臺灣臺北地方法院刑事判決108年度智易字第60號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉一董選任辯護人 李永裕律師
黃文欣律師彭祐宸律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第25619號），本院判決如下：
主 文乙○○犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二、三所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○為址設臺北市○○區○○○路0段0號之「情趣夢天堂」之負責人，其明知如附表一所示之商標分屬來祥國際有限公司（以下簡稱來祥公司）、日商馬克斯股份有限公司（以下簡稱馬克斯公司）、日商威望有限公司（以下簡稱威望公司）、日商特定非營利活動法人知的財產振興協會（以下簡稱知的財產振興協會）、日商日本家庭影帶股份有限公司（以下簡稱日本家庭影帶公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於影碟、電視影片、電影片、影音光碟、卡通片、動畫片、數位影音光碟、光碟、錄音載體、聲音紀錄器具、影像紀錄器具、電子出版品及從網際網路下載之影片、可下載之影像檔案等商品，於107年間仍在商標專用期間，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣。詎乙○○竟未經上開商標專用權人之授權或同意，基於販賣侵害商標權商品之接續犯意，於民國107年8月間某不詳時間，以每片新臺幣（下同）20至30元之價格向某真實姓名、年籍不詳綽號「小陽」之人購得侵害上開商標之成人光碟後，在其位於上址之「情趣夢天堂」商店內，以每片50元之價格，販售予不特定之顧客，嗣經來祥公司及知的財產振興協會之工作人員於107年8月23日及同年月31日前往「情趣夢天堂」商店查訪，並購得如附表二所示播放畫面含有上開商標之盜版成人光碟共9片，旋經警方向本院聲請搜索票後於107年9月28日下午3時許前往上址之「情趣夢天堂」商店內進行搜索，因而於店內當場扣得如附表三所示侵害商標權之光碟共計1,126片，因而查悉上情。
二、案經來祥公司、知的財產振興協會、威望公司、馬克斯公司訴由臺北市政府警察大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、檢察官於本院審理中所為補充應屬有效：本案起訴書雖於犯罪事實欄一第6行漏載日本家庭影帶公司，然起訴書於附表一編號9已明確載明上開公司係受被告乙○○侵害商標權之被害人，另於起訴書犯罪事實欄一第15至17行明確記載「乙○○竟基於意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之犯意，於民國107年9月28日下午3時45分許前肢不詳日、時起，在上址情趣夢天堂店內，陳列、持有影片撥放後畫面會出現附表一所示商標之影音光碟」等語，由此已足見被告侵害日本家庭影帶公司之商標權此部分犯罪事實應已為檢察官所起訴，僅係於起訴書犯罪事實欄一第6行漏載該公司之名稱，故公訴檢察官於本院審理中予以補充（見本院108年度智易字第60號卷，以下簡稱本院卷，卷一第345至346頁）自屬有效。更遑論被告係以一接續行為侵害如附表一所示數個商標權人之商標權，縱認檢察官僅起訴任何一部分，然其餘部分亦遭檢察官起訴效力所及，故被告之辯護人於本院審理中一再以：日本家庭影帶公司部分未經檢察官起訴，不在檢察官起訴範圍內，檢察官當庭所提出之補充應屬無效等語為被告提出抗辯（見本院卷一第117頁、第257至261頁）自不足採信，本院審理之範圍亦包含該部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、證人羽部康裕、椎木一雅於偵查中之證述對被告乙○○無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查本案被告之辯護人於準備程序中爭執證人羽部康裕、椎木一雅於偵查中所為供述屬傳聞證據而無證據能力（見本院卷一第67頁、第119頁），而上開證人等之前揭證述屬被告以外之人於審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之適用，自屬無證據能力。本院亦不使用證人羽部康裕、椎木一雅於警詢及檢察官詢問中之證述用以證明被告如事實欄所示之犯行。
㈡、本案警方所持以進行搜索之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及如附表三所示之扣案成人光碟應具有證據能力：
1.被告之辯護人雖以：本案警方持以執行搜索之搜索票上，有關應扣押之物僅記載「有關涉嫌商標法案之相關證物」，其記載失之空泛，未符合理明確性之要求，違反概括搜索票禁止原則，故因該次搜索而扣案如附表三所示扣押物品應無證據能力等語（見本院卷一第73頁）。惟按所謂應扣押之物，指可為證據或得沒收之物（刑事訴訟法第133條第1項參照），不以於「有事實足認其存有者」為限，尚包括「一般經驗法則、邏輯演繹或歸納可得推衍其存有者」（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照）；搜索票上之「應扣押之物」應為如何記載，始符合理明確性之要求，參酌外國實務，自不以在該犯罪類型案件中有事實足認其存有者為限，尚及於一般經驗法則或邏輯推理上可得以推衍其存有之物（最高法院100年度臺上字第5065號判決意旨參照）。蓋執行搜索前，對於嫌疑人涉案之具體情節及相關證物之存在情形為何，通常仍無從確定；扣押作為保全證據與保全沒收追徵之強制處分措施，本亦具有急迫性與對搜索現場狀況、得扣押物難以完全事先精準預期之特性，是概括搜索固為法所不許，但所謂應扣押物記載之合理明確性要求，非謂須達於毫無疑漏之逐一列載程度始足當之，如已記載依現有事證、經驗法則或邏輯推理上可認為存有之物，縱同時搭配概括之應扣押物記載，仍得依所例示物件之性質、種類、存在方式等，配合本案據以搜索之犯罪嫌疑，推知概括記載之應扣押物所指涉之範圍，已足適當節制執行機關之權力行使。故搜索票聲請書上應扣押物之記載，縱採例示搭配概括記載方式為之，只要足使法院得據以審查是否有相當理由可相信與犯罪有關之事、物可能存在，且非予搜索，難以發現得為證據或得沒收之物，以為准駁之判斷，即能避免恣意之搜索、扣押，而能兼顧偵查效率並保障受處分人之權利，依此等搜索票所為之搜索、扣押，當無違法之虞。經本院綜合審酌本院107年度聲搜字第1150號搜索票之聲請過程及搜索票所記載之內容，該案聲請書已詳載該搜索票之聲請係針對「情趣夢天堂」店內販賣侵害如附表一所示商標權之成人光碟案件，故上開搜索票關於搜索之處所僅限於「臺北市○○區○○○路0段0號B
1 」（即「情趣夢天堂」店內），而搜索之物件亦僅限於「帳冊、電腦、違反商標法商品等證物」，已係在案件偵查之初，對於搜索現場狀況及應扣押物均難以精準掌握之情形下，根據據以搜索之犯罪嫌疑，依現有事證、一般經驗法則及邏輯推理限定應扣押物之範圍，故上開搜索票之記載已針對該案件類型、特性，對搜索者搜索程序之範圍進行合理節制，符合明確界定搜索之對象與範圍之要求，並無違反合理明確性之要求。況本案因執行搜索而扣押如附表三所示之成人光碟均係被告如事實欄所示販賣侵害商標權商品犯行之直接證據，其搜索之執行方式並無濫權，就扣案物之範圍亦謹守比例原則進行，是該搜索之執行顯未逾越該搜索票之搜索範圍，更無濫權之虞，是被告之辯護人僅就上開搜索票之應扣押物欄記載「有關涉嫌為商標法案之相關證物」認本案之搜索過程違反概括搜索票禁止原則，並以此認上開物品無證據能力等語自不足採。
2.被告之辯護人另以：本案搜索過程係由告訴人公司之員工在「情趣夢天堂」店內自貨架上拿取光碟、裝箱，故上開搜索過程並非由警方為之，該搜索程序應不合法等語 （見本院卷一第81至83頁）。然查，證人即帶隊到場進行搜索之警員甲○○於本院審理中證稱：伊於109年9月間任職於臺北市政府警察局大安分局偵查組，伊有參與本案的搜索過程，當天是由伊帶隊，在場的警員除了伊以外另外還有同分局的警員尤瑞勳、劉辰鋒，伊當時有配戴識別證。伊到達搜索現場後有出示搜索票給被告看，也有跟被告說伊要進行搜索。因為伊不是告訴人公司的員工，而且店內所陳列的成人光碟的數量非常龐大，至少有上千片，所以伊沒有辦法確認店內的哪些光碟是侵害告訴人商標權的商品，因此伊只能透過告訴人公司的員工來辨識哪些光碟是侵害他們公司商標權的商品，並請告訴人公司的員工自貨架上取下放到籃子裡面，由伊扣押帶回警局。如果不是透過告訴人公司的員工幫忙辨認的話，伊因為無法辨識哪些光碟是侵害告訴人等商標權的商品，只能將整間店裡的商品查扣帶回逐一清查，再將沒有違法的光碟再予以發還，但這樣做會被店家抱怨影響他們做生意，造成他們無法正常營業，所以實務上盡量不會將整間店內的全部商品查扣帶回分局。而且在搜索的過程中伊與其他同事一定也都會在店內查看告訴人公司員工辨識商標的狀況，伊在返回分局後有將扣案如附表三所示光碟取出與被告確認，之後再重行封箱。另外本件的偵查報告是由伊撰寫，當時是告訴人公司報案，並且提供他們自行到「情趣夢天堂」店內所購得侵害告訴人公司商標權的光碟，所以伊便製作偵查報告並向本院聲請搜索票等語（見本院卷二第13至22頁），經核證人甲○○之上開證述與卷內警方執行搜索時所蒐證之錄影畫面翻拍照片相符（見本院卷二第39至51頁），足見證人甲○○上開證述應屬徵而可信。質以證人甲○○之上開證述，本案搜索時雖有告訴人公司員工在場進行協助辨認貨架上之成人光碟是否屬侵害商標權人之商品，然警方執行搜索之人員亦在場監看其執行過程是否遵守相關程序。且本案係由警方依法向本院聲請搜索票，並持該搜索票前往「情趣夢天堂」店內，依法向被告出具上開搜索票、告知搜索之相關事宜等情，亦據證人甲○○證述如前，又經本院勘驗本案執行搜索當時店內監視錄影畫面，於告訴人公司員工進行辨識貨架上光碟時，警方人員確在店內查看，此有本院勘驗筆錄之附件截圖在卷可查（見本院卷一第356-1至356-52頁），基此足認本案搜索仍係由警方執行，告訴人公司員工於執行搜索之際，僅係以協助者之身分幫助警方辨識貨架上盜版成人光碟是否屬侵害告訴人公司商標權之商品。又雖告訴人公司與被告於本案訴訟中屬對立之角色，然依上開勘驗筆錄附件之截圖可見「情趣夢天堂」店內之光碟數量極為龐大，倘無告訴人公司員工協助辨識，則該搜索過程勢必無法順利進行，而需將全數光碟（包含被告所販售未違法之光碟）扣回警局進行辨認，再將無違法之成人光碟發還被告，如此對被告經營該店之負面影響甚鉅，是本案由告訴人公司之員工協助辨識實係為避免影響被告營業所採取侵害被告權利最小之方式。又本案於告訴人公司員工協助辨識時，警方人員亦在場監看，自得確保扣案物係自店內所扣得。基此，尚不能以警方執行搜索時有告訴人公司員工在場協助辨識並將侵害告訴人公司商標權之光碟自貨架上取下，即認該次搜索非警方所執行，被告辯護人徒以前詞認如附表三所示扣案物無證據能力等語自不足採。
3.至被告之辯護人又以：依據偵查報告所載告訴人公司所提出告訴狀記載被告所販賣之光碟「新絕對美少女」、「浜崎真緒」二部影片有侵害附表一編號8、10所示2商標權，然實際上該二部影片封面根本沒印製上開商標，是告訴人公司係以詐騙方式使法院核發搜索票等語（見本院卷一第199至205頁）。然查，上開2部影片係告訴人公司於107年8月23日、同年月31日自「情趣夢天堂」所購入此情，被告於警詢中坦承不諱（見107年度偵字第25619號卷，以下簡稱偵卷，第11頁），而上開影片經播放後右上角印有附表一編號11所示之商標，此有該光碟之截圖為證（見偵卷第74頁，被告雖爭執該影片內容對照截圖之證據能力，而本院亦不使用該截圖於證明被告之犯行，但該證據仍得作為彈劾被告辯解之彈劾證據）；且證人甲○○證稱：因為當時告訴人公司到派出所報案時稱「情趣夢天堂」也有販賣侵害附表一編8、10這兩個商標的商品等語（見本院卷二第17頁），由此可知告訴人公司已先行購得侵害如附表一所示部分商標權之商品，並以之為證據提供警方聲請搜索票，更向警方陳稱「情趣夢天堂」店內另有侵害其他商標權之商品，則告訴人之舉並無向法院騙取搜索票之情事，縱告訴人所出具書狀中就上開2盜版成人光碟所記載其侵害之商標權有誤，亦不影響被告有販售盜版成人光碟以侵害如附表一所示部分商標權之客觀犯行，被告之辯護人以前詞為被告置辯自不足採。
㈢、至影片內容對照截圖部分，被告之辯護人雖認該截圖屬傳聞證據而爭執其證據能力（見本院卷一第67頁），然被告及其辯護人並不爭執附表二、三所示光碟內容含有如附表一所示商標（見本院卷一第118頁、第120頁），是本院亦無使用上開證據用以證明被告如事實欄所示犯行之必要，爰不論述其證據能力。
㈣、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其等之辯護人等對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有於事實欄所示地址經營「情趣夢天堂」商店，並以販賣成人光碟為業等情，惟矢口否認有違反商標法之犯行，其辯稱：商標法第97條之規定限於直接故意始會構成犯罪，然被告所販賣之成人光碟不論有無商標，均以相同售價出售，且扣案之光碟封面均無商標，是被告欠缺主觀上之直接故意。另被告對於如附表三所示影片之數量、片名有所爭執，況警方並未會同被告逐一清點，而類似案件中告訴人公司一再以栽贓嫁禍之方式誣陷我國人民，被告難以承認。又本件商標權人中「特定非營利活動法人知的財產振興協會」其名稱已表明係非營利組織，不從事商業行為，自無可能具有表彰自己營業商品之商標可言。另商標權人「IPPA」係由Intellectual Property Promotion Association中各取一個英文字所組成，應違反商標法第29條第1項第1款之規定而不具有識別性；同時該商標亦違反商標法第30條第1項第6款至第8款之規定等語（見本院卷一第83至89頁、第307至315頁、第361至381頁）。
㈠、被告確於臺北市○○區○○○路0段0號經營「情趣夢天堂」商店，並以販售成人光碟為業，告訴人公司之員工於107年8月23日、同年月31日在被告所經營之上開商店內購得如附表二所示之成人光碟，並以上開購得之成人光碟為證據於同年9月13日向臺北市政府警察局大安分局提出為證據並提告被告違反商標法，嗣經該分局向本院聲請搜索票後，經本院於107年9月27日核准該搜索票，旋由該分局警員甲○○帶隊前往「情趣夢天堂」店內進行搜索等情，業據證人甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷二第13至22頁），且有本院107年度聲搜字第1150號搜索票、搜索扣押筆錄、扣案如附表二、三所示之光碟（見偵卷第19至33頁）、如附表一所示商標之註冊證、臺北市政府警察局大安分局偵查報告（見本院107年度聲搜字第1150號卷，以下簡稱聲搜卷，第9至23頁）、告訴人公司登記證明（見偵卷第57至58頁、第61至68頁、第101至104頁）、107年9月28日警方執行搜索之監視錄影畫面翻拍照片(見偵卷第305至309頁、第429至443頁、第535至541頁)、扣案物品翻拍照片（見偵卷第459至485頁）、本案執行搜索員警所出具之職務報告（見本院卷一第291至293頁）等為證，且警方前往「情趣夢天堂」搜索之經過亦經本院勘驗該店內監視錄影畫面確認屬實，此有勘驗筆錄及其附件之截圖為證（見本院卷一第346至355頁），足認上情應屬實在。
㈡、至被告確有販售侵害如附表一所示商標之盜版成人光碟此情，業據證人甲○○於本院審理中證稱：本案在告訴人提出告訴之前已經先自行到「情趣夢天堂」店內購買侵害商標權的光碟，並提供其購得之盜版成人光碟稱已侵害他們公司的商標等語已如前所述（見理由欄壹、二、㈡、2.所示），另有告訴人所提供如附表二所示其等購買之盜版成人光碟及購買影片過程截圖為證（見偵卷第82至86頁），且被告於警詢中就告訴人所提出如附表二所示光碟亦自陳：如附表二所示光碟確實為伊所經營「情趣夢天堂」內所販售等語（見偵卷第10至11頁），又就扣案如附表三所示之成人光碟內經播放後會顯示如附表一所示之商標此節被告亦不爭執（見本院卷一第118頁），足認被告確有販賣侵害如附表一所示商標之盜版成人光碟此情，應足堪認定。
㈢、至被告雖辯稱：扣案如附表三所示之光碟因警方並未當場與伊清點、確認，伊無法確認是否係伊所經營「情趣夢天堂」內所販賣之商品，且告訴人公司先前一再以栽贓嫁禍之方式誣陷我國人民，故伊不知扣案如附表三所示成人光碟是否是自伊店內所扣得等語。然查，證人甲○○於本院審理中已明確證稱：告訴人公司員工在執行搜索時伊與伊同事（即執行搜索之警員）都有在場查看，在場的告訴人公司員工並沒有將他們自行攜帶的光碟放入紙箱內之情形等語（見本院卷二第20頁），況經本院勘驗「情趣夢天堂」商店於本案遭搜索時之店內監視錄影畫面顯示，放入扣案物品紙箱之光碟均係自貨架上取下，並無發現任何告訴人公司員工將自行攜帶之光碟放入裝有扣案物之紙箱內之行為，是被告上開所辯已屬自行臆測之舉。更遑論告訴人已於107年8月23日及同年月31日分別至「情趣夢天堂」商店內購得如附表二所示侵害商標權之成人光碟，並錄得購買上開商品之影像，此有購買附表二所示光碟之錄影畫面截圖為證（見偵卷第137至142頁），則被告販賣侵害商標權商品之行為已經告訴人蒐證充分，告訴人公司之員工自無必要於搜索之際刻意栽贓、嫁禍被告之理。甚且，就扣案如附表三所示之成人光碟，其封面上原應放上商標位置均遭刻意以圖案覆蓋，此經偵查檢察官勘驗確認（見偵卷第454頁），另有翻拍照片在卷可查（見偵卷第459至485頁），倘告訴人有意陷害被告，按理應無需將上開商標刻意遮掩，更遑論扣案如附表三所是盜版成人光碟其遮掩商標之圖樣與告訴人公司於107年8月23日、同年月31日自行至「情趣夢天堂」內購得之盜版成人光碟上遮掩商標之圖樣相符，由此更足徵如附表三所示之扣案盜版成人光碟係自被告店內所扣得無誤。辯護人雖提出智慧財產法院106年度刑智上易字第89號判決認告訴人先前有以栽贓嫁禍之方式誣陷販賣成人光碟業者等情，然各案件之情況本不可一概而論，且告訴代理人於本院審理中陳稱：因為在104、105年間取締的店家多達230多家，難免有少數錯置之情形等語（見本院卷一第121頁），故上開案件雖遭判決無罪，但無從以此即推論該案遭判決無罪之原因係告訴人栽贓嫁禍，更無從以該案遭判決無罪即推論本件被告必定係遭告訴人栽贓嫁禍，更遑論被告如事實欄犯行尚有前開證據可資佐證，是被告上開所辯自不足採。
㈣、被告另辯稱：伊不知道伊所販賣的成人光碟上有告訴人公司之商標，且本案並無發警告函，伊主觀上並無侵害商標法之直接故意等語。然查，被告係以經營販售成人光碟為業，而現今市面上所販售之日本成人光碟多源自日本成人片商所製作成人影片，況依據扣案如附表二、三所示之光碟封面可明確得知該等成人影片係日本片商所發行之成人影片，而被告自承其係自綽號「小陽」之人以每片20至30元之價格購入等語（見偵卷第13頁、本院卷一第117頁），以如此低廉之價格購入，一般常人均可得知該成人光碟自不可能係經合法授權，更遑論被告係以此為業之人，是被告自當知悉其向「小陽」購入之成人光碟係盜版成人光碟。而現今之影片片商為辨識其所製作、發行之影片，多將其商標標註於影片內之一角，此已屬一般常人均可得而知之事，被告身為一智識正常且以此為業之成年人，斷無由不知悉其所販售之成人光碟經播放後均有顯示如附表一所示之商標。更遑論被告所販售之成人光碟於封面上均刻意將如附表一所示之商標以其他圖樣覆蓋，顯見應係販售者為避免遭查緝違反商標法而刻意將該商標覆蓋，由此可知被告主觀上自應知悉其所販售之影片含有告訴人等如附表一所示之商標，則被告上開所辯自不足採信。被告又辯稱：伊並非係基於行銷之目的而使用如附表一所示商標，且無欲使消費者誤認商標為其所使用等語（見本院卷一第379至381頁），然查被告明知其所販售之成人光碟內含有如附表一所示之商標，且其未經商標權人授權，仍執意販賣扣案之成人光碟，則其行為自係基於行銷該成人光碟之意思而使用如附表一所示之商標。又該等商標使用於如附表二、三所示之成人光碟上，將使購買者誤認其所購得之成人光碟已經商標權人授權，自有侵害如附表一商標權人之商標權之虞，被告上開所辯自不足採信。另被告又辯稱：本案之告訴人並未合法告訴，故非告訴人僅係告發人等語，然查本案被告所涉之違反商標法第97條之犯行並非告訴乃論之罪，無論是否經告訴權人提出告訴，被告之犯行既經檢察官提起公訴，本院即應予以審理，合先敘明。況本件如附表一編號8、10、11所示商標權人已出具委任狀委託告訴代理人羽部康裕提出告訴，此有刑事委任狀在卷可查（見偵卷第51至55頁），其上均有商標權人之蓋章；另附表編號1至7所示商標權人則委任椎木一雅擔任告訴代理人，此亦有刑事委任狀在卷可憑（見偵卷第99頁），其委任自應具有效力。被告雖辯稱：上開告訴狀及委任狀之印章並非由當事人親自蓋章等語（見本院卷第365頁），然被告並未提出任何證據以實其說，則被告上開所辯自不足採信。至附表一編號9所示商標權人日本家庭影帶公司雖未經委任告訴代理人，然該部分犯行既屬非告訴乃論之罪，且與本案具有接續犯之一罪關係，本院自應一併審理之。
㈤、又被告另辯稱：「特定非營利活動法人知的財產振興協會」其名稱已表明係非營利組織，不從事商業行為，自無可能具有表彰自己營業商品之商標可言等語（見本院卷一第307頁）。然查，知的財產振興協會就如附表一編號11所示之商標經我國經濟部智慧財產局核准註冊，此有商標註冊證在卷可查（見偵卷第59頁），則其自然享有如附表一編號11所示之商標，與其名稱為何並無關係，被告僅以其名稱中含有「非營利活動」等字眼即認其並無享有商標權顯不可採。至被告又辯稱：附表一編號11所示IPPA之商標有違反商標法第29條第1項第1款、第30條第1項第6至8款之規定等語，經查：
1.就商標法第29條第1項第1款部分：查如附表一編號11所示商標，係由類似陀螺造型之設計圖、外文「IPPA」及其下字體極小之外文「Intellectual Prope
rty Promotion Association」所組成。其中，外文部分即為該組織名稱之英譯，陀螺設計圖亦與指定使用之「影碟、電 視影片、電影片、影音光碟、卡通片、動畫片、數位影音光碟、光碟、錄音載體、聲音記錄器具、影像記 錄器具、電子出版品、從網際網路下載之影片、可下載之影像檔案」商品性質或內容無關，故該商標自非僅由描述商品品質、用途或相關特性之說明所構成，應無商標法第29條第1項第1款規定之適用。被告雖陳稱該商標之外文「 IntellectualProperty Promotion Association」中譯即為「智慧財產權促進組織」，可知系爭商標係提供促進智慧財產保障之服務，不具識別性等語。惟查，團體、組織與機關將其名稱用於商品或服務，例如各種協會與基金會使用於依其設立目的，或為達其設立目的所提供的商品或服務，即在於讓公眾以之識別所提供的商品或服務者，一般公眾也習於以團體、組織與機關名稱作為識別來源的標識，故上開商標中之該團體或組織名稱 「Intellectual Property Promotion Association」及縮寫「IPPA」，尚難謂不具識別性。況系爭商標另結合有陀螺設計圖，該圖形予消費者之印象與指定之商品間並無關聯，即難謂有本款所稱「僅由」說明性文字或圖形構成之情形，故被告所辯自無足採。
2.就商標法第30條第1項第6款部分：本款之規範目的，在於避免消費者因誤認誤信其商品的品質係經過驗證而誤購。所指「國內外用以表明品質管制或驗證之國家標誌或印記」係指依國內外用以表明品質管制或驗證，符合國家法規標準所核發的驗證標記或印記而言，與一般證明標章有別，例如國內依標準法規範之CNS正字標記等，而國外者指其性質 相當於我國正字標記的驗證標準所核發之標記，例如訂符合歐盟指令之CE產品安全認證等，故在判斷是否有本款之適用時，應該根據各該國家之標準及規定加以參酌衡量。而被告雖主張上開商標違反商標法第30條第1項第6款之規定，然全未具體舉證上開商標即為符合國家法規標章所核發之驗證標誌或印記，或與之近似，自難徒以被告上開所辯即認如附表一編號11所示商標有本款規定之適用，被告上開所辯亦不足採。
3.就商標法第30條第1項第7款部分：按商標之註冊是否妨害公序良俗，應以商標本身所表彰之外觀、觀念或讀音，考量註冊當時之社會環境，並就其指定使用商品或服務市場之情況、相關公眾之認知等因素綜合判斷，是否有明顯冒犯衝擊或可能破壞宗教、家庭或社會價值、影響公共利益等情形加以認定。亦即須商標圖樣之本身，有妨害公共秩序或善良風俗者，始不得註冊。查上開商標之整體圖樣僅係英文字母及簡單圖樣所組成，並無粗鄙不雅之圖形或文字，指定使用於影碟等商品上，並未使人產生淫穢、猥褻或敗壞風俗之聯想，上開商標之註冊對於我國公共秩序或善良風俗自無造成任何負面影響，難謂有本款規定之適用。被告之辯護人以該商標使用於成人光碟即認該商標違反本款規定，然上開規定係就商標本身進行判斷，而非其所使用之標的，是被告之辯護人所辯自不足採。
4.就商標法第30條第1項第8款部分：本款規範對象在於商標本身與所指定商品或服務之聯裝結，可能有致消費者誤認商標所表彰商品或服務之性質、品質或產地。其規範目的在於制止商標構成要素之圖樣、文字等，與其指定使用之商品或服務間有不實關係，防止消費者因商標表徵之外觀、讀音或觀念等與指定使用之商品或服務不相符合，以致於消費者誤認誤信而予以購入商品或服務，受不測損害之公益目的。查上開商標圖樣上之外文「Intellectu
al Property Promotion Association」，固有智慧財產促進協會之意 ， 然國 內 外 業 者 以 「 協 會」、「Promotion Center」或「Promotion Association」等作為商標圖樣之一部於我國申准註冊者，實不乏其例且一般消費者會將其視為團體或組織名稱而作為識別來源之標示，要難謂系爭商標僅因該等文字即與其指定之商品間有何不實關係，而有使人誤認誤信其所表彰商品之性質、品質或產地之虞。上開商標之註冊應無違反本款之規定。被告陳稱上開商標會使消費者誤認、誤信商品具合法智慧財產權云云 ，尚無足採。
5.綜上所述，被告主張知的財產振興協會所註冊如附表一編號11所示商標應不符商標法之上開規定等語並不足採，況上開事由經「情趣夢天堂」之前任經營者楊文輝以同樣理由向經濟部智慧財產局提出商標評定遭駁回後，另經其提出訴願，亦經經濟部駁回其訴願，此有上開商標評定書及訴願書在卷可查（見本院卷二第53至66頁），而上開商標評定及訴願亦同採上開見解，足見被告前開所辯並不足採信。
㈥、綜上所述，被告就事實欄所示販賣侵害如附表一所示商標之盜版成人光碟犯行應堪以認定，被告上開所辯均係卸責之語而不足採信，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。本案告訴人公司之員工基於蒐證目的購得如附表二所示之成人光碟業如前述，依前揭說明縱係為取得被告犯罪證據之目的，然其非偵查犯罪之司法警察，實不影響雙方買賣之成立，故被告所為仍構成商標法第97條後段之非法販賣侵害商標權商品罪，並非僅能論以同條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪。是核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪。本案起訴意旨雖認被告所係涉犯商標法第97條之意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品罪，然經公訴檢察官當庭更正為明知為仿冒商品而非法販賣罪（見本院卷一第346頁），兩者之社會事實同一，其更正自屬有效。被告意圖販賣而持有及陳列侵害商標權商品之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自107年8月間某日起至同年9月28日下午3時許為警查獲時止，基於單一犯罪決意，以相同之方法非法陳列侵害商標權商品，而持續侵害相同法益，依社會通念，各行為間獨立性極為薄弱，時間差距上難以強行分開，刑法評價上應視為一行為之接續施行，而屬接續犯，僅論以一罪。
㈡、爰審酌被告明知商標有辨識商品來源功用，須經過權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良並經歷相當時間，始能使該商標具有代表一定品質效果，被告為販賣而陳列品質低劣之仿冒商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非微，而有礙公平交易秩序，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，且被告所陳列、販賣之侵害商標權商品數量龐大，是被告所為實有不該，且被告於本院審理中更指稱告訴人等栽贓嫁禍，足見被告犯後態度不佳，兼衡被告從事本案犯行之期間長短、所查獲之侵害商標權商品數量分別如附表二、三所示、迄今未能與告訴人達成和解之犯罪動機、目的、手段、法益侵害程度及其自述：伊專科畢業，有兩名子女待其扶養，目前仍從事販售成人光碟為業等語（見本院卷二第29頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案如附表二、三所示侵害如附表一商標之盜版成人光碟確為未經商標權人授權使用之商品，有鑑定報告書及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果等附卷可參，為被告違反商標法侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定，不問屬犯人與否，宣告沒收之。
㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。至被告販賣侵害如附表一所示商標之盜版成人光碟犯行，雖因被告否認犯行而無從得知其犯罪所得，然就附表二所示之盜版成人光碟，其中3片係由告訴代理人羽部康裕以共150元購入，另6片則係由告訴代理人椎木一雅以共300元購入，此據上開2位告訴代理人於偵查中證述明確（見偵卷第37頁、第41頁），是被告就其販賣如附表二所示之盜版成人光碟所得450元自屬犯罪所得，應依前開規定宣告沒收。又上開犯罪所得並未扣案，且查無刑法第38條之2第2項過苛之情形，自應依同法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條前段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏提起公訴，並由檢察官高怡修到執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第九庭 法 官 商啟泰上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪婉菁中 華 民 國 110 年 4 月 13 日附錄所犯法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
編號 商標 商標權人 註冊證號 商標權期限 1 S1 NO.1STYLE 來祥公司 00000000 （見偵卷第105頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 2 MOODYZ 來祥公司 00000000 （見偵卷第115頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 3 Madonna 來祥公司 00000000 （見偵卷第107頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 4 OPPAI 來祥公司 00000000 （見偵卷第109頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 5 アイポケ 來祥公司 00000000 （見偵卷第111頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 6 E-BODY 來祥公司 00000000 （見偵卷第117頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 7 KiraKira 來祥公司 00000000 （見偵卷第113頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 8 MAX-A 馬克斯公司 00000000 （見偵卷第71頁） 106年6月1日起至116年5月31日止 9 アリスJAPAN 日本家庭影帶股份有限公司 00000000 （見本院卷二第340-1頁） 106年6月1日起至116年5月31日止 10 PRESTIGE 威望公司 00000000 （見偵卷第69頁） 106年8月16日起至116年8月15日止 11 IPPA 知的財產振興協會 00000000 （見偵卷第59頁） 106年7月1日起至116年6月30日止附表二：
編號 名稱 侵害之商標 備註 1. 完全緊縛されて無理やり犯されたJカツプ女子大生松本菜奈実 附表一編號1 見偵卷第119頁 2. ノ一パン天然誘惑してくる息子の嫁 南あや 附表一編號3 見偵卷第123頁 3. あなだの身近で働くGcup巨乳アルバイト店員ガ婚約中の彼氏に內緒でAVデヒュ一 永井千里 附表一編號4 見偵卷第125頁 4. バツキバキ筋肉アスリ一トBODY現役スポ一ツキャスタ一ビュクビュク大痙攣絕頂 島永彩生 附表一編號5 見偵卷第128頁 5. 醉うとチ○ポで踊り出すボ一ルダンサ一100点カラダと子作り 城先梨乃 附表一編號7 見偵卷第131頁 6. 兩親が居ない3日間の留守を狙つて義理の妹とAVごつこした青春記錄 神宮寺ナオ 附表一編號2 見偵卷第135頁 7. 新・絶対的美少女、お貸しします。84 附表一編號11 見偵卷第73頁 8. おっぱいマニアックス私のおっぱいマ○コで中出しして！！ 附表一編號11 見偵卷第76頁 9. 制服美少女のイクイク4本番専属第2弾！汗・汁まみれ240分 七実りな 附表一編號11 見偵卷第79頁附表三：
編號 侵害商標 扣案數量 1. 附表編號1 212片 2. 附表編號2 3片 3. 附表編號3 287片 4. 附表編號4 107片 5. 附表編號5 11片 6. 附表編號7 66片 7. 附表編號6、8、9、10、11 440片 總共 1126片