臺灣臺北地方法院刑事判決108年度自字第81號自 訴 人 陳平和自訴代理人 洪條根律師被 告 周新根選任辯護人 陳怡伶律師上列被告因傷害等案件，經自訴人提起自訴及檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19825號），本院判決如下：
主 文周新根犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳平和於民國108年7月28日下午3時許，在臺北市大安區信義路與建國南路路口騎樓處，參加總統候選人郭台銘之連署活動，周新根從旁經過，因與陳平和就支持何位總統候選人之問題而有口角不快，周新根竟衝向陳平和，與陳平和發生拉扯及推打，致陳平和跌坐在地，因而受有頭部外傷、左鼠蹊部挫傷等傷害。
二、案經陳平和提起自訴。理 由
壹、程序部分
一、按同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行
自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或前項但書之情形，應即停止偵查，將案件移送法院，刑事訴訟法第323條第1項，第2項前段定有明文。經查，本案自訴人於108年7月28日對被告提起傷害等告訴（見偵查卷第13頁），而傷害罪及毀損罪均為告訴乃論之罪，其後自訴人於108年8月29日就同一事實向本院提起自訴，有警詢筆錄及自訴狀在卷可憑，經檢察官依刑法第323條移送本院審理，本院業已審究，先予敘明。
二、按法官除有自行迴避事由而不自行迴避之情形外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文。又法官被聲請迴避者，除因急速處分或以刑事訴訟法第18條第2款為理由者外，應即停止訴訟程序，刑事訴訟法第22條亦有明文規定。以法官執行職務有偏頗之虞為理由，聲請法官迴避者，如該當事人已就該案件有所聲明或陳述，原則上並非法之所許，且毋庸停止其訴訟程序之進行，此觀刑事訴訟法第19條第2項前段及第22條之除外規定意旨即明。其立法旨趣，係防免當事人濫行聲請，有礙訴訟程序之順利進行與審結。是就該聲請迴避部分，不論已否另行分案，由他法官組織合議庭裁定之，在未經裁定應予迴避前，並不影響本案訴訟程序及判決之效力，最高法院96年度台上字第1436號判決參照。經查，自訴人陳平和雖於109年4月29日審判期日當庭口頭聲請本案承審法官迴避（見本院卷第162頁），惟本件並無刑事訴訟法第17條應自行迴避之事由，且自訴代理人係於審判長諭知被告最後陳述前，方以言詞聲請迴避，揆諸前開說明，本案不具停止訴訟程序之法定事由，本院仍應依法予以審理、判決，合先敘明。
三、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
四、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固不否認有於108年7月28日下午3時許，在臺北市大
安區信義路與建國南路路口騎樓處，與陳平和就支持何位總統候選人之問題發生口角之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有動手打自訴人及踢自訴人等語。
㈡經查，證人即自訴人於警詢及本院審理時指稱：被告於108年
7月28日下午3時許因不滿我們的郭台銘參選總統聯署活動，而與我發生口角，這時被告突然快速衝過來用右拳來攻擊我的左太陽穴，又用右腳踢我鼠蹊部等語（見偵查卷第12頁；本院卷第155頁）；次依本院勘驗監視器錄影畫面，勘驗結果略以：「（檔案名稱：騎樓_0040A2660A3E_960X480_5_0-AVI）（撥放時間23：09至23：12）被告快速走向自訴人方向……自訴人退至玻璃門前面，右手持標語，被告面向自訴人，腳步呈現箭步狀態，身穿白色洋裝短髮的女子伸出雙手阻止，其餘人等亦有阻止的手勢。（撥放時間23：15）被告伸出左手，手的位置朝向自訴人的脖子方向。（撥放時間23：
18）被告的右手伸向自訴人方向，並欲擠向自訴人方向。」、「（檔案名稱：RVSH-9608S_CH1_MAIN_00000000000000_00000000000000.DAV）（撥放時間14：54至14：56）被告停妥腳踏車後，朝自訴人方向走去，被告朝自訴人方向伸出右手。」、「（檔案名稱：RVSH-9608S_CH2_MAIN_00000000000000_00000000000000.DAV）（撥放時間14：56至15：00）被告跟在E女的後面，自訴人則走在E女前方，被告伸出右手撥開E女，E女往右邊移動，自訴人往後看……自訴人伸出左手朝向被告，被告雙手也握住自訴人的左手，自訴人身體靠向牆壁，自訴人左手五指張開，右手舉著標語，雙方扭成一團。（撥放時間15：07）自訴人跪倒（蹲下）姿勢，頭上的帽子不見。」，有本院勘驗筆錄、監視器畫面光碟翻拍照片等在卷足憑（見本院卷第165至第201頁）㈢互核上揭自訴人陳述及監視器錄影畫面可知，被告確有與自
訴人發生肢體衝突，被告快速衝向自訴人後即與自訴人發生拉扯及推打，被告朝自訴人脖子接近頭部的方向伸出左手，在推擠之中自訴人因此跪蹲在地。而自臺北市立聯合醫院（仁愛院區）驗傷診斷證明書以觀（見本院卷第15頁），可知自訴人於案發後，即於同日下午4時8分許，至臺北市立聯合醫院（仁愛院區）驗傷，不僅就醫時間與案發時間具緊密關聯，並無明顯耽擱之情形，且經醫生診斷後，發現當下有頭部外傷、左鼠蹊部挫傷，則本案傷勢所在與自訴人遭被告以手拉扯、推打因而跪蹲之部位，顯然大致相當，至彰明確。被告雖辯稱沒有打到或踢到自訴人云云，然被告於警詢時陳稱：當時我因為見到該處有連署郭台銘選總統活動而與陳平和有爭執，過程中他一直挑釁我，並用牌子擋我，我順勢用左手推了他一把，他有向後倒，但我一時氣憤又向前想踢他一腳但是沒有踢中他等語（見偵查卷第8頁）；被告於偵訊中陳稱：我有以左手抓陳平和的右手手腕，只有一次，我沒有推陳平和等語（見偵查卷第41至42頁）；復以108年10月23日刑事答辯暨調查證據聲請狀陳稱：只是伸手擋住自訴人之揮舞，未有任何攻擊自訴人之行為，雖有踢腳動作，惟並未碰觸到自訴人等語（見本院卷第66至67頁），被告歷次陳述前後不一，亦與監視器錄影畫面不相符合，其之主張顯係事後推諉之詞，不可採信。
㈣承此，自訴人所受本案傷勢部位與被告拉扯、推打部位相合
，而自訴人驗傷時點與案發時至為緊密，是自訴人所受本案傷勢確係因被告所為，洵堪認定。又被告具高中肄業之智識程度，案發時已70餘歲，堪屬智識正常之人，當知悉任意以肢體拉扯、推打他人，可能造成他人受有傷害，猶仍為之，主觀上當有傷害之犯意，亦臻明確。基上，被告客觀上有拉扯、推打自訴人之行為，確造成自訴人受有本案傷勢之結果，其主觀上又具傷害之犯意，因而該當傷害犯行一情，要無疑義。
㈤自訴人聲請本院傳喚當日在場之黃筱棻到庭作證，待證事實
為當日被告與自訴人發生衝突之經過，然本件經本院當庭勘驗各該監視器畫面在卷，且自訴人之陳述亦無顯不可信之處，對於案發當日之衝突經過乙節，堪以認定，因認再無於本件傳喚上開證人之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本件此部分事證明確，被告前揭所辯，應屬事後
卸責之詞，自不足取，被告此部分所涉犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與自訴人之政治意
見不同，即無法控制自身情緒，率爾拉扯、推打自訴人，致自訴人受有頭部外傷、左鼠蹊部挫傷等傷害結果等情；且因兩造和解金額差距甚大，迄未與自訴人達成和解（見本院卷第87頁），並衡酌被告自陳係高中肄業之教育程度，目前退休，家庭經濟狀況普通，需扶養女兒（見本院卷第160至161頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、不另為無罪諭知部分
一、自訴意旨另以：被告於上開時、地，基於毀損之故意，於揮打自訴人頭部時，揮落自訴人配戴之眼鏡，致該眼鏡不堪使用，足生損害於自訴人。因認被告涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判決參照）。又刑法第35
4 條之毀損罪，以處罰故意犯為限，倘行為人主觀上並無毀損之故意，縱令有過失情形致毀損他人之物者，當屬民事損害賠償之問題，尚不得逕以刑法毀損罪相繩。
三、本件自訴意旨認被告涉有前開毀損罪嫌，無非係以自訴人之指述，以及眼鏡照片、監視器翻拍照片等證據資料，為其論斷之依據。惟訊據被告堅決否認毀損犯行。經查：
㈠被告確有於上開時、地，與自訴人因口角而發生拉扯、推打
一情，業經本院認定如前，惟經本院當庭勘驗現場監視器錄影畫面（檔案名稱：RVSH-9608S_CH2_MAIN_00000000000000_00000000000000.DAV），僅於播放時間15:57顯示「從畫面上可以看到自訴人原先戴在臉上的眼鏡不見」（見本院卷第199頁），是以，自訴人之眼鏡究竟係為何自其臉上脫落，自訴人之眼鏡究竟有何損害、是否確已喪失眼鏡之效用等節，均無相關事證可資佐證，自難僅依自訴人上開指訴，認定其眼鏡確係因被告揮落而受損致令不堪用。至自訴人提出之眼鏡毀損照片（見本院卷第19頁），至多僅能證明上開眼鏡有受損之事實，尚不足使本院形成上開眼鏡受損係因被告毀損行為，被告成立毀損罪之確信心證，基於罪疑利益歸於被告原則，就此部分不能證明其犯罪。
㈡再者，縱認自訴人之眼鏡，係因被告揮落而受有損害致令不
堪用，然眼鏡本即是懸於鼻樑、掛於耳際之物，縱使於通常狀態若偶失平衡即易摔易折，尤其在本案傷害過程中因而掉落亦未悖常情，然此種情況下之意外損壞，雖難謂與傷害行為間無相當因果關係，然以本件衝突過程難以認定被告有毀損之主觀犯意，且毀損既不罰過失犯，從而被告是否確實犯有毀損罪，即仍有合理的懷疑存在。本院因認此部分的犯罪尚不能證明，惟該部分之犯罪，既係由自訴人與傷害罪部分以想像競合之裁判上一罪關係起訴，爰不就該部分另為無罪之諭知。㈢綜上所述，依卷附之證據尚難認定自訴人之眼鏡確係因被告
揮落而有毀損致令不堪用之情事，且縱認被告有於與自訴人拉扯、揮打之際，揮落自訴人之眼鏡，因刑法第354條毀損罪係以故意為主觀構成要件，亦難令被告負刑法第354條之毀損罪責。此外，復無其他積極事證足認被告有何自訴意旨所指之故意毀損犯行，揆諸前揭法條及判決意旨說明，自不能證明被告確有毀損之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟自訴意旨認被告此部分犯行，與前述認定有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 林怡君
法 官 趙書郁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 109 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。