臺灣臺北地方法院刑事裁定 108年度聲判字第41號聲 請 人即告 訴 人 吳雪蘭代 理 人 邱正裕律師被 告 雷永耀上列聲請人即告訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等檢察署檢察長中華民國108年1月30日108年度上聲議字第913號駁回再議之處分（不起訴處分案號：106年度偵字第27968號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2 項前段分別定有明文。本案聲請人即告訴人吳雪蘭以被告雷永耀涉犯業務過失傷害罪嫌，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提出告訴，經檢察官偵查後，於民國107年12月19日以106年度偵字第0000
0 號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，再經臺灣高等檢察署檢察長於108年1 月30日以再議無理由，並以108年度上聲議字第913號處分書駁回再議確定在案。聲請人於108年2月25日收受該處分書送達後，於法定期間10日內之108年
2 月25日委任律師提出聲請狀，向本院聲請交付審判等情，業經本院依職權調取前揭偵查卷宗核閱無誤，並有聲請人所提之刑事交付審判聲請狀、刑事委任狀附卷為憑，是本件聲請程序核屬適法，合先敘明。
二、聲請意旨略以：㈠被告雷永耀係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號中心診所醫療財團法人中心綜合醫院（下稱中心診所）之一般外科主治醫師，為從事醫療業務之人。聲請人即告訴人吳雪蘭前因罹患乳癌第3期，於99年10月5日在中心診所由汪小泉醫師進行乳房切除手術，嗣因汪小泉醫師過世，乃由被告接手聲請人後續之療程。癌症患者於術後 5年內，應定期每半年施作一次胸部 X光或電腦斷層掃描，聲請人於
103 年10月2日、103年12月25日、104年5月5日、104年6月2日、104年6月30日、104年7月28日及104年9月23日向被告求診，被告卻僅於 104年10月18日施作胸部X光檢查及105年12月21日施作胸部電腦斷層掃描，況且電腦斷層掃描係聲請人另向江啟輝醫師求診後安排，而非被告所安排施作，是被告身為專業醫師，既明知 5年內應定期每半年施作一次前開檢查，何以聲請人長達近一年求診期間，全未安排聲請人施作胸部X光或電腦斷層掃描，僅以觸診方式檢查，遲至104年10月18日始施作胸部 X光檢查，致聲請人錯失良機，被告難謂無過失。㈡聲請人屢屢求診於被告，告以疼痛難耐，被告卻僅以觸診方式檢查，告訴人於 105年12月21日才向江啟輝醫師求診，江啟輝醫師立即為聲請人安排施作胸部電腦斷層掃描，因而發現乳癌復發轉移，且觀諸病歷紀錄記載：「左側肺葉有一1.33公分結節與左上葉多數大小不一之結節，最大約0.95公分，無法排除為轉移，亦未見於之前的腹部CT」，何以江啟輝醫師有此敏感度且積極作為，故被告欠缺敏感度及消極不作為，堪認具有過失責任。㈢原不起訴處分書第 7頁記載「聲請人原患有卵巢癌及乳癌第 3期雙重病史，二者皆有轉移或復發之高風險可能性」，然卻又認定「早期發現與乳癌轉移之控制，並無直接相關」，其論述理由容有矛盾，且不符合經驗法則及論理法則。㈣原不起訴處分書以衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，認定被告對聲請人所為之診療行為符合醫療常規，然醫療常規並非認定醫療人員有無過失之唯一標準，未違反醫療常規，不因而當然無過失。綜上，原不起訴處分書及駁回再議處分書內容尚嫌速斷，聲請人實難甘服。而被告涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌，依所存證據已達刑事訴訟法第251條第1項「足認被告有犯罪嫌疑」之起訴門檻卻未經檢察官提起公訴，因而聲請交付審判等語。
三、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3 第2項前段分別定有明文。又刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第 258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第 260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷因發現新事實新證據者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第 260條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第
2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察官詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判。至上開所謂聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察官詳為調查，係指聲請人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官就事實之認定及處分之決定，倘調查結果，猶不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，即不得率予交付審判，應無待言。
四、本院之判斷：聲請人主張被告於聲請人求診期間內未依規定施以胸部 X光或電腦斷層掃描檢查，僅以觸診方式檢查，且被告於上開期間對聲請人所為之追蹤檢查，亦疏未即時診斷，因而錯失治療之良機，涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌，然經本院依職權調閱前開不起訴處分及再議駁回處分之偵查案卷結果，認不起訴處分書及駁回再議聲請處分書，其理由均已論列詳盡，認事用法並無違背經驗法則、論理法則或證據法則之處。茲說明如下：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項規定甚明。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有 30年上字第816號判例可資參照。而刑法上處罰過失犯，須行為人對犯罪之發生，有注意之義務，而依當時情形能注意，竟疏於注意，而使結果發生，且該結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有相當困果關係，始能成立。所謂因果關係，乃指行為與結果間所存在之客觀相當因果關係而言。即依經驗法則，綜合行為時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之條件存在，而依客觀之觀察，認為不必然皆會發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間自無相當因果關係可言，要難遽論以過失罪責。
（二）被告於偵查中就其於前揭時、地任職中心診所之一般外科主治醫師，於聲請人求診期間僅以觸診之理學檢查方式，為聲請人進行診察等情均坦承不諱，惟堅詞否認有何業務過失致重傷害之犯行，辯稱：於 105年10月間聲請人求診時身體狀況尚佳，並無施作放射線檢查之必要，且依據醫療常規，癌症患者於術後第4、5年係半年1次，第5年後則係每年1次，始有定期施作諸如X光、電腦斷層掃描等影像檢查以追蹤病況之需，況密集為放射線檢查不僅無助於提高癌症病患之存活率，反有使病患暴露在較高輻射劑量之檢查而導致癌症復發之風險。嗣於同年12月間，聲請人因身體不適再度求診，經施作胸腔斷層掃描，懷疑癌細胞已轉移其他器官，須進一步施作穿刺檢查，因中心診所無法施作，故安排聲請人至北榮醫院接受肺臟穿刺檢查後，始確診癌症移轉至其他部位器官等語。
（三）被告於聲請人求診期間以觸診方式進行檢查，並無違背醫療常規，自難謂其有過失：
按不同病患罹患腫瘤，其生長速度與轉移速度等特性皆有所不同，尚無法依病患之狀況研判斷乳癌轉移所發生之時間點，目前亦無任何文獻報告可幫助判斷各期別乳癌轉移至第 4期所需歷程時間，且腫瘤是否有轉移，一般皆由追蹤發現，以影像或切片檢查協助判斷，目前並無任何文獻報告指出若有乳癌轉移之狀況，多少時間一定可由醫學檢驗確診。經詳閱卷附聲請人之病歷資料顯示，聲請人於104年6月30日、104年12月23日及105年12月28日，分別接受門診追縱診療其癌症指數，診療結果顯示無論在癌胚胎抗原（CEA；Careinoembryonic Antigen）、癌抗原153（CA-153）、癌抗原125（CA-125） ，上開指數範圍均屬正常（見偵卷6-6第71頁）；另聲請人於104年10月18日之胸部X光檢查報告與 104年7月3日、同年12月24日、105年6月2日之腹部超音波檢查報告（見偵卷6-6第107至109頁 ），皆未顯示有癌症轉移或復發徵象一情。聲請人於 105年12月18日急診時主訴咳嗽、喉嚨痛及身體多處疼痛，醫師診斷會考慮是否有心血管或肺部疾病發作，並不會立即懷疑是否為乳癌轉移至胸腔，衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見亦同此見解（見偵卷一第20頁背面）。又參酌美國NCCN臨床指引，乳癌主要治療後的監控與追蹤大多建議為每年前5年1~4次的病史與理學檢查，5年後每年1次，每12月接受乳房 X光攝影；另觀臺灣癌症臨床發展基金會「…術後的追蹤：乳房手術後定期的追蹤檢查是非常重要的，醫師將密切觀察癌症有無復發，定期檢查包括胸部、上臂、頭部的檢查，完整的身體檢查和乳房 X光攝影術。視病人病況，有時做血液、胸部 X光，骨骼掃描和其他檢查。接受化學治療或荷爾蒙治療之婦女則須做進一步檢驗和每年做骨盆檢查。」，復參酌臺灣國家衛生研究院之「乳癌診斷與治療共識」建議：追蹤方式為規律回診接受醫師問診及進行身體診察（觸診）即可等情，顯見乳癌病患之術後追蹤及檢查究竟是否需進行血液、影像學檢查及頻率多久
1 次，並無明確規範，因此醫師採用上述方式之任何一種或多種進行診查，均無違醫療常規。是被告於聲請人就診期間雖未立即安排施作胸部 X光或電腦斷層掃描，然其以詢問病情、觸診、超音波及抽血檢驗癌症指數方式檢查聲請人之乳癌是否移轉或復發，並繼續給予抗激素藥物治療所為之醫療處置，並無違背醫療常規之處，亦無應注意而未注意之處，難認被告前開醫療行為有何業務上過失之可言。
（四）聲請人主觀上認知江醫師具有敏感度，然不能以此反推被告有醫療過失：
聲請人於 105年12月18日因咳嗽、喉嚨痛及身體多處疼痛，至耕莘醫院就診；嗣於 105年12月21日因氣喘及胸部不適，至中心診所江啟輝醫師門診就診，經施以胸部 X光與電腦斷層掃描檢查，當日 X光檢查報告為：「肺部左上葉有小斑點，安排電腦斷層掃描檢查（Small patch over
LUL of lung，please check CT scan） 」，病歷紀錄則記載：「胸部 X光檢查結果顯示兩側肺紋增加、肺有結節，需安排胸部電腦斷層掃描檢查（Chest film showedlung marking increase bil and nodule lesion inlung. It needs to follow chest CT） 」。待翌日即12月22日聲請人回診，病歷紀錄記載：「左側肺葉有一1.33公分結節與左上葉多數大小不一之結節，最大約0.95公分，無法排除為轉移，亦未見於之前的腹部CT」，經江啟輝醫師安排血液及肺功能檢查， 2項檢驗之結果均正常。故聲請人之上開電腦斷層掃描影像發現有肋膜增厚及數顆小結節之現象，惟諸多疾病均有可能出現類似之影像結果，且對於 X光之及電腦斷層之判讀，均僅供醫師判讀病因之參考，而癌症是否復發或移轉，臨床上仍須依據病理檢查，方有辦法確認是否為惡性移轉。故本案被告為求慎重，於發現聲請人有疑似癌症轉移現象時，於聲請人同意下複製其肺部影像之電磁紀錄，持至北榮醫院與其他專業醫師研商後續之診治方案，並建議聲請人轉診至北榮醫院接受更進一部之斷層掃描檢查、超音波及斷層導引切片，進而確診聲請人之癌症病況已有轉移或復發，實難謂被告有何過失，是自不得僅依聲請人主觀上認知江啟輝醫師具有敏感度及積極作為，逕而反推被告具有過失。
（五）原不起訴處分書之理由並未有矛盾之情形：聲請人指稱原不起訴處分書第 7頁提及聲請人原患有卵巢癌及乳癌第 3期雙重病史，二者皆有轉移或復發之高風險可能性，然又認為「早期發現與乳癌轉移之控制，並無直接相關」理由容有矛盾等語，惟聲請人為患有卵巢癌及乳癌第 3期雙重病史，二者皆有轉移或復發之高風險可能性，故原不起訴處分書依據卷內資料認為現行醫療科技對於癌症患者術後診療，均僅在追蹤、診斷病況，而無預防腫瘤復發或轉移之具體方法，故原不起訴處分書始認定被告所為之診療行為，與聲請人病況惡化或移轉之結果間，並無相當因果關係。且依據目前醫療技術及卷內跡證所示，並無積極證據證明本件聲請人早期發現與乳癌是否轉移、能否控制間之直接關連性，而非否認早期治療之重要性，故原不起訴處分書之論述理由並無矛盾之處。又本案被告為求慎重，待確診後始告知聲請人病況，並無延誤或影響聲請人後續療程。何況癌症轉移之控制，與病患生理機能、乳癌本身型態、轉移部位、藥物反應是否良好等多重因子皆有相關，是原不起訴處分書認為本案實難以聲請人之癌症復發或轉移，及事後治療效果不佳或未符合聲請人之預期，即推論被告於治療之初所為之診斷決定或過程有疏失，而被告既以符合醫療常規方式為聲請人進行檢查，應已盡其義務，聲請人所稱被告未積極檢查，而有違身為專業醫師之作為義務，應不足採。
（六）被告對聲請人之診療既已符合醫療常規，自難認其有過失：
按過失犯乃違背注意義務之行為，造成構成要件該當之結果，是以醫療行為人之於其救治之病患目前之危急狀態之評估，是否在主、客觀上均違反其注意義務而有疏忽未為適當處置，應依一般醫療上之常規審視，倘其醫療行為合於醫療常規，且該注意程度係一具良知、理智而謹慎之人在該特定情形下所被要求保持之注意程度，即無所謂過失可言。又刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無民法第184條第2項關於推定過失之規定，而須慮及行為人有無預見可能性、過失行為與結果間是否具備相當因果關係等主、客觀構成要件。而醫師是否違背醫療常規，係以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準，在我國實務操作上，即以「醫療常規」名之（見86年11月4日行政院衛生署（86） 衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點，臺灣高等法院95年度醫上訴字第1 號刑事判決同此斯旨）。苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。蓋醫療行為固以科學為基礎，惟本身具不可預測性、專業性、錯綜性等特點。醫師對求治之病情，須依其專業，為正確、迅速之判斷其原因及治療方式。然人體生、心理現象，錯綜複雜，又因每人之個別差異，於當今之醫學知識、技術、仍受侷限，此猶如冰山，其潛藏未知部分，恆較顯露已知者為多，是有其不可預測性。對此，近代醫學專業分工極細，舉例而言，其為內科，細分為心臟、胸腔、消化、新陳代謝、神經……等諸科，同為消化內科又因肝、膽、腸、胃、胰、脾諸部分，各異其專業性，故同一內科醫師，專長腸、胃者，對同為消化系統之肝、膽部分，較有此專長者可能不如，若再涉及心臟、胸腔等專科又更次之。從而面對不知詳由之複雜病情，往往需多科會診綜合判斷。因此，除違反醫療常規（如未作盤尼西林測試、開刀紗布遺留體內、應開左腳誤開右腳等）外，於醫療過失致死、傷案件，認定醫師之注意義務及注意能力時，上述特點允宜做為重要之判斷依據，而為公平、客觀、正確之判決。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（參照最高法院102年度台上字第809號、 103年度台上字第2070號刑事判決意旨）。基此，考量醫療案件上開屬性，於醫療案件中判斷行為人是否有過失，自應以行為人之診察行為為出發點進行認定，亦即具體認定行為人依照當時診察的病徵所為之判斷，是否符合醫療常規即已足，而非以事後得知之結果，回溯檢視要求行為人應有更適合之治療行為。故本案如要認定被告對於聲請人之前開醫療行為涉有業務過失，則需先認定被告之診療判斷過程是否符合醫療常規。然本案經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，亦認被告對聲請人之診療行為，均符合醫療常規，難認有何疏失之處，此有衛生福利部醫事審議委員會編號第0000000號、第0000000號鑑定書各 1份在卷可稽（見偵卷一第17至22頁、偵卷二第17至28頁）；嗣聲請人再行聲請送請臺北醫學大學附設醫院鑑定，結果亦與上開衛生福利部醫事審議委員會之意見相同，此亦有臺北醫學大學附設醫院107年8月27日校附醫歷字第1070004993號函暨所附鑑定報告書 1份在卷可憑（見偵卷二第67至89頁）。
是依歷次鑑定意見均認被告之醫療行為符合醫療常規，未有疏失之情形，是聲請人一再指稱被告於診斷之初輕忽怠慢、隱匿病情，導致聲請人之癌症轉移，有所疏失等語，核與卷內事證不符，自難採信。又聲請人於刑事交付審判補充理由狀中主張於 105年10月及同年12月向被告表示疼痛疼痛難耐時，應屬已顯現臨床症狀或特殊徵象，而醫審會之鑑定報告與台北醫學大學之鑑定書皆以無臨床徵象或無症狀為前提，故被告未依此特殊狀況而安排電腦斷層掃描 (CT)或磁振造影(MRI)即有過失，然依上開醫審會及台北醫學大學附設醫院之鑑定意見均認為「 105年12月耕莘醫院急診科醫師或是中心診所胸腔科醫師初步診斷皆不認為肺部的可疑病灶為轉移性癌腫瘤」（見偵卷二第81至83頁）、「本案病人就診時主訴出現左側胸疼痛不適、氣喘症狀，臨床上會優先考慮是否為心臟或肺部疾病進行診治」（見偵卷二第75頁）、「 105年10月至12月間並無記載病人有需要安排電腦斷層掃描 (CT)或磁振造影(MRI)檢查之臨床症狀及徵象」（見偵卷二第26頁反面），並無如聲請人所述有轉移性癌腫瘤徵象或症狀，被告未對聲請人作進一步之檢查仍符合醫療常規，聲請人主張亦不可採。
五、綜上所述，本件依卷存證據均未足認定被告有聲請人所指犯行，原不起訴處分書及駁回再議處分書就聲請人上開指訴均予以斟酌，並就卷內證據詳為調查後，認無積極證據足認被告涉有上開罪嫌，犯罪嫌疑尚屬不足，而分別為不起訴處分及駁回再議聲請處分，核其證據取捨、事實認定之理由，均無違背經驗法則、論理法則及證據法則之情事，本院認本案並無任何得據以交付審判之事由存在，聲請人聲請交付審判顯無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 賴武志
法 官 蘇珍芬法 官 黃子溎以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 鄭如意中 華 民 國 108 年 5 月 30 日