臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第37號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蔡韻媚選任辯護人 呂立彥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第24187號），本院判決如下：
主 文蔡韻媚犯寄藏禁藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之黃色結晶貳袋（含包裝袋貳只，驗餘淨重陸拾捌點柒柒伍貳公克），均沒收。
事 實
一、蔡韻媚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，並為藥事法所規範之禁藥即第二級管制藥品，依法不得持有、寄藏，竟基於寄藏禁藥之犯意，於民國107 年10月4 日晚間8 時許，在其所開設位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓之情趣用品店內，受真實姓名年籍不詳、綽號「小C 」之成年男子所託，代為寄藏甲基安非他命2 包（淨重68.7840 公克，驗餘淨重 68.7752公克，純度99.9％，純質淨重68.7152 公克），並藏放於其店內之電視櫃抽屜內。嗣於107 年10月4 日晚間10時12分許，為警於上址情趣用品店內查獲，並扣得甲基安非他命2 包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、於被告所開設位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓之情趣用品店內所取得之證據即甲基安非他命2 包，應具證據能力：
㈠按刑事訴訟法所稱之「搜索」，係指以發現被告（含犯罪嫌
疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告（含犯罪嫌疑人）或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。上開身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所為法律保護之領域，人民對之有合理隱私期待，若該期待因為國家公權力之行使遭到破壞，國家公權力之行為，即構成刑事訴訟法所稱之搜索。不論就被告或第三人而言，搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，除符合刑事訴訟法無令狀搜索之規定（即刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行搜索及第131 條之1 同意搜索）外，應由司法警察官或檢察官聲請該管法院核發搜索票，方得為之（最高法院91年度台上字第535 號、94年度台上字第6685號判決意旨參照）。
㈡經查，本件係警方執拘票拘提被告時，由被告領警至其所開
設位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓之情趣用品店搜索而扣得甲基安非他命2 包，在前開位於華西街之情趣用品店內之搜索係無（搜索）票搜索，先予敘明。
㈢本件搜索未符法定程序⒈本件搜索未符刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定：
刑事訴訟法第130 條所定之附帶搜索，係為保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，該條規定搜索之範圍依法應限於嫌疑人之「身體」、「隨身攜帶之物件」、「使用之交通工具」、「其他立即可觸及之處所」，亦即應限於犯罪嫌疑人「立即控制」之範圍及場所。查臺北市政府警察局萬華分局警員係於距離臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓情趣用品店門前大概15至20公尺之處對被告進行拘提，此據證人張瑞榮即帶隊指揮執行本件拘提之員警證述在案（見本院卷（一）第354 頁），足見被告開設之情趣用品店係在被告被拘提之地點15至20公尺遠之處，難認係被告遭拘提時立即控制之處所，是員警進入被告開設之情趣用品店內執行搜索，顯逾越附帶搜索之執行範圍。
⒉本件搜索未符刑事訴訟法第131 條第2 項逕行搜索之規定：
檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131 條第2 項定有明文，前開緊急搜索規定係為保全證據而設。本件警員執拘票於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓附近拘提被告，附帶搜索被告之背包，並未發現任何毒品，且被告很配合，員警也沒有用強制力限制被告之行動自由等情，業經證人張瑞榮證述在卷（見本院卷（一）第354 、364 頁），由是可知當時並無何跡證足佐有相當理由堪認於24小時內位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓內之證據有遭偽造、變造、湮滅或隱匿之虞。再者，對物緊急搜索之要件，須以檢察官發動或指揮司法警察為之，司法警察如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備接受檢察官指示下進行，本件執行搜索之員警既未在檢察官指揮下為之，且員警主觀上既認知本件係嗣後簽立同意搜索文件而屬同意搜索（詳後述），自更無踐行同法第13 1條第3 項應於事後陳報檢察署檢察官及法院規定之可能，是本件搜索尚未符合刑事訴訟法第131 條第2 項所稱之逕行搜索要件。
⒊本件搜索未符刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之規定：
⑴刑事訴訟法第131 條之1 的「同意搜索」，法條僅規定
：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108 年度台上字第839 號、100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。另同意搜索之「自願性同意」，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法，此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（最高法院107 年度台上字第2850號判決意旨參照）。
⑵本件雖有被告所簽立之自願受搜索同意書1 紙在卷可憑
（見臺北地檢署107 年度偵字第24187 號卷，下稱第24
187 號偵查卷，第55頁），惟被告之辯護人為其辯護稱：當日員警係在未經被告同意下擅自進入被告開設之情趣用品店內搜索，自願搜索同意書係事後簽立等語。經本院當庭勘驗當時員警搜索之密錄器畫面，顯示：「22：20：54－22：21：16員警A 告訴被告有拿到法院拘票要到店裡面去看（員警並沒有實際出示拘票），詢問被告是否同意，被告沉默未回答，之後告訴被告坐下。
22：26：45員警D 拉出中間抽屜，並在22：27：12時在螢幕最右側抽屜內發現2 包夾鏈袋包裝的毒品。
22：33：07員警A 出示拘票，告知為萬華分局警員，核對被告身分證字號等，並扣押查獲的安非他命和金錢。
22：40：22－22：40：26員警E指示搜索扣押筆錄應該勾選自搜而非附搜。
22：54：18－22：57：09員警拿出自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等請被告簽名。
員警：來，大姊，幫我簽名。
被告（沉默簽名）」等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷（一）第1885、271 、283 、287 、295 、297 頁），並未見被告於接受警方搜索前，即已簽署自願受搜索同意書等相關文件，或有以口頭表明同意接受搜索之情據此可知，本件係在搜索執行完畢後，方由被告簽署搜索同意書，員警執行搜索程序，要與法定程序未合，尚難認本件所扣得之甲基安非他命2 包，係經由被告出於自願性之真摯同意而搜索取得。
⑶檢察官雖稱：執行相關拘提、扣押程序之員警均證稱當
時已得被告同意，且被告有為警搜索之經驗，應知悉合法之搜索程序為何，本件員警雖未於得被告同意之時，即刻使被告簽立同意書，然仍於搜索之前讓被告簽立同意書，搜索程序應屬合法等語。惟查：證人張瑞榮於本院審理時證稱：107 年10月4 日是由我帶隊去拘提被告，我們事先在一間整修的便利商店埋伏觀看被告的行動，被告從三水街走回租屋處的當下，我們就開始行動，大概在離被告家門前15至20公尺之間的時候與被告接觸，當時我有對被告為權利告知、出示證件，跟她說我們的案由，我們在執行搜索被告家時，我們有先以臺語的口吻問被告「去你家看看」，被告當時就說「OK，歡迎你們來看」，甚至主動開門讓我們進去，被告有口同承諾讓我們進去搜索，這次執行拘提總共有7 人，我們每個人都有聽到被告有同意，我在徵得被告同意時，其他員警都在場等語（見本院卷（一）第352 至365 頁）；證人董岳彰於本院審理時證稱：應該是我和張瑞榮都會問被告可否進去店裡面，被告自己說「你們可以進去搜索」，「你們盡量搜阿（臺語）」，我不知道其他人有無聽到被告這樣說等語（見本院卷（一）第370 頁）；證人黃詠朗於本院審理時證稱：我本來在外面，後來接到支援指示，我就過去，我過去之後，同事已經在被告家裡面了，我到現場後，得知被告經拘提後，有開門同意讓我們進去裡面搜索，那天我印象中有2 位同仁有配戴密錄器等語（見本院卷（一）第372 至374 頁）；證人李佳鴻於本院審理時證稱：我是等到小隊長用電話通知才進到屋內，我第一時間沒有聽到被告有跟小隊長講說同意搜索，因為當時我不在現場，但我們發現毒品後，當場就有告知被告並請其簽立同意書等語（見本院卷
（一）第375 至378 頁）。互核上揭證人證詞可知，就係由何人詢問被告是否同意員警們進入屋內搜索，以及究竟有多少人聽到被告同意搜索等節，證人供述已有不一，又經本院當庭勘驗當時員警搜索之密錄器畫面，並未見被告於接受警方搜索前，有以口頭表明同意接受搜索之情，自難單憑彼此供述不相符之證人證詞，遽認被告於執行搜索前有口頭同意。
⒋本件員警所為之搜索固屬違背法定程序，然所取得之非供
述證據即甲基安非他命2 包，經權衡法則客觀判斷後，仍應認有證據能力：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違
背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。復搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院102 年度台上字第2404 號、107年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⑵證人張瑞榮於本院審理時證稱：我們有2 個事證以上的
資料，這些事證的來源都是經由各單位線上查獲到的毒品案件，都是萬華西門町出入的同志，他們被抄到毒品案件，向我們偵辦警員口述他們毒品的來源是被告，並指證被告有販賣毒品的行為，所以我們才會在107 年10月4 日向檢察官聲請拘票拘提被告，我們先前在5 月份的時候也有向法院聲請搜索票去搜索，店裡確實沒有違禁品都是情趣用品，後來被我們查獲的藥腳張祐喆、林義鈞跟我們說，被告去外面三水街那個防火巷裡面拿毒品，再交給他們這些毒品的下游，我們因為這些不斷進來的情資，更認定被告違反毒品危害防制條例涉嫌重大，就依照職權去聲請拘票等語（見本院卷第352 至 353頁、第358 至359 頁），此核與證人張祐喆、林義鈞於警詢及偵查時之證述相符（見第24187 號偵查卷第31至
36 頁 、第45 至52頁、第121 至134 頁、第137 至140頁），足見萬華分局員警係因有證人之指述，研判被告有販賣毒品之行為，而向檢察官申請拘票獲准，員警之偵查行為顯非全然無據，且員警均有向被告表明身分，堪信員警主觀上並非惡意、蓄意規避合法搜索之相關規定所為，其等違背法定程序之程度難謂重大，亦難謂警方有何主觀上明知違法並故意為之的不法意圖。
⑶本件員警拘提被告係為就被告是否進行毒品交易一事進
行偵查，被告既已因拘提受人身自由之拘束，且警方並未施以任何強制力強行打開租屋處，對被告之基本人權侵害程度，尚非嚴重；另偵查人員縱未逕行搜索，而係派員於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓看守等待搜索票核發後再入內搜索，亦可發現該址藏有毒品之事實，物證屬性為客觀事證，不因搜索程序之瑕疵致影響其證據原貌，警員於被告在場之情形下為搜索，反有利於被告了解搜索情況，並未對於被告之防禦有重大妨礙。
⑷本件所查扣之甲基安非他命2包，驗餘淨重高達68.7752
公克，純度99.9％，純質淨重亦有68.7152公克，數量非微，若流入市面，將使多數人受害，影響所及，不僅戕害國民健康，尤其甲基安非他命容易上癮，但難戒絕，該毒品足使多數人上癮，增加未來毒品供應量，而危及社會治安及政府多年宣導反毒之用心。本件搜索扣得之毒品非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄該扣案毒品之證據不用，對於預防將來違法取證之效果不大，然對社會治安維護，將致產生重大影響。
⑸綜上，就個人基本人權保障及社會公益之維護，依比例
原則及法益權衡原則，本院認本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之正當性，且為公共利益維護所必須，應認本件違背法定程序所取得之證據即甲基安非他命2 包，仍有證據能力。
二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
三、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承於107 年10月4 日晚間8 時許，在其所開設
位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓之情趣用品店內，自真實姓名年籍不詳、綽號「小C 」之成年男子處，取得甲基安非他命2 包之事實，惟矢口否認有何寄藏甲基安非他命之犯行，辯稱：我不知道「小C 」交付之物為甲基安非他命，「小C 」寄放那2 包東西在我那邊，是要給David 來拿的等語。
㈡被告於107 年10月4 日晚間8 時許，在其所開設位於臺北市
○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓之情趣用品店內，受真實姓名年籍不詳、綽號「小C 」之成年男子所託，將甲基安非他命2 包（淨重68.7840 公克，驗餘淨重68.7752 公克，純度
99.9％，純質淨重68.7152 公克）放置於店內。嗣於107 年
10 月4日晚間10時12分許，為警於上址情趣用品店內查獲，並扣得甲基安非他命2 包等事實，為被告所不爭（見本院卷
（一）第80頁），核與證人張瑞榮、董岳彰、黃詠朗、李佳鴻於本院之證詞相符（見本院卷（一）第353至356頁、第36
8、373頁、第375至376頁），並有現場查緝照片19張、交通部民用航空局航空醫務中心107年12月17日航藥鑑字第0000000號毒品成分鑑定書、本院勘驗員警搜索之密錄器畫面之勘驗筆錄等件（見第24187號偵查卷第69至79頁、第233頁；本院卷（一）第185至225頁、第239至243頁、第273至305頁），及上開扣案物在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
㈢被告於警詢時陳稱：扣案的2 包毒品是我的客人綽號「小C
」寄放在我店內，他向我告知David 會來拿，他把這2 包東西放在我店內客廳抽屜後離去，安非他命毒品分裝杯是綽號「小C 」或David 等男子，於這2 年內，到我店內交易或施用安非他命所留下的等語（見第24187 號偵查卷第13至20頁）；被告於偵查中陳稱：107 年10月4 日晚間8 時許，綽號「小C 」的男子要把東西給David ，所以把東西寄放在我這裡，「小C 」和David 都是我的熟客，他們原本是借住在我家的Paul的朋友，Paul有接觸毒品，其他Paul的朋友像是張祐喆、林義鈞也都在碰安非他命，他們都有在我的店出沒，張祐喆、林義鈞都曾經向我拿過像冰糖的東西，應該是安非他命，但他們沒有給我錢，我承認我有持有第二級毒品，但我沒有販賣毒品等語（見第24187 號偵查卷第147 至151 頁）；被告於本院進行羈押訊問時陳稱：張祐喆他沒有付錢，是我請他像冰糖的東西，就是安非他命等語（見第24187 號偵查卷第169 頁）。依上揭被告歷次陳述可知，被告係開設情趣用品店，其知悉店內之客人包含「小C 」、David 、張祐喆、林義鈞等人均有施用毒品之習慣，「小C 」等人曾在被告店內交易或吸食毒品，被告亦曾無償提供甲基安非他命予張祐喆等人，是被告對於「小C 」及David 等人均有施用毒品之習慣及對甲基安非他命之外觀形狀，均知之甚詳；參以被告收受本件甲基安非他命二包時之形態乃是將毒品簡單放在開放式的半透明塑膠袋內，並未特別彌封或遮掩，此觀諸卷附扣案物品照片自明（見第24187 號偵查卷第71頁）。
是以，綜合上開毒品包裝方式、被告已知「小C 」及 David有施用甲基安非他命之慣行，及被告對甲基安非他命外觀之認識等節，足認被告自「小C 」處，取得上開半透明塑膠袋時，已知悉其內所置類似冰糖結晶之物品係甲基安非他命無疑。
㈣被告所承租之臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號1 樓係其用以開設情趣用品店，被告對前開租屋處自有使用管領權限。
倘被告確無代為藏放之意，大可拒絕將該等違禁物置於店內，而應由「小C 」自行保管。然被告明知「小C 」所交付之物為甲基安非他命，不僅允諾「小C 」寄放於店內，甚至任憑「小C 」將甲基安非他命藏放在店內客廳的抽屜，堪認被告主觀上確有為「小C 」寄藏上開甲基安非他命之犯意。
㈤被告持有上開甲基安非他命2 包應不具有意圖營利販賣第二級毒品之：
⒈意圖販賣而持有毒品，係指以非營利之目的而販入或因其
他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀證據，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決可資參照）。又販賣毒品，其刑至重，應依證據審慎認定，除被告供述、證人證述外，仍宜有非供述證據，如交易的毒品、帳冊、交易金錢、磅秤、分裝杓鏟、各式包裝袋等。而持有大量毒品之原因事實，除意圖販賣外，尚有其他可能之原因，僅憑持有大量毒品之情，如無其他具體事證可資佐證，無從認有販賣毒品之犯罪事實。
⒉張祐喆、林義鈞雖於另案警詢及偵查時指稱：其2 人均曾
向被告購買甲基安非他命云云（見第24187 號偵查卷第31至36頁、第45至52頁、第121 至134 頁、第137 至140 頁）。惟查，張祐喆、林義鈞並未提出與被告進行交易之對話紀錄、付款證明等證據，且細譯張祐喆、林義鈞間之LINE對話紀錄內容，並無隻字片語提及被告之姓名、被告開設之情趣用品店、交易內容、價錢等訊息，實難僅憑張祐喆、林義鈞等藥腳之單方指述，遽認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之情事。再者，被告於偵查及本院羈押庭訊問時均一致陳稱：張祐喆、林義鈞都曾經向我拿過像冰糖的1 包，應該是安非他命，但是他們都沒有給我錢，因為張祐喆跟我買很多情趣用品，我就拿別人送我的安非他命，請他們用等語（見第24187 號偵查卷第149 、169 頁），是縱張祐喆、林義鈞確有自被告處取得甲基安非他命，亦可能僅是被告無償轉讓予其2 人，尚無從就此認定被告有意圖營利販賣第二級毒品之主觀犯意。
⒊被告於警詢、偵查及本院審理時，始終否認具有販賣毒品
之意圖，陳稱該等毒品均係綽號「小C 」之男子寄放在其店內，待David 前來拿取等語；而在被告開設之情趣用品店內扣得之行動電話4 支、記帳本2 本、IPADmini 1台，均未發現有何被告曾予他人聯絡販售毒品而具意圖營利販賣第二毒品犯意之證據；至扣案之分裝夾鏈袋係被告存放個人隨身用藥或販賣情趣藥品使用，業據被告自陳在卷（見第24187 號偵查卷第15頁），不一定僅能供販賣毒品所用。基此，卷內並無任何證據足以證明被告曾與他人聯絡販售毒品之事宜，或被告究係有何基於販賣之意圖，持有前開毒品之任何事證，自無從僅以被告持有毒品之數量甚鉅，逕行認定被告確有販賣毒品之意圖。
㈥綜上，被告所辯就受寄甲基安非他命毫不知情云云，顯屬飾
卸之詞，無足採憑，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
⒈甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
定之第二級毒品，依法不得持有；又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果。另按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而寄藏者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命淨重達二十公克而予以寄藏者，其寄藏行為同時該當於毒品危害防制條例第11條第4項 之持有第二級毒品淨重達二十公克罪及藥事法第83條第1項 之寄藏禁藥罪，屬法條競合。又藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第11條第4 項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項寄藏禁藥罪處斷。
⒉核被告所為，均同時構成藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥
罪、毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克罪，屬於法規競合而從重論以藥事法第83條第1項 之寄藏禁藥罪；檢察官起訴書雖認被告所為係犯同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，如前所述，並不足採，然其起訴事實之「意圖販賣而持有」，與本院所認上開單純因寄藏而持有之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社會事實仍屬同一，本院復已依刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定，告知變更起訴法條之旨（見本院卷（二）第28頁），爰變更起訴法條。
㈡科刑部分
⒈被告前因違反藥事法案件，經本院以103 年度智訴字第18
號判決判處有期徒刑9 月確定，並於104 年10月25日入監執行，105 年4 月6 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105 年7 月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告所犯前案為販賣偽藥之違反藥事法案件，與本案所犯之寄藏禁藥之案件，就犯罪類型及法益種類均與本案不同，對社會之危害程度，亦有相當差別，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品
危害之禁令，為本案寄藏之甲基安非他命之數量非少，倘若散布於外，對國民健康之影響甚大，又參酌其寄藏之時間，暨其自陳師專畢業之智識程度，曾開過安親班、擔任幼稚園園長及開過計程車，目前經營情趣用品店，經濟狀況小康，無須扶養之長輩或未成年子女等一切情狀（見本院卷（一）第438 頁），量處如主文所示之刑。
參、沒收
一、扣案之黃色結晶2 袋（含包裝袋2 只，驗前毛重70.4100 公克、淨重68.7840 公克、驗餘淨重68.7752 公克），經以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）檢驗，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心 107年12月17日航藥鑑字第0000000 號毒品成分鑑定書附卷可證（見第24187 號偵查卷第233 頁），此係被告受託寄藏之禁藥，雖同為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，僅能認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨參照），故應依刑法第38條第1 項規定沒收。又扣案所直接用以盛裝毒品之包裝袋2 只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開包裝袋2 只，亦均併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。
二、至扣案之分裝夾鏈袋1 包、記帳本2 本、IPADmini 1 台、3星廠牌行動電話3 支（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）、紅米廠牌行動電話1 支（門號為0000000000號），雖為被告所有之物，然夾鏈袋係其情趣用品店販賣物品所須使用之物，紅米廠牌手機是和客戶聯絡用的，三星廠牌手機門號0000000000號這支是和家人聯絡用的，另1 支三星廠牌手機是鄰居不要而贈送的，IPADmini是用來和女兒視訊的等語，業據據被告供述在卷（見本院卷（一 ）第78頁），卷內復查無其他證據足以證明前開之物係供本件犯罪所用之物，自無從宣告沒收。
三、另扣案之現金2 萬1,100 元固為被告所有之物，亦經被告陳述明確，惟被告辯稱該等現金係當天情趣用品店之收入（見本院卷（一）第78頁），復無證據證明該等現金係因本件犯罪所得或供犯罪所用之物，即亦無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官陳國安到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 林怡君法 官 趙書郁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 109 年 2 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。