臺灣臺北地方法院刑事判決108年度易字第998號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 高若有選任辯護人 陳俐婷律師
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陳宏奇律師上列被告等因毀損等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8139號、第13656號，108年度偵字第14203號、第14204號），本院判決如下：
主 文丁○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○及己○○共同犯毀損他人物品罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○及己○○因認警方驅離民國103年3月23日至24日行政院及周邊道路參與抗議民眾（下稱323事件）乃違法施暴但未遭究責，於107年3月23日晚間某時許在慕哲咖啡廳（址設臺北市○○區○○○街0號）商議，竟共同基於毀損他人物品之犯意聯絡，由庚○○提供資金交由丁○○購買紅漆數瓶，供庚○○、辛○○、甲○○、己○○、戊○○取用，於107年3月24日3時20分許，由庚○○前往內政部警政署（下稱警政署，址設臺北市○○區○○○路0段0號），在大門警徽上以紅漆書寫「交出323暴警」等文字，再在大門上潑灑紅漆，隨後其與辛○○朝擺放在行政院忠孝東路1號側之2號門前之臺北市政府警察局（下稱市警局）所有鐵拒馬2具潑灑紅漆；甲○○、己○○則共同在警政署林森北路側之圍牆上以紅漆書寫「323」、「四周年」等文字；戊○○則朝擺放在行政院北平東路側之4、5號門前之市警局所有之鐵拒馬1具潑灑紅漆，致前揭大門、圍牆、拒馬之外觀形貌受損，使原有效用喪失而致令不堪用。嗣因丁○○持照相機前往上開各地點照攝紅漆潑灑情況，遭警盤查，並調取監視錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經警政署、市警局訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、關於被告丁○○之警、偵訊陳述及自扣押之被告丁○○相機、行動電話內取得之咖啡廳及潑漆現場照片、錄音部分
(一)被告丁○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○及己○○（下合述時稱被告等人，分述時各稱其名）等之辯護人均主張：被告丁○○遭警違法拘提及搜索扣押，依毒樹果實理論，其警、偵訊陳述及遭扣押之手機、相機與其內檔案，均為警方違法程序下後直接或衍生取得之違法證據，均無證據能力。
(二)關於拘捕被告丁○○部分
1.依本院勘驗被告丁○○於107年3月24日遭警方攔查過程之影像，結果可見被告丁○○於當日3時49分許在忠孝西路1段行政院前人行地下道，從出入口奔跑至地下道內，並快步在地下道內行走，員警此時見狀走至地下道出入口後即返回路面（本院卷二第248頁。擷圖照片在同卷第297頁下方至301頁），嗣被告丁○○從地下道走上路面後，員警乙○○（即勘驗筆錄所指之員警甲【本院卷二第209頁】）即上前向被告丁○○要求出示身分證（本院卷二第194、202、206頁），因被告丁○○拒絕出示（本院卷二第194頁），乙○○及同行之員警駱泉佑（即勘驗筆錄所指之員警乙【本院卷二第209頁】）即表示被告丁○○不配合出示證件，要依警察職權行使法第6至8條規定將其帶回派出所查證身分（本院卷二第194-196、204頁），有本院勘驗筆錄及監視擷圖影像照片可憑（本院卷二第192-208、211、246-249、293-301頁）。前開勘驗結果與證人乙○○於本院審理時證稱將被告丁○○帶回派出所係因其拒絕出示身分證而需盤查身分之證述一致（本院卷二第20頁），可認被告丁○○係因經員警要求出示身分證而拒絕後，遭員警帶回派出所查證身分。
2.依卷附「臺北市政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書」所載（偵8139卷第65頁），警方依查證身分為由將被告丁○○帶回派出所後，係依刑事訴訟法第88條之1對被告丁○○逕行拘提。惟：
(1)按「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有下列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：一、因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。二、在執行或在押中之脫逃者。三、有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者。」、「前項拘提，由檢察官親自執行時，得不用拘票；由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放」，刑事訴訟法第88條之1第1項、第2項各有明文。
(2)依證人乙○○所證：在地下道看到丁○○時，沒看到他有涉及犯罪行為之跡象，但他看到警方即逃離，令警方懷疑他與警政署潑漆有關。我於107年2月24日近4時許帶丁○○回所，有問其與潑漆案是否相關，但當時還沒調到監視影像，還在釐清丁○○是否為嫌疑人，直到當日我7點下班時其他同仁還在持續調取監視影像。我並不知道為何前開通知書會勾選刑事訴訟法第88條之1作為拘捕理由，通知書雖然是蓋我的職章，但應該是其他同仁寫的，是要將丁○○移送檢方才會製作該通知書。在我下班前沒有另外對丁○○為逮捕或拘提等語（本院卷二第21、23、25-27、29-30頁），足認被告丁○○除收受前開通知書外，未遭以其他事由逮捕，是本件被告丁○○乃遭警方依前開規定逕行拘提，惟難認符合上列規定之何一事由，且卷內亦無警方事後陳報檢察官核發之拘票，拘捕程序難謂適法。
(三)關於扣押被告丁○○之相機、行動電話部分
1.查被告丁○○之相機（內有記憶卡1張，下同）、行動電話各1台係於107年3月24日經命其提出後扣押，有扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑（偵8139卷第55-59頁），乃未附隨於搜索程序之扣押。
2.按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條第1項、第3項定有明文。而偵查中非附隨於搜索之扣押，參照刑事訴訟法第133條之1、第133條之2、第136條規定，原則上固係採法官保留與令狀原則，亦即應經法官裁定始得實施扣押；惟依刑事訴訟法第133條之1第1項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。」顯係以「得為證據之物」或「經受扣押標的權利人同意」作為令狀原則之例外規定，參酌受扣押標的權利人對於其所有標的具有支配處分權，如與當事人權益保障無涉，自應允許當事人自由處分與權利之拋棄。此外，參以刑事訴訟法第131條之1亦有同意性搜索之類似規定同一法理，應認檢察事務官、司法警察官、司法警察執行職務時，如扣押物係得為證據之物或經受扣押標的權利人同意，自得實施非附隨於搜索之無令狀扣押。而此處之經同意之無令狀扣押，參酌同意搜索之實務見解，須出於同意人之自由意願，而非出於明示或暗示之強暴、脅迫。且法院應審查同意之人是否具同意權限、有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行扣押之人所屈服等加以審酌
3.依被告丁○○於本院及偵查時所述，其到派出所後，多名員警陸續要求其提供相機及手機內容，其拒絕配合所以被留置，後來手機的相簿有給警方翻拍，但警方沒有必要扣押其手機及相機等語（偵8139卷第101頁，本院卷一第169頁），可見前開扣案物乃在被告丁○○質疑有扣押之需之情況遭扣押，佐以當時被告丁○○所處情況乃非適法之逕行拘提，已如前述，縱其自行將手機、相機交出或願提供其內檔案，亦欠缺自願性，難認符合無令狀扣押之要件，從而前揭遭扣案之手機、相機及後續警方從其中取得之被告丁○○拍攝之咖啡廳現場照片、錄音檔案（有譯文在卷）及潑漆現場照片（偵8139卷第51-53頁、偵13656卷一第49-59頁），均難認係依合法扣押所得證據。
4.至公訴意旨主張前揭扣案物乃警方認被告丁○○有犯罪嫌疑後加以逮捕，再依刑事訴訟法第130條規定為附帶搜索後扣得之物，自屬合法（本院卷二第278頁），因與上揭被告丁○○遭逕行拘捕後交出扣押物之經過有別，自不可採。
二、被告辛○○、庚○○、甲○○、戊○○及己○○之警、偵訊陳述
(一)被告等人之辯護人均主張：上揭被告乃警方循違法扣押之被告丁○○手機內檔案始鎖定調查，是其等警、偵訊陳述乃違法扣押衍生之證據，依毒樹果實理論，亦均無證據能力等語。
(二)被告辛○○、戊○○及庚○○部分查警方扣得被告丁○○手機後，依其中照片及錄音內容查得被告辛○○、戊○○同在慕哲咖啡廳參與潑漆之討論（偵13656卷一第49、52-53、54、57頁），認有犯罪嫌疑而通知到案製作筆錄，復有偵查報告可據（偵8139卷123-135頁）。嗣被告辛○○於107年4月11日警詢時陳稱「在行政院2號門與庚○○一同對拒馬潑漆」（偵13656卷一第25頁），經警方比對照片認符合，亦有警方於同年5月17日製作之涉案嫌疑人一覽表可稽（偵13656卷一第9頁），可見被告辛○○、戊○○及庚○○涉犯本案均係自不合扣押要件之手機內檔案所循線查得，從而被告辛○○、戊○○之警、偵訊陳述及被告庚○○之偵訊陳述，自屬此等扣押物衍生而得之證據。
(三)被告甲○○、己○○部分依前揭偵查報告所載，警方雖有由被告丁○○手機內咖啡廳檔案照片查得被告甲○○涉案（偵8139卷第128頁，偵13656卷一第53頁），然同時在調取之監視影像中亦發現由其駕駛機車（偵13656卷一第103、134-136頁）車牌車籍（偵13656卷一第142頁）清查後確認其身分（偵8139卷第125頁，偵13656卷一第9頁），是警方查得被告甲○○非無除被告丁○○手機內檔案以外之依據，可認有獨立來源，亦即未依憑該等手機檔案，經由查證車籍比對監視影像，亦可查獲被告甲○○。又警方獲悉被告己○○涉案，乃因被告甲○○警詢所稱其「與己○○一同在警政署圍牆以紅漆書寫文字」（偵13656卷一第81頁），從而辯護人主張被告甲○○之警、偵訊陳述及被告己○○之偵查陳述亦係違法扣押衍生之證據而無證據能力等語，自不可採。
三、違法程序下證據能力之權衡警方就拘捕被告丁○○並扣押其所有手機、相機之程序難謂與逕行拘提及無令狀扣押之規定相合，後續復依該等扣押物查得被告辛○○、戊○○及庚○○涉案。由於本件被告等人所犯毀損罪，法定本刑為2年以下有期徒刑，並非重罪，使用之手段不具暴力性，以員警查緝毀損犯罪之公共利益依比例原則而依刑事訴訟法第158條之4規定予以權衡判斷，本院認應排除下列因前揭違法程序直接及衍生所得之證據作為本案證據使用：
(一)被告丁○○於警方拘捕後所為警詢及後續移送檢方所為陳述。
(二)被告丁○○遭扣案之手機、相機及後續警方從中取得之被告丁○○拍攝之咖啡廳現場照片、錄音及潑漆現場照片。
(三)被告辛○○、戊○○之警、偵訊陳述及被告庚○○之偵訊陳述。
四、證人丙○○警詢證述
(一)辯護人均主張證人丙○○之警詢證述乃審判外陳述而無證據能力等語。
(二)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決參照）。
(三)查證人丙○○對於「被告庚○○有無攜帶油漆罐到咖啡廳」、「被告丁○○無向證人表示要拍攝行動後照片」等節，於警詢時證稱「庚○○帶幾罐油漆來...看了面具跟我說，你這種沒有效果，警政署不會在意」、「丁○○說想要去拍攝大家行動後能留下甚麼東西」（偵13656卷一第259頁），然於本院審理中均表示「現在沒有印象」（本院卷二第183-184頁），足見其警詢中所為不利於被告庚○○、丁○○之證述，與其於本院審理時所為證述，就上開與案情有重要關係之被告等人間有無犯意聯絡及行為分擔之待證事項明顯不符，自為證明本案犯罪事實存否所必要之證據。復觀諸證人丙○○於警詢所為證述之調查筆錄，全程採取一問一答方式，未見有不正訊問情形存在，而其回答亦清楚明白，並無無法依己意盡情回答之情形，足見該等筆錄之作成當時，均係出於證人丙○○清楚之自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，證人丙○○於本院審理時亦稱警詢當時我看筆錄內容覺得都實在（本院卷二第185頁），是其所為證述應係出於任意性，應可認定。衡以其為上開證述時，距案發時間較近，當時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力壓迫而遭污染，所述應係出於真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時所為證述，應具有較可信之特別情況。再證人丙○○於審判中已到庭具結作證，接受交互詰問（本院卷二第181-191頁），其調查證據之程序亦已完備，上開被告等人之詰問權已獲保障，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。辯護人主張證人丙○○警詢中證述不具證據能力等語，難認可採。
五、本院下列用於證明被告等人犯罪被告等人自身以外之供述證據，除前開一至二辯護人爭執因違法程序所生供述證據外，檢察官、被告等人及辯護人於言詞辯論終結前均未舉程序違法以外事由而爭執其證據能力，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
六、本院下列所引用之前開一以外之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告等人固各坦承上列事實所載其等各購買紅漆後分別潑灑之客觀經過，惟均否認有毀損犯行，辯稱：
(一)被告等人答辯要旨
1.被告丁○○部分：我買紅漆拿到咖啡廳前不知道何人會取用，我當天環繞行政院跟警政署一圈，看到有行動的畫面就拍，哪些地點會出現這些畫面，我抵達前沒有明確預料，我是因為警方不徹查323事件施暴員警身分，我多年參與相關活動又得不到回應，才為本案行為。
2.被告辛○○部分：我不具備判斷紅漆是由何人購買之資訊，也不知道庚○○以外之被告有去潑漆。而潑漆沒有毀損拒馬功能。
3.被告庚○○部分：我不知道辛○○以外之被告有去潑漆。
4.被告甲○○部分：我不知道紅漆購買資金由何人提供，也不知道己○○以外之其他被告有去潑漆，本案是臨時起意，被告等人互不清楚潑漆行動細節，所為只是表達意見提醒政府積極面對323事件，遭潑漆的圍牆、大門及拒馬均無因此不堪使用，不構成毀損。
5.被告戊○○部分：我不知道紅漆誰買來，也不知道其他被告有去潑漆。
6.被告己○○部分：我沒看到誰拿紅漆來咖啡廳，也不知道甲○○以外之其他被告有去潑漆，我在本案所為只是要就323事件究責，不是毀損。
(二)辯護人主張：被告等人各自行動，並非共犯。潑漆只需稍加清理即可將物品原貌回復，自未使該等遭潑灑物品達不堪使用之毀損程度，況被告等人潑漆是為表達政治上之不滿而屬象徵性言論，並無毀損犯意，且應阻卻違法。
二、經查：
(一)被告庚○○提供資金交由被告丁○○購買紅漆數瓶，於107年3月23日晚間某時許攜至慕哲咖啡廳，被告庚○○、辛○○、甲○○、己○○、戊○○取用後，於107年3月24日3時20分許，被告庚○○前往警政署，在大門警徽上以紅漆書寫「交出323暴警」等文字，再在大門上潑灑紅漆，隨後被告庚○○、辛○○朝擺放在行政院忠孝東路1號側之2號門前之市警局所有鐵拒馬2具潑灑紅漆；被告甲○○、己○○在警政署林森北路側之圍牆上以紅漆書寫「323」、「四周年」等文字；被告戊○○則朝擺放在行政院北平東路側之4、5號門前之市警局所有之鐵拒馬1具潑灑紅漆等情，經被告等人供承在卷（本院卷一第162、164-167頁），就潑漆後之情況核與證人即告訴代理人鄭榮安、林俊雄、陳柏任、壬○○及證人王伯勳證述一致，並有經警拍攝其等潑漆後拍攝之現場照片（偵8139卷第17-32、37頁，偵13656卷一第12-13、15-16、402-404頁）可據。前述各被告所為行為，復為其他被告所不爭執。以上各情，可以認定。
(二)關於被告等人潑漆是否構成毀損犯行部分
1.按刑法第354條之毀損罪，係對於文書、建築物、礦坑或船艦以外之他人之物，有毀棄、損壞或致令不堪用之任一行為，且足以生損害於公眾或他人，即足成罪。所謂「毀棄」係指毀滅或拋棄，使物之本體或其效用全部喪失；「損壞」乃指損害或破壞，使物之性質、外形及其特定目的之可用性一部喪失之意；「致令不堪用」則指以毀棄、損壞以外之方法，雖未毀損原物之外形或物理存在，但使物喪失其特定目的之全部效用者而言。又「足以生損害於公眾或他人」，則以有損害之虞為已足，並不以實際發生損害為必要（最高法院109年台上字第1861號判決參照）。
2.查牆壁、大門就房屋而言，除具擋風遮雨之屏蔽及防竊功能外，尚屬房屋整體外觀之一部，而油漆在使用時有固著之特性，故其潑灑、書寫在物體之上，非一般清洗方法可輕易去除，苟欲恢復舊觀，非加以覆蓋或以化學藥劑洗滌恐難達成，故以油漆噴寫牆壁、大門或其他物品，乃使原本外觀形貌受損，致該等物品原有效用喪失而致令不堪用。查被告庚○○、辛○○、甲○○、己○○、戊○○取用被告丁○○購買之油漆後，對警政署大門、牆壁潑灑紅漆及書寫文字；對市警局之拒馬潑灑紅漆，就該等物品之原有外觀有所改變。縱認政府機關外觀或公物無美觀之要求，衡情至少應保持整潔，則此等遭潑漆以後之狀態，與原來比較自非增益，而屬不良之變化，勢必得須重新清潔，自致該等物品之效用受損而不堪用。且查，警政署因此於派員清除後，因仍殘留油漆痕跡而支付新臺幣（下同）9500元委外清除後復原；市警局則未採取清除之方式，而是由該局忠孝東路派出所花費新臺幣300元購買鐵樂士噴漆3瓶後噴漆加以覆蓋，有警政署109年3月13日函及所附零用金支付單據、請購單、估價單、清除前後照片及市警局109年3月3日函（本院卷一第353、389-405頁）可據，難認前揭被告等人潑漆使前揭物品外觀形貌受損非易於復原，依上說明，其等所為自屬毀損行為。
3.另前揭被告於行為時明顯可知前揭物品在其等潑灑紅漆及以紅漆書寫之範圍內，仍有意為之，自具毀損犯意甚明，辯護人主張其等所為係就323事件抒發政治性言論，然此等乃為其等為毀損犯行之動機，無礙其等具有毀損犯意。
(三)關於被告等人是否構成共犯部分
1.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院28年上字第3110號判例、97年度台上字第2517號判決參照）。
2.被告等人固辯稱不知其他被告行動內容，辯護人亦主張被告等人乃各自行動而不構成共犯。惟依證人丙○○警詢所證：323事件過後每年23日晚上或24日凌晨經歷過這事件的人都會聚會分享心情，這2年聚會地點在慕哲咖啡廳，107年3月24日1時許我到慕哲咖啡廳，拿出面具說要不要戴面具去行政院繞行一圈表達無言抗議，我比較想用文化的方式表達訴求。後來庚○○帶了幾罐油漆放在桌上，他看了面具跟我說，你這種沒有效果，警政署不會在意，之後有人說快點有定論，現在有面具和油漆，大家想去哪自己想清楚，丁○○當時說他去拍大家行動後留下的東西，之後於3時20分各自出發（偵13656卷一第258-260頁），指稱當天在咖啡廳之人於案發前在咖啡廳有討論使用油漆表達對323事件之訴求，核與被告甲○○於警詢時供稱：我知道各個地方都有人在行動，我跟己○○出發時咖啡廳桌上有紅漆及筆。（問：事前由何人指揮、計畫、分工，前往行政院大門及周邊潑漆及丟擲面具，另在警政署大門噴字及圍牆噴漆？）現場大家討論出來的（偵13656卷一第82、85頁）；被告己○○於偵查中供稱：當時在咖啡廳有看到油漆，大家有認領地點（偵13656卷二第344頁）等語大致相符，足認被告丁○○購買紅漆，討論後由其他被告依認領之地點攜帶紅漆潑灑及書寫文字，於事前乃本於共同之行為目的而為分工之謀議，進而分擔潑漆犯行之一部，被告丁○○復為紀錄行動之結果而拍照，據其坦承在卷（本院卷一第167頁），堪認被告等人就彼此所有為犯意聯絡，且互相利用彼此行為以達共同目的，依上說明，自應負共犯責任。被告等人前開辯解及辯護人之主張，均不可採。
(四)關於辯護人主張被告等人所為欠缺違法性部分
1.按行為雖已該當於某項刑事犯罪構成要件之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者；則對此項該當於刑事犯罪構成要件之行為，如不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序時，始能視為無實質之違法性，難認已構成該項刑事犯罪（最高法院74年台上字第4225號判例、96年度台上字第6117號判決參照）。次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為防止妨礙他人之自由權利，保護公共利益，仍得在符合憲法第23條意旨之情形下，對其傳播方式為合理之限制（司法院釋字第509號解釋意旨參照）。又「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」施行法，經立法院審議通過，並由行政院定自98年12月10日施行。其中「公民與政治權利國際公約」第19條第1、2項固明揭：「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」，但同條第3項亦定有：「本條第2項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：一、尊重他人權利或名譽；二、保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」。是憲法所保障之言論自由基本權利，並非毫無限制，基於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要之目的，仍得以法律限制之，刑法上限制憲法上基本權之規定即為適例。又限制基本權之刑法，亦須在憲法基本權之脈胳下進行解釋，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內，並進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法；反之，若行為人所欲保護之利益，不具有優越性，具有實質違法性，自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。
2.查被告等人主張為323事件主張政府應追究警方暴力，本應循合法之方式宣揚表達其意見訴求，此始為現代民主社會整體法秩序下之言論自由範圍，而案發當晚亦有見以丟擲書寫「勿忘323、324」、「民主進步都是騙人」、「警察都沒有打人」、「台北國際拒馬大展」、「怒」等訴求之面具在行政院、警政署周邊之意見表達方式，有現場照片可憑（偵8139卷第27-34頁），參以前揭丙○○警詢所證，當時其想用面具表達訴求，但被告庚○○表示「沒有效果，警政署部會在意」，顯然被告等人對紀念323事件週年到來，並非無從選擇其他言論表達方式，而僅得以本案手段進行其言論訴求。而無論所需費用高低及人力數量，警政署、市警局仍各自動用人力及公務預算覆蓋或清除前揭因潑漆遭損之物品外觀形貌，實質上仍是由納稅義務人承擔損害結果，經權衡結果，本院認被告等人本案行為雖手段上並非暴力，然損害性顯大於其所主張「323事件應予究責」之言論自由必要範圍，非法律整體秩序所容許，被告等人所主張之言論自由不具優越性，自不得藉主張本案犯行屬象徵性言論，而可阻卻其行為之違法性。示辯護人前開主張，難認可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告等人之毀損犯行均堪認定，其等之辯解及辯護人之主張均不可採，應依法論科。
四、論罪部分
(一)核被告等人所為，均係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。又本條於被告等人行為後於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，此次修正係將刑法施行法第1條之1第2項前段之法定罰金刑數額提高為30倍之部分，經調整換算後予以明定，因修正前、後之條文內容，實質上並未有所不同，自無新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行刑法第354條之規定，併此敘明。
(二)被告等人於上開時、地所為潑灑油漆之毀損行為，雖各損及警政署及市警局管有公物，然所侵害者為同一國家法益，且係基於同一目的而於密接之時、地實施，應論以接續一罪。
(三)被告等人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，為共同正犯。
(四)累犯加重與否之審酌
1.被告辛○○前於103年間因酒後駕車之公共危險案件經法院判處有期徒刑2月確定，於103年9月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告辛○○本件犯行，與其上開前案類型完全不同，尚難認其係存有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認無依累犯規定加重之必要，附此說明。
五、科刑部分爰以行為人責任，審酌被告等人除被告辛○○有前開犯罪前科外，均無經法院論罪科刑，有其等之前案紀錄表可憑，其等固基於表達政治性言論之動機而為本件犯行，但所為致使前開大門、圍牆及拒馬原有外觀有不良之變化，致效用受損而不堪用，嗣均花費金錢復原或覆蓋，衡諸其等所為之損害性經權衡與憲法保障言論自由之意旨仍不符比例，無從阻卻違法，並考量被告犯後均否認犯行及被告等人之家庭經濟狀況（本院卷二第290頁），爰各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分查扣案之油漆桶1瓶、油漆紙杯2個（偵8139卷第59頁），依被告丁○○所述非其所有，衡以前開現場丟擲之面具亦有以紅漆書寫文字，卷內亦無其他事證可以認定此等扣案物乃其他被告所有而供本案犯行所為，亦或為他人為書寫面具投擲所用，自無從宣告沒收。
乙、不另無罪諭知部分
壹、公訴意旨略以：被告等人就323事件於107年3月23日晚間某時許在慕哲咖啡廳商議後，共同基於侮辱公署之犯意，由被告丁○○以被告庚○○提供之資金購買紅漆，並於107年3月24日3時20分許，由被告庚○○在警政署大門警徽上以紅漆書寫「交出323暴警」等文字，再於大門上潑灑紅漆；被告甲○○、己○○則在警政署林森北路側之圍牆，以紅漆在圍牆上書寫「323」、「四周年」等文字，以此等方式侮辱警政署，因認被告等人共同涉犯刑法第140條第2項之公然侮辱公署罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。
參、公訴意旨認被告涉犯上開侮辱公署犯行，無非係以被告等人警、偵詢供述、證人丙○○警詢證述、證人即告訴代理人陳柏任、壬○○及證人王伯勳警、偵訊證述、現場照片、監視影像擷圖照片及扣案之被告丁○○手機內相片、錄音檔案及錄音譯文為主要論據。
肆、訊據被告等人固均坦承有公訴意旨所指於購買紅漆後潑灑之客觀經過，惟均堅決否認有公然侮辱公署犯行，除為上開辯解外，另辯稱所為係為323事件表達訴求之政治性言論，並無公然侮辱公署之意。
伍、按刑法第309條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者而言（最高法院86年度台上字第6920號判決參照）。而對於具體之事實，依個人價值判斷提出主觀且與事實有關連的意見或評論，縱使尖酸刻薄，批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，除應認為不成立誹謗罪，更不在公然侮辱罪之處罰範圍。公訴意旨所指被告等人涉犯刑法第140條第2項之罪名，雖與刑法第309條分屬不同罪章，惟其中「公然侮辱」之用語與刑法第309 條並無二致，對於該規定所稱「侮辱」之意涵自應與上開刑法第309 條之規定為相同之理解。經查，被告等人固共同在警政署大門、圍牆上以紅漆書寫「交出323暴警」、「323」及「四周年」等文字，就其等行為所傳達之意涵，係針對323事件之責任歸屬依其等價值判斷提出意見及評論，而屬對此等可受公評之事所為具體指摘，就其言論內容而言，與刑法第140條第2項構成要件中「侮辱」所謂之抽象謾罵尚屬有間。至潑灑紅漆部分，依常情觀之，亦難謂寓有何貶損、污衊評價之意，綜上，自無論以該罪之餘地。
陸、綜上所述，依卷內證據資料，既無從認定被告等人所為乃侮辱言語，自難令其等負公然侮辱公署之罪責，本應為被告等人無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前揭有罪部分，具有裁判上一罪之想像競合關係，爰均不另為無罪之諭知。
柒、被告等人及辯護人雖均以刑法第140條第2項因限制政治性言論，客觀上有確信已限制人民權利之違憲理由，而聲請停止訴訟向司法院大法官聲請釋憲。惟按，該規定之構成要件乃「對公署公然侮辱」，是必先合於「公然侮辱」之構成要件，始能進一步審酌規範對「公署」為公然侮辱具有可刑罰性之該條規定，有無違憲疑慮。然公訴意旨所指被告等人所為，並非「侮辱」言語，已如前述，自無須進一步適用該條規定前檢驗其合憲性，是認本案無停止審判，聲請司法院大法官解釋之必要，附此說明。
丙、對被告丁○○為一造辯論之說明查被告丁○○於109年8月6日經辯護人具狀表示因母親在美疑似胰臟發炎應盡快手術而於同年7月29日赴美陪伴（本院卷二第227頁），惟此非不得由其他家屬代之或委由醫院專業人員處理。即便其他赴美家屬不諳英語，亦可聘請翻譯協助，核其不能到庭並無正當理由，既經合法傳喚，而被告丁○○並無在監在押，有其被告前案紀錄表可憑。本院斟酌全案情節，認本件係應科拘役之案件，爰不待被告丁○○到庭陳述，爰就其部分逕行一造辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，刑法第354條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
刑事第八庭 法 官 李陸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張閔翔中 華 民 國 109 年 9 月 9 日附錄本判決論罪科刑之法條：中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。