臺灣臺北地方法院刑事簡易判決
108年度醫簡字第2號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 曾清田上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第25955號），訊問後被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，爰經本院改由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文曾清田犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，並應為附表所列事項。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據與法條引用附件起訴書所載，並補充、更正如下：
㈠按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法
條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明『依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。』甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有九十七年度臺非字第一○八號判決可資參照。起訴書犯罪事實原記載被告曾清田係明知「核桃灸眼鏡」為偽藥而供應，並認此部分乃違反藥事法第八十三條第一項之罪等語。然經蒞庭檢察官更正為製造，涉犯藥事法第八十二條第一項之罪等語。本院查，所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。被告既然是將鏡框、核桃殼及艾草條組合成「核桃灸眼鏡」，自已符合製造之定義。而「核桃灸眼鏡」應以藥品管理乙節，復經衛生主管機關即衛生福利部認定，有該部一百零八年九月四日衛部中字第一○八一八六一三九七號函可憑（臺灣臺北地方檢察署一百零八年度他字第八九一九號卷第八七頁參照）。因此，被告未經衛生主管機關允許，擅自製造藥品即「核桃灸眼鏡」。依藥事法第二十條第一款：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」規定，該當製造偽藥無訛。是蒞庭檢察官之更正洵無不當，按檢察一體，自屬公訴範圍。本院亦已依刑事訴訟法第九十五條規定告知被告與其辯護人（嗣已解除委任）俾渠等防禦，被告與辯護人對此均無意見。既然此更正已透過正當法律程序，且無嚴重侵害被告防禦，本院權衡對被告防禦權之侵害程度、對真實發現之促進程度、訴訟經濟之考量、司法資源、當事人勞費之節省等一切情事，應認其更正為合法，而依蒞庭檢察官更正後之犯罪事實審理。
㈡被告於本院準備程序自白犯罪（本院一百零八年度醫訴字第八號卷第四二、四三頁參照）。
二、查醫師法第二十八條所稱「醫療業務」，目前並無法律明文，僅賴衛生福利部（前為行政院衛生署，下逕稱衛福部）藉由行政解釋予以定義。診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，有衛福部六十五年六月十四日衛署醫字第一一六○五四號可考。而灸法均須中醫師親自執行，經衛福部八十七年一月十三日衛署醫字第八六○七三七一八號函、九十二年二月十日衛署醫字第○九二○二○二六五六號函闡述綦詳。被告不具中醫師資格，擅自執行灸法之核心醫療行為。均係犯醫師法第二十八條前段之罪。次按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之數次自然界舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之包括行為者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之。被告於起訴書所載期間多次非法為客戶執行醫療業務之行為，性質上具有延續性，且係在密切接近之一定期間及空間內反覆為之，核屬集合犯，縱有多次自然界之中醫舉措，仍應評價係包括一罪較符合人民之法感情。被告以一行為觸犯醫師法第二十八條、藥事法第八十二條第一項規定，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪論處。爰審酌被告之犯罪動機、目的，違反醫師法上禁止義務，製造之偽藥種類，對於醫療、衛生行政秩序破壞之程度，被告並無造成醫療傷害，被告非法行醫之持續時間長短，營業規模，犯後一度矢口否認，然終能坦承不諱之態度等及其他一切情狀，認檢察官與被告所達成之刑度協商（本院卷第七九頁參照）並無不當，是依其協商刑度量處如主文所示之刑，以資儆懲。另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其因一時失慮，致罹刑典，且已自願捐款與兆豐國際商業銀行受託陳忠純紀念促進醫病關係教育公益信託財產專戶新臺幣（下同）五萬元以贖罪愆，可認經此教訓，當無再犯之虞，是認本院所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。但為使被告能切實記取教訓，復按刑法第七十四條第二項第四款，命被告給付公庫十萬元，給付方式為：於本判決確定之次月起，按月於每月五日前給付公庫一萬元，至全部給付完畢為止，如有一期未給付，視為全部到期。而被告犯本案所用器械，非違禁物，又並未扣案，且無證據證明仍然存在，是不予宣告沒收。而起訴書所載被告「並向取回『核桃灸眼鏡』使用之客人，收取每次約二千元費用。」等語。但依現有證據資料，該等費用僅為押金，並非被告犯罪所得，此亦經檢察官當庭更正，是無沒收犯罪所得問題。
三、按刑事訴訟法第四百五十一條之一所定簡易程序求刑協商制度，不論其第一項「偵查中求刑協商」或第三項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第四項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於尊重當事人意願而為判決，同法第四百五十五條之一第二項復規定：「依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第四百五十一條之一之請求」，自包括該法條第一項「偵查中求刑協商」及第三項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微明確案件早日定讞之立法目的（最高法院九十六年度臺上字第六八六一號判決參照），本件既依檢察官與被告於準備程序中之協商刑度為判決，是本件判決不得上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十四條第二項、第四百五十五條之一第二項，醫師法第二十八條前段，藥事法第八十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，逕以簡易判決處刑如主文。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第一庭 法 官 姚念慈附表：本院依刑法第七十四條第二項第四款規定，命被告所為之事項：
於本判決確定後給付公庫新臺幣拾萬元，給付方式為：於本判決確定之次月起，按月於每月五日前給付公庫新臺幣壹萬元，至全部給付完畢為止，如有一期未給付，視為全部到期。
備註：
㈠依刑法第七十五條之一第一項第四款規定，被告違反本院
所定前開命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。
㈡依刑法第七十四條第四項規定，依刑法第七十四條第二項第四款命被告所為之給付，得為民事強制執行名義。
以上正本證明與原本無異
書記官 張世旻中 華 民 國 109 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第八十二條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第25955號被 告 曾清田 男 59歲（民國00年0月0日生）
住雲林縣○○村○○路00號居新北市○○區○○路00巷00號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反醫師法等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、曾清田明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，且不得提供未經核准製造之偽藥，竟基於違反醫師法、明知為偽藥而供應之犯意，自民國107年3月間某日起至108年7月止，接續在址設新北市○○區○○路0段000號之明視康眼鏡行，張貼海報向不特定之客人宣稱可預防眼睛度數增加之療效，自行以鏡框、核桃殼及艾草條組合成「核桃灸眼鏡」之偽藥，在上開明視康眼鏡行內，將艾草條裝置於眼鏡外部點火溫薰客人眼部，而實施中醫所謂「灸療」行為，並向取回「核桃灸眼鏡」使用之客人，收取每次約新臺幣（下同）2,000元費用。
二、案經新北市政府衛生局函送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告曾清田之供述 1、坦承不具醫師資格之事實。 2、有宣稱核桃灸眼鏡具療 效之事實。 2 證人廖懋慧之證述 被告提供核桃灸眼鏡供人使用之事實。 3 衛生福利部108年9月4日發函新北市政府衛生局之衛部中字第1081861397號函文、新北市政府衛生局108年8月1日新北衛醫字第1081405713號函 1、核桃灸眼鏡於本件中應以藥品管理之事實。 2、被告涉嫌違反醫師法之事實。 4 新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、明視康眼鏡行內所拍攝之照片、被告自行提出明視康眼鏡行內之照片及店內客戶使用紀錄 全部犯罪事實。
二、核被告所為，係違反醫師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1項之供應偽藥罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
檢 察 官 郭 盈 君本件正本證明與原本無異中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
書 記 官 陳 品 聿附錄本案所犯法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。