臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第260號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 趙添財上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15763號），本院判決如下：
主 文趙添財犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年陸月。
未扣案變造之本院提存所一O三年度存字第九四五號提存書及第O九九二三八號國庫存款收款書各壹紙，及未扣案之犯罪所得壹仟壹佰零玖萬捌佰柒拾玖元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、緣趙添財於民國103年2月11日與黃玉成簽訂不動產買賣契約，約定趙添財借款新臺幣（下同）3,400萬元予黃玉成，並以此借款作為向黃玉成購買位於臺北市○○區○○段0○段000號土地及其上同段80號建物（下稱本案不動產）之價金，然因趙添財遲未交付上開約定之借貸款項，黃玉成遂於同年月26日另向陳怡豪、陳怡瑋借款，並就本案不動產設定7,500萬元之最高限額抵押權，約定屆期無法清償時將移轉本案不動產之所有權予陳怡豪、陳怡瑋。趙添財得知前情後，認黃玉成違約，遂於同年3月3日，向本院聲請對本案不動產為假處分，並於同年月5日持與黃玉成間之不動產買賣契約，在新北市○○區○○○路○號之大全加油站，向甲○○、乙○○陳稱本案不動產將進行都市更新，未來脫手獲利可期，邀甲○○、乙○○合夥投資購買本案不動產，又稱因黃玉成違約，現階段需先提出1,100萬元以辦理法院查封程序，並支付相關訴訟、代書等費用，甲○○、乙○○允為合夥投資，3方約定本案資金由甲○○、乙○○分別依80%及20%之比例出資，未來獲利則分別佔48%及12%，而趙添財以技術出資，不負擔資金出資，未來獲利則可佔40%（下稱本案合夥協議）。約定既成，乙○○遂於同（5）日將伊所應負擔之資金、律師及代書等費用共計240萬元，匯款至甲○○臺灣企業銀行五股分行00000000000號帳戶，再由甲○○連同自己所應負擔之出資額及律師、代書費用總計共1,133萬元，於同（5）日下午4時23分許全數匯款入趙添財名下中國信託商業銀行0000000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）中。丙○○即依本案合夥協議處辦理本案不動產假處分提存程序及後續取得所有權訴訟等事務，詎其竟分別為下列行為：
㈠於103年3月5日下午4時10分許接獲本院103年度全字第93號
民事裁定准予以850萬元供擔保後為假處分，遂於同日下午5時20分許，前往本院提存所以103年度存字第945號辦理850萬元之提存程序完畢後，竟基於行使變造公文書之犯意，於103年3月5日下午5時20分許起至同年月7日間之某時，將本院提存所103年度存字第945號提存書、第099238號國庫存款收款書上提存金額850萬元變造為1,100萬元，復於同年月7日持以向甲○○、乙○○表彰已將渠2人所提出之出資金額全數辦理提存流程，並作為本案合夥協議書面契約之附件而行使之，足生損害於甲○○、乙○○及本院提存所提存文書之正確性。
㈡嗣趙添財依法對黃玉成提出請求所有權移轉登記事件，該民
事事件於104年4月9日為臺灣新北地方法院以103年度重訴字第671號判決駁回原告之訴，經趙添財上訴後為臺灣高等法院於104年9月23日以104年度重上訴字第453號判決駁回上訴，再經趙添財提出抗告後為最高法院以105年度台抗字第262號裁定駁回，全案於105年4月28日確定，已顯無可能取得本案不動產所有權，趙添財遂於106年9月7日聲請取回提存金，經法院徵得黃玉成同意後准予取回，即於同年月12日將提存金連同利息共計853萬4,379元匯入趙添財之中信帳戶。丙○○明知與乙○○、甲○○間存有本案合夥協議，應將甲○○、乙○○之出資返還渠2人，竟另意圖為自己不法之所有而基於侵占之犯意，隱匿無可能完成本案合夥協議以及業已取回提存金之訊息，於同（12）日，將取回之提存金853萬元自中信帳戶領出，而將乙○○、甲○○未實際支出之出資連同提存金之利息共計1,109萬879元（計算式：1,133萬元-500元提存費-1,000元聲請費-27萬2,000元執行費+利息3萬4,379元=1,109萬879元），盡數侵占入己，並將其中30萬元借予黃玉成、100萬元借予郭旻哲。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官及被告丙○○對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，均不爭執（見本院訴字卷二第33頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷二第78-79頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之心證及理由㈠事實欄一、㈠部分
訊據被告就此部分犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見他字卷第132、176頁；本院訴字卷二第31、77、85頁），核與證人即告訴人乙○○、證人即被害人甲○○於偵查中之證述大致相符（見他字卷第130、132、181-182頁），並有本案合夥協議書、變造提存金額後之103年度存字第945號提存書、第099238號國庫存款收款書影本、本院提存所107年3月26日（103）年存智字第945號函暨附件及本院103年度存字第945號卷影本在卷可佐（見他字卷第11、17、19、109-123頁；偵字卷第63-93頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，是被告此部分犯行，應堪認定。
㈡事實欄一、㈡部分
訊據被告固不否認與黃玉成間有簽訂上開不動產買賣契約，嗣因被告未依約交付借貸款項，黃玉成遂將本案不動產設定最高限額抵押權予案外人陳怡豪、陳怡瑋以向渠2人借款，被告因而於103年3月3日，向本院聲請對本案不動產為假處分，並於同年月5日邀請被害人甲○○、告訴人乙○○合夥投資本案不動產，被害人、告訴人即依本案合夥協議為上開匯款後，由被告依本案合夥協議辦理本案不動產假處分提存程序及後續取得所有權訴訟等事務，而於上開時間，前往本院提存所以103年度存字第945號辦理850萬元之提存程序完畢；被告對黃玉成請求所有權移轉登記民事事件業於105年4月28日敗訴確定，已無可能取得本案不動產所有權，被告於106年9月7日聲請取回提存金，經法院徵得黃玉成同意後准予取回，即於同年月12日將提存金連同利息共計853萬4,379元匯入伊中信帳戶，被告於同（12）日領出853萬元後，未將告訴人、被害人未實際支出之出資，共計1,109萬879元返還，並將其中30萬元借予黃玉成、100萬借予郭旻哲之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊當初會領回提存金是為了避免被其他債權人扣押，且因黃玉成另外向伊請求損害賠償之訴訟尚未確定，伊認為本案合夥協議實際上是伊和告訴人、被害人一起出資的，伊想等到和黃玉成的訴訟有結果後再還錢給告訴人和被害人，伊認為提存金既係以伊名義提存，伊可以全權處理此筆金錢云云。經查：
1.被告與黃玉成間訂有上開不動產買賣契約，嗣因被告未依約交付借貸款項，黃玉成遂將本案不動產設定最高限額抵押權予陳怡豪、陳怡瑋以向渠2人借款，被告因而於103年3月3日，向本院聲請對本案不動產為假處分，並於同年月5日邀請被害人、告訴人合夥投資本案不動產，被害人、告訴人即依本案合夥協議，為上開匯款後，由被告依本案合夥協議辦理本案不動產假處分提存程序及後續取得所有權訴訟等事務，而於上開時間，前往本院提存所以103年度存字第945號辦理850萬元之提存程序完畢；被告對黃玉成請求所有權移轉登記民事事件業於105年4月28日敗訴確定，已無可能取得本案不動產所有權，被告於106年9月7日聲請取回提存金，經法院徵得黃玉成同意後准予取回，即於同年月12日將提存金連同利息共計853萬4,379元匯入被告中信帳戶，被告旋於同（12）日將提存金853萬元領出後，未將告訴人、被害人未實際支出之出資共計1,10 9萬879元（計算式：1,133萬元-500元提存費-1,000元聲請費-27萬2,000元執行費+利息3萬4,379元=1,109萬879元）返還告訴人及被害人，且未得告訴人及被害人同意即將其中30萬元借予黃玉成、100萬元借予郭旻哲等情，固為被告所不爭執，核與證人黃玉成（見偵字卷第199-200、275-276頁）、證人乙○○（見他字卷第130-131頁；偵字卷第50、213-214頁）、甲○○（見他字卷第181-182頁；偵字卷第57-58、214頁）於偵查中之證述大致相符，復有乙○○103年3月5日之匯款申請書、本案合夥協議、被告與黃玉成之不動產買賣契約、本院103年度存字第945號卷、106年度取字第2254號卷、103年度全字第93號卷、被告與黃玉成106年9月6日協議書（均影本）、被告中信銀行帳戶106年9月10日至14日交易明細、開戶資料及103年2月26日至3月10日交易明細、被告與暱稱「郭胖」之LINE對話截圖等在卷可憑（見他字卷第9、11、13-15頁；偵字卷第63-93、95-107、113-148頁），此部分事實，首堪認定。
2.按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。民法第667條第1項、第2項、第668條分別定有明文。查被告與告訴人、被害人間成立本案合夥協議乙節，業經認定如前，又觀諸本案合夥協議內容，除已明確記載係合夥關係外，被告雖未實際負責提出資金，然協議已載明被告負責技術出資，且就金融機構辦理之房屋貸款亦明確約定3方負擔之比例，足認被告與告訴人、被害人確係互約出資以經營共同事業，而屬合夥關係，則告訴人及被害人之出資即屬合夥財產，應由被告、告訴人及被害人3人公同共有。是以，法院發還提存金及利息後，被告未告知告訴人、被害人此情，而自帳戶中將其中853萬元領出，復未得告訴人、被害人同意而將其中30萬元貸予黃玉成、100萬元貸予郭旻哲，被告之行為客觀上自係將其持有之合夥財產轉為自己所有加以支配、處分之侵占行為。
3.被告固以前詞置辯，是本案爭點即為：被告是否有侵占之犯意？茲詳述如下：
①觀諸本案合夥協議書第3點所定：「本案購入成本詳如買
賣公證契約如（附件一）所示，實際出資情況待過戶完成後再行備詳[截至目前為執行假處份（應為『分』之誤載）所需之擔保金如（附件二）所示，強制執行費如（附件三）所示，律師費用等]」等文，及乙○○於偵查中證述：被告好像是說那個房東後來沒有把房子賣給他，所以要去作假扣押，假扣押是1,000多萬，要我出裡面2成；我只單純知道是用1,100萬的提存金算我佔20%的投資額度；被告說他跟屋主講好要去法院公證，結果屋主不賣了，所以要告屋主，請我們付提存費1,100萬等語（見他字卷第130頁；偵字卷第50、213頁），足認被告、告訴人及被害人確係約定告訴人及被害人出資共計1,133萬元係用於辦理本案不動產假處分之用，並未授權被告任意使用，且此情亦為被告所知悉。再者，被告未得告訴人及被害人同意，即將領出之853萬元部分貸予黃玉成、郭旻哲乙節，業經認定如前，又郭旻哲與本案不動產並無關聯，亦為被告供述明確（見本院訴字卷二第31頁），則自被告明知告訴人及被害人之出資係用於本案不動產之假處分，仍未得同意、擅自處分告訴人及被害人之出資於與本案不動產無關用途之行為，應可推認被告已有將其所持有之告訴人及被害人出資更作為自己所有之意。另參以被告自陳其認為其得全權使用其領回之款項等語（見本院訴字卷二第32頁），且其於法院將提存金及利息匯入中信帳戶後，同日立刻幾近全數領出，益徵被告於106年9月12日將853萬元自帳戶提領時，便有將尚未實際支出之出資共計1,109萬879元全數充作自己所有之侵占犯意。
②復查，倘若被告確係欲待與黃玉成間民事訴訟確定後，再
清算合夥財產並返還予告訴人與被害人，衡情其於聲請取回提存金前即應如實告知告訴人與被害人此情，縱當下未告知，經告訴人與被害人輾轉得知後加以詢問時，亦應明確說明，並就合夥關係後續如何處理、出資如何清算、運用等情加以討論，然觀諸乙○○及甲○○均證述：我們只知道有其他朋友轉告我們提存金已經被被告及屋主領走了；均不知道被告與黃玉成間民事訴訟，被告已敗訴確定；被告沒有跟我們討論提存金轉作其他投資或本案不動產買賣已經無法完成等語（見偵字卷第214頁），堪認被告均捨此不為，已與常情有背。又自甲○○證述：自朋友那裡聽說提存金被領走之後，我有找被告求證過，被告承認有領到，但是沒有說作何使用，我有口頭跟被告講不要買本案不動產，叫被告還錢，但被告也說不出個所以然等語（見偵字卷第214頁）可知，被告甚於被害人明確告知不願再繼續本案合夥關係後，仍未將告訴人及被害人之出資返還，亦未說明或討論出資之後續使用，反擅自將出資處分於與本案不動產無關之用途，在在足認於被告將提存金自帳戶領出時，即已生易合夥財產之持有為自己所有之侵占犯意，而難認被告僅係欲待其與黃玉成間民事訴訟結果確定、就合夥財產加以清算後方返還出資予告訴人及被害人，是被告上開辯解均為臨訟卸責之詞，洵無足採。
③綜上所述，被告既明知告訴人及被害人之出資係用於辦理
本案不動產之假處分，其未告知告訴人及被害人即向法院聲請取回提存金，並旋將853萬元自帳戶中領出時，已具將未實際使用之出資共計1,109萬879元易為自己所有之侵占犯意。
④至起訴書雖載被告侵占金額為取回之提存金連同利息共計
853萬4,379元，惟被告自其帳戶中將853萬元領出時，即已彰顯出將告訴人及被害人出資尚未實際支出部分全數侵占入己之意，業如前述，是被告侵占之金額應為1,109萬879元，起訴書於此容有誤會，應予更正。
㈢綜上所述，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第335條固於108年12月25日修正公布，並
於同年月27日施行生效，該次修正雖將第1項罰金刑刑度自「一千元以下」修正為「三萬元以下」，然修正前之罰金刑刑度，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍後，與修正後並無差異，是就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第
3項定有明文。查前揭提存書上有本院提存所主任之用印、國庫存款收款書上則有代理國庫駐本院主管員之收款章（見偵字卷第67、69頁），足認該提存書及國庫存款收款書均為辦理提存、收款業務之公務員於職務上製作之文書，而屬公文書。是被告既變造前揭提存書及國存款收款書上之金額，並持以作為與告訴人及被害人簽立本案合夥協議書面之附件而行使，核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第216條、第211條之行使變造公文書罪。起訴書認被告亦成立行使變造私文書罪，經與公訴檢察官當庭確認係指行使變造國庫存款收款書部分，然此部分應係成立行使變造公文書罪，已如前述，是起訴書於此部分容有誤會，附此敘明。
㈢再按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以
外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因為何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。換言之，背信罪之成立，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，為違背任務損害本人利益之行為，若因處理他人事務而將持有他人之物侵占，縱亦違背任務，除成立侵占罪外，不另成立背信罪（最高法院101年台上字第4407號判決意旨參照）。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年台非字第312號判決意旨參照）。查被告既基於為自己不法所有之意圖，將其所持有告訴人及被害人未實際支出之出資共計1,109萬879元易為自己所有，核其就事實欄一、㈡部分所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。至起訴書認被告亦成立背信罪，然揆諸前揭說明，被告既已成立侵占罪，即不另成立背信罪，是起訴書意旨於此部分，容有誤會，併此敘明。
㈣被告變造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不
另論罪。至被告前揭行使變造公文書及侵占犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤不另為無罪諭知部分
起訴意旨認：被告變造本院103年度存字第945號提存書、第099238號國庫存款收款書上之提存金額為1,100萬元後，持以向告訴人、被害人表彰已將渠2人所提出之出資金額全數辦理提存流程，致渠2人誤信為真，3方遂以被告所提出變造後之提存書、國庫存款收款書作為本案合夥協議書附件，被告因此詐得毋庸返還辦理提存後剩餘款項255萬6,500元之利益，告訴人及被害人因此受有損害，因認被告涉犯背信、詐欺得利罪嫌云云。惟查，縱使被告變造提存書及國庫存款收款書、隱匿實際之提存金額，然亦無解於最終若取得本案不動產所有權後，被告仍需返還告訴人及被害人用以辦理假處分、實際上未支出部分出資之義務，是難認被告未返還差額，有何得利之情。且被告確實辦畢提存手續，亦難認被告有何違背任務之行為。末查，卷內並無證據足證被告有何將上開辦理提存後剩餘款項挪作己用、加以處分之行為，是單以被告隱匿實際提存金額而未返還差額，尚無從遽認被告於此有何不法所有意圖。綜前所述，既無從證明被告有何受利益、違背任務之情，又無證據足證被告有不法所有意圖，自難遽認被告有何背信及詐欺得利之犯行，惟此部分如有罪，與前揭行使變造公文書犯行為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正當
途徑獲取財物，邀集他人成立合夥、共同投資，卻未妥適處理合夥事業，反侵占合夥財產，致告訴人及被害人受有損害，顯欠缺尊重他人財產權之觀念，又變造提存書及國庫存款收款書並持以行使，已生損害於提存書之正確性；又慮及被告本案侵占之金額、變造公文書之內容及數量等犯罪情節，犯後坦承行使變造公文書部分犯行，然就侵占犯行始終否認之態度，兼衡被告雖與告訴人及被害人均成立和解，惟迄全未履行（見本院審訴字卷第59、77頁；本院訴字卷二第85頁）；末衡酌被告自陳大專畢業之智識程度、從事不動產業務之職業、已婚，有1名未成年子女，須扶養配偶、子女，目前未實際領得收入之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收㈠按犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。查被告變造之提存書、國庫存款收款書為本案犯罪所生之物，又此等變造公文書之原本仍在被告持有中，被告交付告訴人、被害人者為影本乙節，業據被告於本院審理中供承明確（見本院訴字卷二第84頁），是此等變造公文書之原本應仍屬被告所有，雖未扣案，仍應依前揭規定，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告將告訴人、被害人之出資未實際支出部分共計1,109萬879元侵吞入己，此部分自屬被告之犯罪所得，並未扣案或實際發還告訴人及被害人，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，自應依前揭規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按，犯罪行為人以外之自然人，因下列情形之一取得犯罪
所得者，亦沒收之：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。查被告雖將其侵占之出資額中30萬元貸予黃玉成、100萬元貸予郭旻哲，惟黃玉成、郭旻哲既係向被告借款，而非被告無償讓與，又卷內並無證據證明此2人於收受款項時明知此部分款項來源為被告侵占所得，自與前揭規定不合，爰不對此2人宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第211條、第335條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林易萱偵查起訴，檢察官王銘裕到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張少威
法 官 蔡鎮宇法 官 蕭如儀上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 潘美靜中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。