃陳鼎叡對被告所負債務，亦即本案債權之債權債務關係並不存於陳鼎叡與陳韻媛之間，然陳鼎叡、陳韻媛卻依被告提議簽訂協議書，將本案債權列為陳鼎叡對陳韻媛以抵押權擔保履行之債權，後由陳鼎叡憑協議書設定本案抵押權予陳韻媛，則其等所為使承辦登記之地政事務所人員登載之抵押權設定內容自屬不實。而土地法第39條規定：「土地登記，由直轄市或縣（市）地政機關辦理之。但各該地政機關則在轄區內分設登記機關，辦理登記及其他有關事項。」、土地登記規則第7條規定「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」。依該等規定，地政機關既負有正確登記以為管理之業務，且一為登記後，亦不得任意塗銷，是將陳鼎叡對陳韻媛擔保履行本案債權之不實抵押權內容為設定登記，對地政機關而言，確足已生損害於地政機關對於地籍登記管理之正確性，陳鼎叡、陳韻媛並因此共同涉有使公務員登載不實犯行，已經花蓮地檢署檢察官緩起訴處分確定，有緩起訴書處分書可憑（花蓮地檢署交查416卷第17-18頁）。
五、按所謂教唆犯，係指以使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪決意進而實行犯罪之行為者而言。倘以合同之意思而參加犯罪，即以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言（最高法院101年度台上字第1865號、105年度台上字第88號刑事判決參照）。依被告所供，將本案債權寫在協議書內，是陳鼎叡拿到本案土地買賣價金就要將這些費用從中扣除以支付其（本院卷第63頁）。又被告在對陳鼎叡、陳韻媛等人提起詐欺等罪告訴之告訴狀中亦明載，將本案債權以陳鼎叡為債務人，陳韻媛為抵押債權人而設定抵押權，以「擔保債權之實行履行」（他9706卷第2頁及反面），足認被告使原無犯意之陳鼎叡、陳韻媛萌生犯意簽訂協議書，將不存在於其等間之本案債權作為本案抵押權擔保範圍，並續推由陳鼎叡憑協議書申辦抵押權設定登記，乃為確保自己債權，自係基於自己犯罪之意思所為。依上說明，被告與陳鼎叡、陳韻媛間就本件犯行自有犯意聯絡，且分擔構成要件以外之行為，乃共同正犯，非僅止於教唆行為。
六、被告雖辯稱本案債權乃借用陳韻媛名義而設定抵押權，陳鼎叡、陳韻媛於簽訂協議書時經其說明皆有同意等語（本院卷第63頁）。惟查：
(一)證人陳鼎叡證稱：為何會將本案債權的這些費用寫在抵押權擔保範圍內我不太清楚，因為當時情形很混亂，我們都相信被告，也相信協議書這樣寫是為了保護我們的權益（本院卷第219-220頁）；證人陳韻媛證稱：我對協議書的內容不是很清楚，都是全權委託陳鼎叡處理（本院卷第227、231頁），均未能說明為何被告所有之本案債權卻以陳韻媛為權利人而辦理抵押權設定登記之緣由，難信被告曾向其等說明借用名義登記一事。又觀諸協議書第2條就抵押債權範圍約定之內容，復無提及被告對陳鼎叡之本案債權設定抵押權登記予陳韻媛乃借用其名義。基上，自不足認被告有向陳鼎叡、陳韻媛表明本案抵押權就擔保本案債權部分乃借用陳韻媛名義而為借名登記，或與陳韻媛間已成立借名契約，是被告前開所辯即非可採。
(二)按「抵押權以擔保債務之清償為目的，故債權人即為抵押權人而恆屬同一人，抵押權為從權利，債權人不得將其所享有之抵押權由債權分離而為單獨讓與第三人，致與債權分屬於二人（參照民法第870條規定）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法須登記，始符抵押權揭櫫公示及特定之原則，而生物權之效力。本件倘如原審所認：『系爭抵押權所擔保之債權，其實際出資者為邱芳欽、許明環二人……陳秋貴雖非前揭抵押權所擔保債權之實際貸與人，惟登記為系爭抵押權之抵押權人』、『陳秋貴既不知總借款額為若干？亦不知借款究竟交給付何人，僅係依其配偶邱芳欽指示，被動拿出身分證給邱芳欽辦理抵押權設定登記』，邱芳欽、許明環二人係因與陳秋貴間之『借名契約』，以陳秋貴名義登記為系爭抵押權之抵押權人等各情，均非子虛，依上說明，則與抵押權之從屬性是否不悖？」（最高法院101年度台上字第1413號民事判決參照）。是縱被告前開所辯並非子虛，然揆諸前揭說明，被告明知本案債權為其所有，為擔保本案債權，卻以陳韻媛名義為抵押權借名登記，實已悖離抵押權之從屬性，乃違背法令而脫法，益徵本案抵押權就擔保本案債權部分之設定登記內容不實。
七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑及沒收
一、查刑法第214條之使公務員登載不實罪，於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，此次修正係將刑法施行法第1條之1第2項前段之法定罰金刑數額提高為30倍之部分，經調整換算後予以明定，因修正前、後之條文內容，實質上並未有所不同，自無新舊法之比較問題，應依一般適用原則，逕行適用現行刑法第214條規定。是核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。
二、陳鼎叡、陳韻媛原無就本案債權設定本案抵押權而使公務員登載不實之犯意，雖因被告之教唆而始起意犯罪，惟被告係以自己犯罪意思，復擬具協議書供陳鼎叡憑之申辦抵押權設定登記，是被告已由教唆犯，進而共同實施構成要件以外行為，應論以共同正犯，不再論以教唆犯。公訴人認被告係陳鼎叡、陳韻媛為公務員登載不實犯行之教唆犯，尚有未洽，而此與原起訴之基本事實相同，本院亦已諭知被告可能為共同正犯，以利其防禦，自得變更法條後予以適用（本院卷第243頁）。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，身為執業律師，熟諳法律相關規定，然為確保因受任處理業務所生本案債權得獲清償，竟教唆陳鼎叡、陳韻媛後進而共同實施本件使公務員登載不實犯行，足生損害於地政機關對於地籍登記管理之正確性，犯後復否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收
(一)查陳鼎叡申辦抵押權設定登記時係持被告擬具之協議書辦理，經證人陳鼎叡證述在卷（本院卷第219頁），抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄亦列明為協議書相關債務，可認協議書乃犯罪所用之物。惟經核對花蓮地政事務所函送之前開檔存登記申請資料（本院卷第107-121頁），未見協議書在內，又經被告於本院109年6月3日審理期日當庭提出正本（本院卷第231、247-248頁），可見陳鼎叡於辦理抵押權設定登記後未將協議書交付地政機關，且現為被告持有中。然協議書雖表彰本件犯行所涉設定登記行為之內容，但本身並無何財產上價值，將之諭知沒收徒增程序耗費，而不具刑法上重要性，依刑法第38之2第2項規定不予宣告沒收。
(二)陳鼎叡持以使公務員登載不實之除協議書以外申請文件，因已持交地政機關，自非被告及共犯所有，不合沒收要件，爰不宣告沒收。
參、不另無罪之諭知
一、公訴意旨略以：被告明知陳鼎叡、陳韻媛間並無債權債務關係，竟於前揭時、地教唆其2人通謀虛偽以674地號土地擔保本案土地出售價金分配債權，而使花蓮地政事務所承辦人而為不實之本案抵押權設定登記，因認被告涉有教唆犯使公務員登載不實犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號刑事判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有此部分教唆犯使公務員登載不實罪嫌，無非以被告供述、證人陳鼎叡、陳韻媛、陳雅鈴（陳鼎叡之母）、林添喜偵查證述、土地登記謄本、他項權利證明書及協議書，為其論據。然訊據被告堅詞否認有何教唆犯使公務員登載不實犯行，辯稱：本案土地原為陳鼎叡外祖父陳學益所有，借名登記在陳鼎叡名下，出售本案土地所得價金本屬陳學益之全體繼承人所公同共有。陳韻媛既為公同共有人之一，協議書以陳鼎叡應分配之買賣價金債權作為擔保標的而設定登記本案抵押權予陳韻媛之部分，並無不實等語。
四、經查：
(一)依證人陳雅鈴所證，本案土地原為陳學益所有，陳學益生前雖曾登記他人所有，後經買回而登記陳鼎叡名下。陳學益並有囑咐出售本案土地所得價金要分配給子女（本院卷第225-226頁），核與財政部北區國稅局核定陳學益繼承人（陳實誠、陳孝誠、陳文誠、陳阿甜、陳雅鈴、陳韻媛、陳昭伶）就本案土地（重測前為花蓮縣○○鄉○○段00000○000000地號土地）有返還請求權，而將本案土地價值列算在陳學益遺產內課徵遺產稅之認定相合，有該局104年3月10日遺產稅核定通知書可憑（花蓮地檢署律他字卷第30-31頁），證人陳雅鈴前開所證應為可採，佐以陳鼎叡於委任被告處理本案土地出售相關事宜時亦向被告表示本案土地乃陳學益所有（本院卷第189頁），是被告辯稱本案土地出售價金乃原所有人陳學益之全體繼承人公同共有，應非無據。
(二)查協議書第2條（他9706卷第103頁）就本案抵押權擔保之債權範圍，除與前揭論罪科刑相關之本案債權外，尚有陳學益繼承人於陳鼎叡取得本案土地買賣價金後得分配之金額（下稱價金分配債權），而陳鼎叡前於103年12月30日簽訂買賣契約將本案土地售予馬秀英，有契約書可據（花蓮地檢署律他卷第47-50頁反面），亦是為處理土地出售相關事宜始委任被告，已如前述。陳韻媛身為陳學益繼承人之一，對於本案土地出售所得價金，非無任何權利，則被告辯稱因陳鼎叡應將價金分配予陳韻媛，為擔保其價金分配債權而設定本案抵押權等語，尚非無由。
(三)按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號民事判決參照，此判決係就普通抵押權而為論述）。次按，普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已（最高法院103年度台上字第1369號民事判決參照）。是以，普通抵押權所擔保之債權，不以設定抵押權時已發生者為限，當事人約定將來可發生之債權為被擔保債權，亦屬有效。查本案抵押權設定當時雖陳鼎叡尚未自買方取得價金，然預定可取得1億3000萬元買賣價金，故以該數額設定本案抵押權，經證人陳鼎叡及被告分別供證一致在卷（本院卷第62-63、219-220頁），是為確保陳韻媛就將來可發生，且預定確定數額之價金分配權利，被告向陳鼎叡、陳韻媛提議，將價金分配債權列在擔保範圍內，以普通抵押權之方式設定登記本案抵押權，難認有不實之處。
(四)至於陳韻媛就本案土地出售價金乃因繼承而與其他陳學益繼承人公同共有，則其對陳鼎叡就價金分配債權設定抵押權，因屬公同共有債權之權利行使，依民法第831條準用同法第828條第3項之規定，自不能單獨為之。從而，本案抵押權就擔保價金分配債權部分，僅列陳韻媛為抵押權人，而未徵得其他公同共有人同意將其等一併列為抵押權人，恐致本案抵押權之設定登記存有瑕疵，惟究無從因之反指本案抵押權就擔保價金分配債權之設定登記內容全屬子虛，附此敘明。
五、綜上所述，依卷內證據資料，陳韻媛本於陳學益繼承人身分得以分配本案土地出售價金，是以難認被告提議為確保該價金分配債權而將之列在本案抵押權擔保債權範圍內，由陳鼎叡設定登記本案抵押權予陳韻媛有何不實，因而無從令被告就此部分負教唆犯使公務員登載不實之罪責，本應為無罪之諭知，惟本案抵押權設定登記時乃依協議書登記擔保債權範圍，而將本案債權及價金分配債權一併涵蓋在內，是此部分與前揭有罪部分，自屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第214條、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴及檢察官黃思源移送併辦，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
刑事第八庭 法 官 李陸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張閔翔中 華 民 國 109 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。