臺灣臺北地方法院刑事裁定 108年度聲判字第341號聲 請 人 凹凸廣告社影有限公司代 表 人 黃弘奇代 理 人 蔡坤旺律師
林佩蓉律師李怡萱律師被 告 林雨生上列聲請人即告訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長民國108 年11月22日之108 年度上聲議字第474 號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方檢察署檢察官108 年度偵字第16659 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院僭越檢察官之職權，而有回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段之規定，以聲請無理由而裁定駁回。
二、本件聲請人即告訴人凹凸廣告攝影有限公司（以下稱聲請人）以被告林雨生涉犯違反商標法罪嫌，向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官以108 年度偵字第16659號為不起訴處分後，聲請人不服而聲請再議，臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長認再議無理由，以108 年度上聲議字第474 號處分書駁回再議之聲請，聲請人於民國108 年12月16日收受該處分書，旋於同月24日委由代理人提出刑事聲請交付審判狀，向本院聲請交付審判，有聲請人提出告訴之刑事告訴狀、上開臺灣臺北地方檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣高等檢察署智慧財產分署處分書、送達回證及刑事聲請交付審判狀（含其上本院收狀戳）等件附卷可稽，並經本院調閱上開卷宗確認無誤，故本件聲請程序合法，合先敘明。
三、聲請交付審判意旨詳如附件「刑事聲請交付審判狀」、「刑事交付審判補充理由狀」、「刑事交付審判補充理由二狀」所載。
四、按犯罪嫌疑不足者，應為不起訴處分；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第252 條第10款、第154 條第2 項分別定有明文。
五、本件聲請人以如附件所示之理由認被告涉有違反商標法罪嫌，向本院聲請交付審判。被告固坦承其確實為奧多廣告股份有限公司（下稱奧多公司）之負責人，奧多公司亦確有委託賴芙鮑爾有限公司（下稱賴芙鮑爾公司）製作奧多公司形象廣告影片（下稱形象影片），在影片有顯示上方為「OTTO」、下方為「ADVERTISING 」之立體文字之畫面，惟否認有何違反商標法之犯行，辯稱：本案分層由總經理高啟銘負責，在製作形象影片前，我沒有聽過聲請人名字，也不知道聲請人有以「OTTO」註冊為商標，因奧多公司之英文名字即為「OTTO」，故才會在賴芙鮑爾公司設計形象影片時，使用「OTTO」文字以凸顯奧多公司等語。經查：
㈠下列事項堪予認定屬實：
1.聲請人係於76年1 月20日設立登記，現登記負責人為黃弘奇，另被告乃奧多公司之負責人，該公司係於87年1 月8 日設立登記等情，有聲請人之公司基本資料查詢結果、公司變更登記表、奧多公司基本資料查詢結果在卷可稽（見他12101卷第41、43、109 至113 頁背面、他1312卷第81頁）。另賴芙鮑爾公司係於99年32月23日為設立登記，代表人為謝芬蘭等情，亦有該公司之登記資料附卷可查（見他1312卷第79頁）。
2.聲請人曾於76年9 月8 日申請商標名稱為「OTTO凹凸」，指定使用於第5 類之提供廣告美術設計之服務，並於86年11月
1 日為商標權利之延展公告等情，有經濟部智慧財產局（下稱智財局）原服務標章註冊簿在卷可稽（見他12101 卷第55頁）。另聲請人亦曾於96年7 月27日向智財局申請「OTTO凹凸」、「OTTO及圖樣」商標，該商標並於97年4 月16日註冊公告，並於97年3 月14日核發核准審定書等情，有該局商標檢索系統、智財局商標註冊簿附卷為證（見他12101 卷第37至39頁背面、第57頁）。而奧多公司則係於87年6 月5 日以上方「T 」與下方「O 」結合之文字及「奧多廣告」之圖樣及「奧多廣告」之文字申請商標註冊登記，經88年12月1 日註冊公告，並於98年10月6 日為延展公告等情，有智財局商標檢索系統查詢資料存卷可參（見他1312卷第29頁及背面）。
3.被告負責之奧多公司曾委請賴芙鮑爾公司設計形象影片，該影片內容有使用「OTTO」文字等情，業經證人即聲請人之負責人黃弘奇於警詢中證述在卷（見他12101 卷第73頁及背面），核與證人即奧多公司之員工常玲美於偵查中之證述情節（見他1312卷第101 至103 頁）、證人即賴芙鮑爾公司之員工林育昕於偵查中證述情節（見他1312卷第133 頁及背面）均大致相符，復有奧多公司與賴芙鮑爾公司間之報價單、往來訊息內容（見他1312卷第105 至111 頁）、該形象影片顯示上方為「OTTO」及下方為「ADVERTISING 」立體文字之放大標示之翻拍照片及影片截圖（見他12101 卷第45、87至
101 頁）附卷可憑。
4.聲請人曾委請中勤國際專利商標聯合事務所寄發存證信函予奧多公司，表明因奧多公司網站中之形象影片有使用「OTTO」文字作為提供廣告代理、廣告設計等服務之廣告，並於YouTube 及電影放映前以形象影片行銷提供影前廣告刊登服務，有侵害聲請人商標權之嫌，應於文到後7 日內出面處理一情，該函並於107 年5 月11日送達奧多公司等情，有台中漢口路223 號存證信函、收件回執存卷為據（見他12101 卷第47至53、59頁）。奧多公司亦曾回覆上開223 號存證信函，並表示該其使用「OTTO」文字並無違反商標法之情形，有臺北吳興郵局432 號存證信函附卷可徵（見他1312卷第23至27頁）。
㈡聲請人固指訴其早於76年間已就「OTTO」為商標登記，被告
並非善意先行使用該商標之人，且無論本於異時異地、通體觀察原則，被告於奧多公司形象影片中使用該「OTTO」文字，並以放大、立體方式為之，本即使消費者發生混淆誤認，且被告以上開方式使用聲請人之「OTTO」商標，亦非以符合商業交易習慣之誠信方法明知等節，惟：
1.按商標法第36條第1 項第1 款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，此為「描述性合理使用」，意指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至於判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷，如行為人於交易過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，反之，如係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非屬商標之使用。且商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。
2.查證人即奧多公司之職員常玲美於偵查中證稱：我從87年在奧多公司任職到現在，中間有離開2 次，負責的業務就是廣告設計奧多公司的英文名稱，我們一直在名片上印「OTTO」，我也不知道有聲請人公司，廣告上的「OTTO」不是拿來當作商標，只是一行字，廣告最後才打出奧多廣告的字幕，這才是我們對外宣傳的重點等語（見他1312卷第101 至103 頁），另證人即賴芙鮑爾公司職員林育昕於偵查中證稱：我從98年至99年開始大約在賴芙鮑爾公司任職5 年左右，擔任業務窗口，並於105 年間有受奧多公司委託製作本案廣告，因為奧多公司在威秀影城有影前托播，當時奧多公司委託我們製作廣告讓其他商家知道他們有這項服務，奧多公司只有給一些方向，由我們公司內部的人去寫腳本大綱，寫好後再給奧多公司，奧多公司會給回饋，經過一些修正才定案，定案是由奧多公司決定的，「OTTO」這個樣式是我們公司下包製作影像視覺動畫，提案時只有奧多公司的LOGO「OTTO」，是奧多公司要求成立體，記得我們當時有上網查他們英文LOGO就是「OTTO」，我們上網查過奧多公司的英文縮寫就是「OTTO」，奧多公司用的信箱是「OTTO」等語（見他1312卷第13
3 頁及背面），是賴芙鮑爾公司使用「OTTO」作為形象影片顯示之文字，自不排除係因奧多公司之「奧多」文字之英文翻譯與「OTTO」相同，乃由賴芙鮑爾公司作為彰顯並描述奧多公司本身之用語。
3.併參以奧多公司對外往來之契約、收據文件，其中奧多公司曾與Family Station Inc .公司簽署之契約，該契約最末簽名欄位，已以印刷之方式將契約當事人之公司名稱均印預先印製，其中奧多公司之公司名稱即印製為「Otto Advertisi
ng Co . , Ltd . 」，及簽名部分除蓋有奧多公司之印章及公司代表簽署人之小章外，亦以手寫方式撰寫「Otto」之文字等情，有該契約附卷可查（見他1312卷第63至71頁），且奧多公司並曾於接收收據上撰寫其帳戶名稱為「Otto Advertising Company Limited」，並於最末亦有印製上開同樣記載「Otto」等公司名稱文字，並蓋有奧多公司大章及負責人林雨生小章之收據等情，亦有該收據為據（見他1312卷第73至77頁），是奧多公司使用「OTTO」文字，實係作為表彰自己之公司名稱識別之用。
4.且奧多公司與賴芙鮑爾公司於上開形象影片製作過程中為協商之往來訊息內容，其中亦論及將影片中之「我的平台，你的商機」、「奧多廣告、影前托播」文字顯示時間拉長等情，有該訊息翻拍照片可稽（見他1312卷第111 頁）；及形象影片從頭至尾播放，初始畫面顯示上方為「OTTO」立體文字、下方為「ADVERTISING 」立體文字之畫面出現後，同影片
6 至8 秒間之畫面則出現為「BEST」、「奧多廣告影前廣告」、「有最佳的影音媒介」，於影片12秒至19秒均為奧多公司包括影音媒介、分布據點、圖樣等平台之宣傳，於23秒再度出現上述上開顯示「OTTO」立體文字、下方為「ADVERTIS
ING 」之立體文字，並於25至29秒之持續4 秒之時間，均顯示「我的平台‧你的商機」、「奧多廣告影前托播」及聯繫電話等情，有該廣告影片內容截圖照片在卷可稽（見偵字卷第9 至11頁背面），是奧多公司於該形象影片之廣告核心實係「奧多公司」該名稱本身，即公司自己之知名度，是上情在在彰顯奧多公司使用「OTTO」文字，實係以該文字描述奧多公司本身，並無使消費者於辨識商品來源時，影射或攀附聲請人商譽之意圖。
5.況證人林育昕於偵查中均清楚證稱：「當時不知道有聲請人」等語（見他1312卷第133 頁），證人常玲美亦於偵查中證稱：「我也不知道有聲請人」等語（見他1312卷第101 頁背面）；則於賴芙鮑爾公司及奧多公司主要負責設計製作形象影片之窗口人員，衡情應屬該形象影片設計製作過程最能查知影片狀況之人，然均證稱其等未能查悉聲請人；併以賴芙鮑爾公司之登記資料，其所營事業係包括一般廣告服務業（見他1312卷第79頁），則廣告從業人員對於聲請人亦不熟悉，自難認被告於使用「OTTO」表彰其奧多公司時，已明確知悉該「OTTO」商標乃業經聲請人註冊在案之商標，益徵被告尚無明知聲請人之前述商標業經登記註冊在案，仍本於影射或攀附他人商譽之意圖，基於行銷之目的，在同屬廣告服務之行業，使用聲請人商標之直接故意。
6.至聲請人另提出在Google搜尋「奧多廣告」時，會顯示「OTTO」字樣之結果（見上聲議卷第11至12、21至23頁），然該部分究係因奧多公司之英文名稱與「OTTO」相同所致，抑或係因被告或奧多公司其他人員與Google搜尋引擎業者另有為價購競體字或品牌字為檢索字彙所致，卷查尚無任何佐證，是此部分亦無從據以為對被告不利之認定。
7.此外，復查無其他積極證據足認被告有何上開犯行，揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，應認此部分被告罪嫌尚有不足。
㈢至聲請意旨另謂檢察官、高檢署智慧財產分署檢察長並未依
聲請人指摘不利於被告之事證加以斟酌調查云云，惟聲請人聲請調查之證據並不足以動搖原不起訴處分及原駁回再議之處分所認定之事實，再參諸前開判例要旨及說明，本案依現有卷存證據資料及交付審判制度上之立法原意，尚無法為不利於被告之認定或為其他調查，附此敘明。
六、綜上所述，聲請人聲請交付審判之意旨所指被告涉有違反商標法第95條第1 項第3 款之罪嫌，業據原不起訴處分書及駁回再議處分書逐一指駁，且均敘明理由及其所憑證據，依上開本院之認定，該等認定均屬有據，尚無違背經驗法則或論理法則之情事，是依首揭法律明文，原不起訴處分書及駁回再議處分書以被告犯罪嫌疑不足，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，認事用法均無不當，被告之各項罪嫌，容未能達到跨越應起訴門檻之證明程度，故本件聲請，為無理由，自應依法駁回之。
據上論斷，依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 黃鈺純法 官 陳彥君上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 林書伃中 華 民 國 109 年 2 月 12 日