臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第619號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 唐本光上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第1206號），本院判決如下：
主 文唐本光施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事 實
一、唐本光知悉海洛因及甲基安非他命分別係第一級、第二級毒品，不得施用，竟於民國108 年3 月8 日12時50分為警採尿時起回溯72小時內之某時，在其位於新北市中和區之住處，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於108 年3 月8 日10時許，在臺北市○○區○○路2段與文和橋口，為警盤查，當場扣得甲基安非他命殘渣袋1包（就涉嫌持有第二級毒品，詳如後述不另為無罪之諭知部分），並經其同意採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件被告唐本光住所非在本院轄區內，就起訴書所載被告施用第一級、第二級毒品之行為地亦為不詳地點，然就其被訴與施用行為有吸收關係之施用後持有甲基安非他命之犯行，既係在臺北市文山區之本院轄區內，是本院自有管轄權，先予敘明。
貳、證據能力
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件當事人、辯護人及輔佐人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本案搜索扣押部分：
㈠、被告雖辯稱：本案搜索屬於違法搜索，在搜索當下其並未同意員警對其實施搜索，卷附自願受搜索同意書也是事後補簽，因警方違法搜索在先，依照正常流程即不得對其採尿送驗，故員警採尿送驗程序亦不合法云云。
㈡、依證人即員警林逢源於本院審理時證述：當時要對被告執行搜索時，發現忘了帶自願受搜索同意書，所以在現場沒有給被告簽立同意受搜索的書面，是事後回到警局之後才補簽，被告也很配合的簽立，並沒有表示任何意見等語（本院訴字卷第276 至277 頁），是被告前開所辯：卷附自願受搜索同意書係於事後補簽等語，應堪採信。則以被告同意受搜索之書面只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，是本件既未於搜索之前或當時完成該等書面，所執行之搜索程序即有違背法定程序之處。
㈢、本件警方對被告所為之搜索固有違背法定程序之處，惟就搜索、扣押之物有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀判斷。經查：
１、本件被告係於108 年3 月8 日10時許，騎車行經警方攔檢點時為警攔查，經員警查詢其為毒品列管人口，並在取得被告同意後對其實施搜索，在被告騎乘機車龍頭右側後照鏡孔處，查獲前揭甲基安非他命殘渣袋1 包等情，除據證人即員警林逢源於本院審理時證據明確（本院訴字卷第271 至278 頁）；參以被告於警詢時亦陳稱：我現場有同意警方搜索等語（毒偵卷第10頁）。前開執行執行搜索之錄影光碟，復經本院當庭勘驗結果，可見被告於員警執行搜索之過程，全程在旁注視，且未曾提出質疑或有出言表示反對之意，有本院勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（本院訴字卷第130 至138 頁、第14
1 至225 頁），堪認員警對被告實施本案搜索，實已當場取得被告之同意。是本件員警雖未於執行前或執行時讓被告簽署自願受搜索同意書，然於當下既已徵得被告之同意，並未違背被告之意願對其搜索，對被告權利侵害程度尚非嚴重。
２、另以被告自承確有於本件採尿送驗前施用毒品，若遽捨棄該等扣案毒品之證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響；又毒品屬法令禁制之違禁物，對於社會治安危害甚鉅，而以本案情節，即使採用扣案毒品作為證據，亦不至於對預防將來違法取得證據之效果產生影響。是權衡上揭事由依刑事訴訟法第158 條之4 規定，審酌基本人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，當認執行搜索之員警違背法定程序所取得之本案扣案物，有證據能力。至該等證據之證明力，涉及法官本自由心證原則評斷證據價值之問題（詳如後述不另為無罪之諭知部分），而非證據能力之問題，附此敘明。
三、本件員警採尿程序合法，採尿送驗之結果應具有證據能力：
㈠、本件警方雖違法搜索，然扣得之物，經權衡法則判斷後，已如前述認有證據能力，是此部分之違法效應並無可延伸至其後對被告採尿部分是否違法之認定。有關被告採尿是否合法，仍應端視採尿過程而定，無庸再討論警方違法搜索之情形，合先敘明。
㈡、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1 項、第3項第2 款、第205 條之2 定有明文。據此，即賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察，對於逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，在符合必要性、取證及時性，且有相當理由時得對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。
㈢、經查：
１、本案員警因於被告外套內查獲針筒包裝袋，被告並當場承認曾在藥房購買針筒施打毒品，且在1 個月前有施用毒品之情形，後警方更於被告騎乘機車龍頭右側後照鏡孔處，查獲前揭甲基安非他命殘渣袋1 袋，隨即經員警逮捕等情，業據證人林逢源證述明確（本院訴字卷第271 至278 頁）。是警方因現行犯逮捕被告後，本得依前述規定採集被告尿液。
２、況且，本案中員警業已取得被告同意，並經被告簽署勘察採證同意書後，始對被告進行採尿，此業據證人林逢源於本院審理時證述明確（本院訴字卷第277 至278 頁）。且員警於勘察採證同意書之告知事項亦已載明「執行理由：因調查毒品案件，有實施勘察採證之必要」，由被告於「同意人已確實瞭解上列告知內容並出於自願同意」項下簽名捺印，有勘察採證同意書在卷可憑（毒偵卷第73頁）；被告於警詢時亦供稱「（問：本大隊所提供之乾淨空瓶兩罐是否為你本人親自排放之尿液並當你面封緘捺印？）是的。」（毒偵卷第14頁），於本院審理時復未見被告就上開警詢供述之任意性、真實性有所爭執。再者，以被告前已有多次因施用毒品案件，經法院論罪科刑確定之前案紀錄，且為警方列管之尿液採驗人口，同據證人林逢源於本院審理時證述明確，是被告應有多次因涉嫌違反毒品危害防制條例案件而為警採尿送驗之經驗，倘若被告於本案確遭員警違法採尿，理應立即反應，惟被告不僅未於警詢中向員警有所表示，於同日稍晚之17時52分至臺灣臺北地方檢察署接受檢察官訊問時，亦未即時向檢察官提出遭員警違法採尿之抗辯，有該訊問筆錄在卷可稽（毒偵卷第89至91頁）。由此已足認員警確係經被告之同意而採其尿液送檢之事實，堪認被告自願接受員警採尿係出於真摯之同意，被告僅空口於事後辯稱不知道可以拒絕，並非自願接受採尿，實不足採。
㈣、綜上所述，本案員警採尿程序，於法並無不合，因此取得之證據（尿液檢體、尿液鑑定結果等），自有證據能力。
四、本院以下所引用其餘非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
參、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於其於本案為警採尿送驗前不詳時間，在其位於新北市中和區之住處內，同時施用海洛因、甲基安非他命1次，於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院訴字卷第129頁、第270 頁、第285 頁）；而被告於108 年3 月8 日12時50分許，為警採尿送驗，並送具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀初步檢驗、確認檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，檢體編號亦互核相符，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵卷第73頁、第155 頁、第159 頁）。依據（西元）2018年美國FDA 網站公布尿液中於施用海洛因後可檢出之時限為1 至3 天、安非他命與甲基安非他命為2 至3天等情，業經衛生福利部食品藥物管理署以108 年1 月31日
FDA 管字第1089000957號、108 年1 月21日FDA 管字第1089001267號函釋在案（本院訴字卷第227 至230 頁），此亦為本院辦理同類案件依職權所知悉之事項。是以被告前開同時施用海洛因、甲基安非他命之時間，應係於為警採尿時起回溯72小時內之某時，已足認定。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。又其一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認上開二罪應分論併罰，依前開說明尚有未洽，應予更正。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第79條第1 項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1 項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢（最高法院103 年度台非字第6 號判決意旨參照）。經查：
㈠、本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，分經①臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以100 年度訴字第13號判決，判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；②臺灣士林地方法院以100 年度審訴字第465號判決，判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年2月確定；③臺灣桃園地方法院以100 年度訴字第517 號判決，判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經④臺灣桃園地方法院以100年度訴字第514 號判決，判處有期徒刑3 年6 月，經被告上訴後撤回上訴而告確定；因違反毒品危害防制條例，分經⑤臺灣新北地方法院以100 年度訴字第1252號判決，判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2302號判決，判處有期徒刑10月、
8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經⑦臺灣新北地方法院以100 年度簡字第6759號判決，判處有期徒刑4 月確定。前開①至⑤案件，經臺灣士林地方法院以101 年度聲字第1882號裁定，定應執行有期徒刑6 年10月確定；⑥至⑦案件，經臺灣新北地方法院以103年度聲字第157 號裁定，定應執行有期徒刑1 年7 月確定，並接續執行，於106 年8 月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期間至109 年1 月9 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。
㈡、被告於前開假釋付保護管束期間（即108 年3 月8 日12時50分為警採尿時起回溯72小時內之某時），故意再犯本案施用毒品犯行，業經本院認定如前。是被告既已涉嫌於假釋期有再犯罪之情，其前開假釋即有遭撤銷之可能，若其前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，其於本案之犯行自不構成累犯。為免因案件裁判遲速致其權益受損，自不宜在被告於假釋期間所涉罪嫌裁判（即本案）確定前，就其犯行遽論累犯並加重其刑，應由檢察官視裁判情形決定是否聲請更定其刑，併此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告前已有多次因施用毒品案件，遭法院論罪科刑確定之紀錄，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，惟念及其施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，反社會性之程度應屬較低，及其尚能坦承犯行之犯後態度，考量其前因施用第一級毒品之犯行，業經法院判決有期徒刑7 月、9 月、10月確定之前案紀錄，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、自述高中畢業之智識程度、幼子剛出生需扶養之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
伍、沒收：本案扣得之甲基安非他命殘渣袋1 包，經送鑑定後檢出含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年3 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（毒偵卷第153 頁），雖屬違禁物，然無證據可認為被告所有，而與被告前揭所涉犯行具有關聯性（詳如後述不另為無罪之諭知部分），自不予宣告沒收，併予敘明。
陸、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨以被告自前開施用第一級、第二級毒品前之不詳時地，取得甲基安非他命1 包而持有之，嗣於108 年3 月8 日10時許，在臺北市○○區○○路2 段與文和橋口，為警盤查，當場扣得甲基安非他命殘渣袋1 包。因認被告涉嫌違犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、勘察採證同意書、臺北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及扣案甲基安非他命殘渣袋1 包等為其主要論據。
三、訊據被告否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱之扣案甲基安非他命殘渣袋1 包並非其所有，與其前開施用甲基安非他命之行為間亦無任何關聯等語。經查：
㈠、扣案之甲基安非他命殘渣袋1 包，係在被告騎乘機車龍頭右側後照鏡孔處查獲，業經本院認定如前。然依證人林逢源於本院審理時之證述及所出具之職務報告可知（本院訴字卷第55頁、第65頁、第123 頁、第271 至278 頁），警方係先在被告外套口袋內發現有針筒空袋，並見被告手臂有針孔痕跡且神色慌張後，因此對被告加強搜索，方才發現本案扣案毒品殘渣袋1 包。復依本院當庭勘驗前開搜索過程之錄影畫面亦可見，員警在與被告談話之際，本未發現前開扣案毒品，因員警視線移往機車龍頭，並經以手電筒照射後，始發覺有殘渣袋藏放於機車龍頭右側後照鏡孔縫中，嗣經員警持手電筒及使用免洗筷小心夾取，才自機車龍頭右側後照鏡孔處查獲扣案毒品，有本院勘驗筆錄可參（本院訴字卷第131 至13
3 頁）。是扣案毒品藏放處雖為肉眼可見，卻非一望即知，倘若未予留心注意，實有疏未發現之可能性存在。
㈡、而以被告於警詢時供稱：案發時所騎乘之重型機車，係因工作需要，於為警查獲不久前所購入之二手車，登記車主為被告妻子，當初購買時只有檢查機車座墊內有無雜物而已等語（毒偵卷第11至12頁），核與卷附車輛詳細資料報表所示：
登記車主為被告妻子，最近過戶日日期為108 年2 月20日等情相符（毒偵卷第59頁）。可見被告確係於108 年3 月8 日為警查獲不久前購入本案二手機車，參以後照鏡孔縫處並非一望可見之處，則於被告購車時，是否已有被告以外之人將扣案殘渣袋藏放於該處，而為被告所疏未注意，尚非全然不可想像。
㈢、再者，以扣案之甲基安非他命殘渣袋，因內容物重量甚微而無法秤重，有前揭毒品鑑定書可參（毒偵卷第169 頁），已近無財產價值可言；衡情，一般機車停放於路邊公用停車格，實無法避免任何人接近或棄置物品於車上，是於本案中亦無法排除有被告以外之人，將前揭殘渣袋任意棄置於後照鏡孔縫處。從而，得否僅以被告前開涉犯施用第二級毒品犯行，及扣案毒品係在被告騎乘機車之後照鏡孔縫中查獲，即據以推論該毒品殘渣袋為被告所持有，實屬有疑。
㈣、又扣案之甲基安非他命殘渣袋1 包，經本院送請鑑定機關比對其上有無留存被告之指紋，經以氰丙烯酸酯法化驗後，未顯現可資比對指紋，有該局108 年11月21日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽（本院訴字卷第241 頁）。是該鑑定結果，亦難遽為被告有利或不利之認定。
四、綜上所述，就公訴意旨所提出之相關事證，尚難使本院形成被告持有第二級毒品之確信心證，是就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨以持有第二級毒品部分若有罪，與被告前述有罪部分（施用第二級毒品）具有吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩
法 官 楊世賢法 官 郭 嘉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥中 華 民 國 109 年 2 月 18 日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。