臺灣臺北地方法院刑事裁定 108年度聲字第1967號聲 請 人即 自訴 人 廖婉茹
廖珮茹上 二 人輔 佐 人 廖明上二聲請人自訴代理人 莫怡萍律師上列聲請人因被告駱思穎、駱思融、駱冠霖、廖啟超、廖啟光、廖海崴、廖婉君、廖玲瑛、廖啟清背信案件（108 年度自更一字第1 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本院108 年度自更一字第1 號之受命法官黃傅偉及陪席法官劉宇霖與本院更審前即105 年度自字第93號之受命法官、陪席法官均為相同，且更審前迄本案均未調查自訴代理人所聲請調查證據事項，有執行偏頗事由，自訴人之輔佐人之經濟狀況不佳，復因受命法官執行偏頗造成程序耗費，而受有鉅損，認該受命法官及陪席法官應迴避，向本院聲請法官迴避等語。
二、按推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避不得執行職務：八、推事曾參與前審之裁判者。當事人遇有推事有前條情形而不自行迴避者，得聲請推事迴避，刑事訴訟法第17條第8 款、第18條第1 款分別定有明文。而刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定，其第17條第8 款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益，從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（最高法院23年抗字第440 號判例、29年上字第3276號判例、司法院釋字第178 號解釋意旨參照）。申言之，刑事訴訟法第17條第8 款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故苟係更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列（最高法院69年台上字第1854號判決意旨參照）。又按當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。刑事訴訟法第18條第2 款定有明文。所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。再當事人依刑事訴訟法第18條第2 款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言或係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院19年抗字第285 號判例、70年度台抗字第174 號判決意旨參照）。從而，該條款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上的指揮，乃專屬於法院的職權，當事人的主張、聲請，祇供法院判斷參考，在無礙於事實之確認以及法的解釋、適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不生法院不採納其主張或否准其聲請，即謂有偏頗之虞，並進而以此憑為聲請法官迴避的依據（最高法院107 年度台抗字第87號、495 號裁判意旨參照）。
三、經查，本件聲請人以被告駱思穎等9 人涉犯背信罪嫌，對被告等9 人提起自訴，由本院刑事第六庭之合議庭承審在案，嗣經該庭審判長法官邱筱涵、法官劉宇霖、法官黃傅偉以10
5 年度自字第93號判決自訴不受理在案；聲請人不服判決提起上訴，經臺灣高等法院以107 年度上易字第237 號判決，撤銷原判決，發回本院審理，由審判長法官黃傅偉、法官劉俊源、法官劉宇霖之所屬合議庭承審等情，業經本院調取上開案件卷宗審閱無訛，並有卷附本院105 年度自字第93號判決1 份在卷可憑。聲請人雖指該案經發回後，仍由發回前同一合議庭之受命法官黃傅偉、陪席法官劉宇霖審理，依刑事訴訟法第17條第8 款規定，該參與前審裁判之法官並未自行迴避，合於同法第18條第1 款之聲請推事迴避事由云云。然刑事訴訟法第17條第8 款所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列，業已敘明如前，而本件承審法官並無就同一案件參與下級審之審判後，復參與上訴審之審判之事實，自與刑事訴訟法第17條第
8 款之要件不合。此外，本院亦查無承審法官有刑事訴訟法第17條其餘各款應自行迴避而不迴避之具體事證，故聲請人指上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會。
四、又參酌上開說明，訴訟上的指揮，乃專屬於法院的職權，除非有重大明顯之情事，足認法官開庭時確有偏頗之虞，否則尚不得就法官之訴訟指揮權之行使，遽認法官有偏頗之虞。惟聲請人所稱上開審理該案承審法官對應調查之證據未予調查，及因此所生程序耗費，造成聲請人之輔佐人受有鉅損，無非係對於法院調查證據之指揮訴訟不滿，而案件審理期日，相關證人是否傳喚、證據是否調查，本應由法院審酌訴訟進行之程度、聲請事項與待證事實之關連性等節，依職權決定之，要非一經當事人聲請，法院即必應予傳喚，此觀諸刑事訴訟法第163 條之2 規定「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之（第1 項）」、「下列情形，應認為不必要：一、不能調查者；二、與待證事實無重要關係者；三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者；四、同一證據再行聲請者（第2 項）」，即臻明瞭。況聲請人所涉之案件尚未經審結，判決結果未定，更無從認法院確有不採聲請人所提證據而有違法不當之情形。從而，聲請人僅以承審法官並未調查上開證據為由，即遽指承審法官執行職務有偏頗之虞，自無可採。
五、綜上，本院承審之合議庭既無刑事訴訟法第17條所稱之法官應自行迴避之事由，且亦查無同法第18條第2 款所稱執行職務有偏頗之虞之情形，是聲請人本件聲請並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220 條、第21條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 陳彥君法 官 吳明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 陳香伶中 華 民 國 108 年 10 月 4 日