臺灣臺北地方法院刑事判決108年度醫訴字第1號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 鄭惠升選任辯護人 吳啟瑞律師被 告 周建國選任辯護人 田欣律師
龔君彥律師上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（106年度醫偵字第65號），本院判決如下：
主 文周建國共同未取得合法醫師資格，執行醫療業務，處有期徒刑貳年。
鄭惠升共同未取得合法醫師資格，執行醫療業務，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、周建國、鄭惠升與林玉清（業經臺灣高等法院以108年度醫上更一字第1號判處有期徒刑2年6月，現繫屬於最高法院，下稱前案）均經醫師考試及格而領有證書，係從事醫療業務之人，其等與經營美麗安生化科技股份有限公司（下稱美麗安公司）之池國樑（原名池岳龍，經前案判處有期徒刑2年10月）合夥並登記林玉清為負責人以設立「微笑國際診所」（設臺北市○○區○○○路○段000號5樓，下稱微笑診所），周建國、鄭惠升、林玉清、池國樑（下稱周建國等四人）均明知抽脂、豐胸手術與麻醉均屬須由醫師親自執行之醫療業務，且池國樑未經醫師考試及格及依醫師法規定領有醫師證書，不得執行醫療業務，及池國樑向微笑診所曲線管理師陸平所遊說接受手術之內容，係範圍廣及腰部、腹部、臀部、大腿內外側、手臂及背部之局部麻醉抽脂及自體脂肪豐胸手術（下稱本案手術），具大範圍之侵入、麻醉等特性，應注意使用局部麻醉藥物lidocaine劑量，逾量將致生抽搐、心肺功能抑制、失去意識症狀，手術室應具備可即時使用之血氧濃度機、氣管內管等生命徵象監測儀器及急救設備，以備如遇癲癇重積發作及呼吸抑制等突發情況，得連接以監控生命徵象及支持呼吸功能，及癲癇重積發作應給予鎮靜甚至麻醉藥物以停止發作，以避免導致缺氧性腦病變，且依當時情形，俱無不能注意情事，周建國等四人竟猶於池國樑先向陸平以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等語成功勸說於微笑診所開業前接受本案手術後，俱疏未注意手術室應具備前揭生命徵象監測儀器及急救設備，即共同基於未取得合法醫師資格執行醫療業務之犯意聯絡，於民國102年6月23日對陸平聯合施術，自同日16時許就抽脂微管開口施打局部麻醉針（lidocaine）並注射腫脹液進入皮下組織（俗稱打水，腫脹液含lidocaine等成分及大量生理食鹽水），由周建國等四人自同日17時40分許起至同日21時40分許止陸續操作微管執行抽脂之醫療業務，於準備回填脂肪豐胸階段，疏未注意局部麻醉藥物lidocaine總劑量，由池國樑、鄭惠升在陸平左胸、右胸施打局部麻醉針（lidocaine），致陸平因體內之lidocaine逾量而不堪負荷，於同日21時45分許眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐，於同日21時55分許突然起身、無法配合而發生癲癇症狀，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制，周建國等四人復又疏未注意給予陸平鎮靜、麻醉藥物以停止發作，因前揭疏未注意生命徵象監測儀器及急救設備缺乏，無從以血氧濃度機等儀器監測陸平生命徵象變化及置放氣管內管合併呼吸器使用以支持呼吸功能，僅由林玉清給予鼻導管氧氣及抽吸呼吸道、點滴輸液及舌下方糖，由池國樑進行穴道按摩，惟未能適時給予適當之急救處置，致使陸平發生缺氧性腦病變（每分鐘呼吸24次、脈搏66次，血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數5分），雖經救護車送往國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）急救後恢復自發循環，繼而轉送行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）治療，仍於102年7月25日10時13分許因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。
二、案經本院告發及陸平之母劉佳寧訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有同法第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述，絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，是類被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有特信性、必要性時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。又所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即足當之（最高法院111年度台上字第4689號判決參照）。被告周建國、鄭惠升二人及其等辯護人固就證人即前案被告林玉清於司法警察、檢察事務官詢問以及檢察官訊問（未具結）中之證述爭執證據能力，惟查，證人林玉清前揭以被告身分所為供述，與其於前案及本案審理中所述為被害人陸平實施手術人別、內容及分工情節，前後不符，審酌其於偵查中經詢問、訊問後均已簽名確認筆錄記載內容無訛，未曾提及遭不正訊問情事，足認該等陳述具有任意性；復觀諸前揭筆錄就本案犯罪事實及態樣記載完整，並已踐行告知義務等法定程序，外在及客觀條件已獲得確保，及證人林玉清嗣於本案審理時改稱自己與池國樑未曾對陸平施術云云，顯有飾詞卸責情事，屬無從再獲得其就事實之全面陳述，其於警詢、偵訊之陳顯較審理時之證述可信且為證明犯罪事實存否所必要，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，除被告二人及其等辯護人就證人林玉清之前揭偵查中證述（其餘經爭執證據能力之供述證據，俱未採作本案認定事實之證據，爰不贅述）主張無證據能力外，檢察官、被告二人及其等辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據，均不爭執證據能力（見108醫訴1卷㈠【下稱本案醫訴㈠卷】第151-158頁，108醫訴1卷㈡【下稱本案醫訴㈡卷】第119-121、167、173-174、262頁），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
三、按文書證據，性質特殊，具多面向，依其證據目的之不同，其屬性亦隨之更異，有時屬於供述證據性質，有時屬物證性質，有時兩種性質兼而有之。倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物本身之存在及其性狀，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力。又證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；若以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性，作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院107年度台上字第1840號刑事判決意旨參照）。卷內之另案手術同意書，係被告周建國於本案發生後在微笑診所改名之琦美診所簽署者，依辯護意旨主張與本案欠缺關聯性一情，至多意指無證明力，核與證據能力無涉，揆諸前揭說明，自仍有證據能力。至被告鄭惠升及其辯護人固主張卷內股東籌備會議、微笑診所籌備會議開會紀錄俱屬偽造云云，惟查，前揭文書有周建國等四人之簽名，由林玉清於前案之審理程序中提出原本影印附卷並證述存在合夥約定等語明確（詳下述貳、二、(三)部分），被告周建國亦不爭執其證據能力，觀察其上之林玉清、周建國簽名筆跡，筆劃及特徵點與其等卷內筆錄之簽名大致相符；至其上之鄭惠升簽名，固與鄭惠升屢於前案、本案筆錄簽署之工整簽名筆跡不相仿（見104醫訴6卷㈡【下稱前案醫訴㈡卷】第93頁，106醫他1卷【下稱本案醫他卷】第194反面頁，106醫偵65卷【下稱本案醫偵卷】第79反面頁，本案醫訴㈠卷第85頁，本案醫訴㈡卷第89、266頁），惟觀諸鄭惠升前揭工整簽名之間已未盡相仿，可徵並非其平常習慣書寫自己姓名之方式，復鑒於其前於102年10月14日就另案偵訊筆錄簽名，核與前揭股東籌備會議、微笑診所籌備會議開會紀錄上之簽名筆劃與特徵點高度相似（見102他6250卷【下稱前案他卷】第78-79頁，102偵21532卷【下稱前案偵㈠卷】第103-104頁），堪認其辯稱簽名係遭林玉清偽造而無證據能力云云，尚非可採，是股東籌備會議、微笑診所籌備會議開會紀錄，俱應認有證據能力。
四、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告二人及其等辯護人於本院均不爭執證據能力（見本案醫訴㈡卷第121-124、174-179頁，其餘經爭執證據能力之非供述證據，俱未採作本案認定事實之證據，爰不贅述），經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告二人固坦承於前揭時間在前揭地址活動，惟俱矢口否認有何共同未取得合法醫師資格執行醫療業務及過失致死犯行，均辯稱：我們是到微笑診所參加亞洲抗老化醫學會之年會籌備會，討論年會地點、主題、子題及邀請對象，並未參與本案手術；被告周建國尚補充以：開會前兩天，因林玉清請我幫忙陸平做豐胸手術的舒眠麻醉，她說如果病人怕痛，可能需要做，等陸平做完抽脂、確認疼痛情況才決定要不要做，我有答應，但陸平於抽脂手術結束後不久就癲癇了，我根本沒有機會做到舒眠麻醉云云（見本案醫訴㈡卷第250-251頁）。並由其等之辯護人為其等辯護稱：林玉清於前案中證稱合夥契約書是李佳樺要其偽造的，可徵被告二人均非微笑診所合夥人，沒有備齊救設備、生命徵象監測儀器義務；又林玉清歷次所述之情節反覆，且曾於其他案件證述給付李佳樺新臺幣（下同）130萬元以安排楊若薇、楊韻璇作偽證，所為之證述不值採信，實則被告二人未對陸平施打局部麻醉、腫脹液或抽脂，與陸平死亡結果間無因果關係；又池國樑未對陸平實施本案手術，亦無何共同未取得合法醫師資格執行醫療業務犯行等語。經查：
一、被告二人俱經醫師考試及格而領有證書，為從事醫療業務之人，俱明知前案被告池國樑未經醫師考試及格並依醫師法規定領有醫師證書，不得執行醫療業務。池國樑尚於微笑診所正式開業前，向曲線管理師陸平遊說以：若接受本案手術可成為診所宣傳門面、於諮詢服務時以親身經歷向客戶解說、將來開分店可擔任區長等語，陸平因而應允，陸平於102年6月23日17時40分許起至21時40分許經微管抽脂後，回填脂肪豐胸程序前，其左胸、右胸復經施打局部麻醉針，旋於同日21時45分許眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐，於同日21時55分許突然起身、無法配合而發生癲癇症狀，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制，致使發生缺氧性腦病變，嗣經送國泰醫院急救恢復自發循環及轉送至臺北榮民總醫院治療，於102年7月25日10時13分許因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡各節，為被告二人所不爭執（見本案醫訴㈡卷第263-264頁），核與證人即前案被告池國樑、林玉清之證述大致相符（見本案醫訴㈠卷第234-269頁），並有微笑診所手術麻醉同意書、麻醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護理紀錄、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰醫院病危通知單、診斷證明書及病歷、臺北榮民總醫院診斷證明書、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所函文及所附之解剖報告書、鑑定報告書、衛生福利部函文及所附之衛生福利部醫事審議委員會編號0000000、0000000號鑑定書（下稱第一、二次鑑定書）可稽（見102相381卷【下稱前案相卷】第8-10、70-77、103-125、156-216、477-492頁，前案偵㈠卷第59-65頁，108醫上更一卷㈡【下稱前案醫上更一㈡卷】第157-173頁），首堪認定。
二、被告二人明知池國樑無醫師資格，仍與林玉清、池國樑聯合施術，共同未取得合法醫師資格執行醫療業務部分，茲敘述如下：
(一)周建國等四人聯合執行本案手術之醫療業務之情節及緣由，業據證人林玉清證稱：池國樑經營美麗安公司，有成立一個微笑抽脂聯盟，微笑診所是該聯盟的第一間診所，他的角色是廠商，提供去年（101年）才核准的新型儀器、叫微笑抽脂機，可以清醒著抽脂，只要1顆口服鎮定劑與局部麻醉，不需如同以往全身麻醉，正因機器叫微笑抽脂機，池國樑、我及被告二人合夥的診所才叫微笑診所，我是登記負責人，開業前就開始做手術，陸平是第3個，本案手術第一個步驟是打水抽脂、第二個步驟是胸部麻醉、第三個步驟是拿脂肪填胸，陸平是在第二個步驟出了狀況；手術前的劃線，是由池國樑教我及被告二人劃的，我與被告二人施作局部麻醉，池國樑、被告二人都有打麻醉水（腫脹液），該步驟意在讓脂肪撐起來，才能（操作微管）進去（皮下組織）抽脂，我們也都有抽脂，於抽脂結束後、豐胸前的麻醉針是池國樑及鄭惠升施打的，不久後陸平就開始抽搐；醫美的局部麻醉不需要專門的麻醉師，醫師自己就可以打，但我認為做胸部時還是需要專門麻醉師；微笑診所在陸平之前還有兩個接受手術的病患，我有看到他們在麻醉後都出現一個特殊的現象，就是麻醉一打完會出現起身的動作，我問中醫師，中醫師說那叫奇脈、練功時才與那個脈有關，第一個人是起身，第二個人是快要癲癇、第三個人就是陸平，就真的發生癲癇等語（見前案他卷28-31、114-119頁，102醫偵3卷㈢【下稱前案醫偵㈢卷】第156-162頁）。
(二)前揭有關微笑診所結構及本案手術過程，復業據證人楊若薇證稱：陸平與我都是微笑診所的曲線管理師，陸平接受本案手術時，因老闆池國樑叫我們進手術室觀摩，故我與另一個曲線管理師楊韻璇都在場，池國樑、林玉清及兩位男醫師穿插在場，我有看到池國樑劃線、打膨（腫）脹液，抽脂部分一開始是林玉清，後來另一位男醫師（非鄭惠升）有操作，池國樑也有操作，麻醉部分抽脂跟豐胸前池國樑都有打麻醉藥，回填胸部時，我看到池國樑打陸平左邊胸部的麻醉針，還有另一個人也有打，那兩個來配合的男醫師，有一個瘦瘦老老的，應該是鄭惠升醫師，另一個皮膚白白的、看起來很年輕，沒記錯的話是周建國醫師等語（見前案他卷第102-107頁，前案醫訴㈡卷第159-172頁）；及證人楊韻璇證稱：我是微笑診所的諮詢師，陸平手術那天我與楊若薇都在，楊若薇負責攝影，我則進進出出手術室兩、三次，因為我不是醫護人員，看到血和開刀會害怕，我之所以會進去，是因為主席池國樑希望諮詢師都能了解抽脂過程，蔡逸盈是護士，也在。手術過程中，周建國、林玉清及池國樑都有操作抽脂機器，鄭惠升我們都叫他教授，聽說是股東，他也在場，但因我進進出出，我忘記他有無操作機器；抽脂完，要回填胸部時，全部的人都有去看，我有一個印象是池國樑打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候，陸平有反應，我當時站在陸平旁邊、握著陸平的手，她忽然坐起來、無法說話，後來我聽他們說是癲癇；我在門外與池國樑聊天時，有問他怎麼感覺陸平很痛，因為之前都說手術是無痛抽脂，池國樑說可能是個人體質，還有打水的量太多還是太快等語（見前案他卷第109-110頁，104醫訴6卷㈢【下稱前案醫訴㈢卷】第15-23頁）。經核，就被告二人實際上與池國樑、林玉清共同實施本案手術一情，俱屬相符，此外就被告周建國執行本案手術抽脂前局部麻醉部分事實，尚據證人蔡逸盈證稱：本案手術一開始由林玉清替陸平畫圖，畫了六、七個部分，評估身體哪些部分要抽多少脂肪，到了當天16時許，由我為陸平消毒，由周建國就腰、大腿抽脂部位局部麻醉，再由林玉清以手術刀劃洞等語（見前案相卷第34-38頁，前案醫訴㈢卷第225-243頁）。
(三)參以被告二人與林玉清、池國樑合夥成立微笑診所，欲從事抽脂、豐胸等醫療業務一情，除據證人林玉清證述如上，復據其證稱：我於102年3月間為購買醫美儀器與池國樑接洽，他提議我合開醫美診所，說要介紹優秀的外科醫師鄭惠升、醫美界有名的醫師周建國給我認識，我因此結識被告二人，並一起討論合夥事宜，得悉鄭惠升是市立中興醫院泌尿專科醫師，及周建國在微笑診所對面的超美診所執業，鄭惠升與池國樑很熟絡，會勾肩搭背，我有合夥契約正本，我把本票交給池國樑，有確實出資；因池國樑說他要管自己的公司，鄭惠升在公家醫院上班，有人（應指周建國）是其他醫美診所的負責人，醫療法內診所只能一人獨資，所以微笑診所登記為我一人獨資；微笑診所的儀器、裝潢都是池國樑從合夥金額裡撥款，他有合夥帳本記載4台機器500多萬元，因合夥有時給我們比較優惠，員工也都由池國樑雇用，池國樑說因被告二人日後要當微笑診所的主要醫師，都要學習抽脂手術，陸平接受本案手術就是個買機器試刀，讓人學習如何操作抽脂機的活動等語（見前案他卷第115頁，前案醫訴㈢卷第72-73頁，106醫他1卷【下稱本案醫他卷】第113-116頁，本案醫訴㈠卷第234-237頁），核與證人徐瑋澤證稱：我是美麗安公司的醫療儀器業務，受僱於池國樑，他是公司的總經理，公司股東我只知道有池國樑，陸平手術那天我有推抽脂儀器過去微笑診所手術室做設定，設定方式是池國樑告訴我的，還有幫陸平媽媽顧車，美麗安公司與微笑診所間的儀器交易窗口是池國樑，依我所知，微笑診所股東是池國樑、林玉清及被告二人，因為他們都會過去美麗安公司開會討論成立醫美診所的事等語（見前案醫訴㈢卷第64-69頁）俱大致相符，亦與證人即微笑診所諮詢師楊若薇、楊韻璇所證述之前揭微笑診所結構、尊池國樑為老闆或者主席等情，俱相吻合，並有股東籌備會議、微笑診所籌備會議開會紀錄影本可稽（見前案偵㈠卷第103-104頁），而值採信。
(四)至證人林玉清於前案、本案歷次之供述固未必相合，惟有關前揭不利於己及共同施術者之供述，清淅勾勒原本貌不相干之被告二人及前案被告二人，為何會如此高度耗費醫師此等高階醫療人力及老闆此等高階商業管理人力，共同在手術室內實施號稱收費低廉本案手術之動機、實際分工狀況及背景（參下述貳、三、(三)部分），亦曝露己身從事本案手術之違反醫師法及過失致死犯罪行為構成要件事實，益徵此部分供述當屬真實，堪值採信。至林玉清自述與李佳樺偽造合夥契約書，交付李佳樺現金以指使他人做偽證等情，俱屬未經證實之情節，參以林玉清於前案、本案屢稱自己完全沒參與本案手術、體力不支只有當流動護士云云，堪信係虛構情節以打擊楊若薇、楊韻璇證述證明力、企圖免責之辯詞，而不足採。綜上，堪認被告二人確有與林玉清、池國樑就陸平之本案手術共同未取得合法醫師資格執行醫療業務一情，其等俱辯稱未曾執行本案手術之醫療業務云云，不足採信。
三、被告二人就本案手術及急救處置有違反醫療常規之疏失，且該疏失與陸平死亡結果間有相當因果關係之過失致死部分，敘述如下：
(一)陸平接受本案手術，於102年6月23日16時許起經施打含有lidocaine成分之局部麻醉針，經注射含有lidocaine等成分之腫脹液至皮下組織，周建國等四人復於同日17時40分許起至21時40分許，執行微管抽脂，待程序進行至回填脂肪豐胸階段，由池國樑、鄭惠升分別在陸平左胸、右胸施打含有lidocaine成分之局部麻醉針後，陸平旋於數分鐘內眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐，再10分鐘後即突然起身、無法配合而發生癲癇症狀，此業據證人林玉清、楊若薇、楊韻璇、蔡逸盈證述如前（詳前述貳、二、(一)(二)部分），並有前揭微笑診所手術麻醉同意書、麻醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護理紀錄可稽（見前案相卷第70-77頁），足徵陸平發生抽搐、癲癇症狀之起點，與胸部經施打局部麻醉針（lidocaine）致體內lidocaine劑量增加之時點相符合。
(二)就陸平接受抽脂範圍廣及腰、腹、臀、大腿內外側之本案手術時，經注射lidocaine逾量之腫脹液至皮下組織一情，此業據被告周建國於前案審理中以證人身分具結及於本案審理中供稱：當天約於16時許有人叫我說準備做手術，我有看到林玉清劃刀、局部麻醉的過程，等到約17至18時許，我看到陸平趴著、正在打背部的腫脹液，頭側著、看起來不舒服、可能比較痛，神情疲憊，我問林玉清腫脹液的劑量，林玉清說好像打了7、8包，一般來說腫脹液是大量的生理食鹽水，加上lidocaine、麻黃素、碳酸氫，1包腫脹液是1000CC，約含有lidocaine600至800mg，因陸平不是很胖，一般人大約用量是每公斤50MG，我評估合理範圍在4、5包左右，7包有點多；我說一般人lidocaine用量約每公斤50至70MG，這是因為抽脂手術中，lidocaine不是純的打進血管裡，而是摻在大量稀釋的腫脹液打進脂肪層，這樣約要12至24小時lidocaine才會被身體吸收，且於抽脂手術中腫脹液就會被抽出來，故而不能用醫事審議委員會鑑定書所記載最大劑量每公斤7MG來看用的lidocaine藥量等語（見前案醫訴㈡卷第122-123頁，本案醫訴㈡卷第357-358頁），核其所述，尚與證人楊韻璇前揭證述在手術室外詢問池國樑何以其感覺陸平很痛，經池國樑覆以可能是個人體質，還有打水（腫脹液）的量太多還是太快等語（詳前述貳、二、(二)部分），亦相合致。此外，關於依本案手術之術式能使用局部麻醉藥物lidocaine之劑量，尚可參酌專家證人蕭正偉於前案證稱：於本案手術過程應該注意生命現象要穩定、lidocaine不要過量，1公斤不要超過50MG，通常會出問題就是量不夠或打太多，或是範圍打太大等語（見前案醫訴㈠卷第257頁），是依被告周建國之認知，陸平經注射大量腫脹液後，體內之lidocaine劑量已逾前揭每公斤50MG範圍，應堪認定。
(三)參以陸平之身高、體重為165公分、55公斤，有前揭病歷表可稽（見前案相卷第74頁），可徵其體態勻稱，皮下脂肪應不肥厚，而注射腫脹液目的旨在撐開皮下組織之脂肪層，以便利施術者操作微管執行抽脂程序，並參酌林玉清前揭證述微笑診所於開業前含陸平在內之3名施術對象，俱於經注射含有lidocaine之大量腫脹液之後，再補上麻醉針時屢出現起身動作一情（詳前述貳、二、(一)部分），與被告鄭惠升實係泌尿科醫師、被告周建國自述是家醫及皮膚科醫師主要從事光療雷射業務、前案被告林玉清則係內科醫師且自述其依循池國樑指示處方浸泡腫脹液，並不熟悉抽脂儀器及程序等語（見前案醫偵㈢卷第160頁，前案醫訴㈠卷第73頁）各情，可徵其等係經抽脂機廠商之池國樑號召方合夥設立從事抽脂等業務之醫美診所，堪信本案手術有因注射逾量腫脹液兼而施打局部麻醉針、致陸平體內累積麻醉藥物lidocaine劑量過高情事。復鑒於本案經送醫事審議委員會之鑑定結果略以：本案手術屬大範圍及多處抽脂，宜採全身麻醉，若採局部麻醉，一般係使用lidocaine浸泡於生理食鹽水後注射於抽脂部分，最大劑量為體重每公斤7MG，使用超過最大劑量，易引起中樞神經毒性，中毒可能產生抽搐、心肺功能抑制、失去意識，手術期間宜使用心電圖、血壓計及血氧濃度機等儀器密切監測生理指標，以利醫師及時發現異常，並進行緊急處置，若否，可能延遲發現病人之突發異常狀況或對於麻醉藥物過量之不良反應；本案手術病歷固未記載麻醉藥物之使用劑量，惟若卷附筆錄陳述屬實，病人先接受注射大量麻醉藥物，醫師施行抽脂後，在進行胸部注射前，分由二人於左、右胸部同時施打麻醉藥，參酌救護紀錄表記載診所人員表示病人於麻藥注射一半開始發生抽搐，就臨床經驗及病人症狀表現研判，不排除病人術中抽搐發作係局部麻醉藥物過量所致，此有衛生福利部醫事審議委員會第一次鑑定書可稽（見前案偵㈠卷第50-51頁），亦同此認定，堪信此節為真。
(四)又查，癲癇係腦部不正常放電所產生之不自主動作，全身性大發作（全身性僵直陣攣型發作）時，病人會肢體強直收縮，緊接進入陣攣期，常伴隨牙關咬緊、眼球上吊及意識喪失，如果持續發作過30分鐘或反覆發作，且兩次發作間意識未完全恢復，稱之癲癇重積發作；陸平先突然出現眨眼、抽筋及全身躁動，10分鐘後突然起身，無法配合，救護車抵達前持續發作，救護車抵達後仍間斷抽搐，意識不清，始終未能從發作後甦醒，依臨床表現研判，屬癲癇重積發作，合併呼吸抑制情形（救護車抵達後測量血氧飽和度為82％），為神經學上之緊急狀況。惟陸平癲癇發作後，僅受給予鼻導管氧氣3-4升/分及清理呼吸道，生理食鹽水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊、穴道按摩，點滴因陸平癲癇遭扯掉後再也放不上去等情，分別業據證人林玉清、池國樑證述明確（見前案醫訴㈠卷第33頁，前案醫訴更一㈢卷第206頁），此與前揭第二次鑑定書所揭示應為之急救處置，即癲癇發作，若發生於非醫療院所時，應注意病人與周遭環境關係，保護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病人直至完全清醒，若病人未能甦醒或持續第2次以上發作，應立即送醫。癲癇發作，若發生於具急救設備之醫療院所，首先仍應注意病人安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使用，再給予抗癲癇藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接生命徵象監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變等情不符，是陸平本案所接受之急救處置，顯有不足，難謂符合醫療常規，有衛生福利部醫事審議委員會第二次鑑定書可稽（見前案醫上更一㈡卷第163-166頁）。
(五)末查，林玉清於102年5月間申請設立微笑診所時並未設置手術室，102年6月23日施行本案手術時，微笑診所未辦理設置手術室之變更登記等情，有臺北市政府衛生局108年6月21日北市衛醫字第1083125165號函及其檢附臺北市政府衛生局102年5月17日北市衛醫護字第10233610000號函(稿)、臺北市醫療(事)機構登錄及變更申請書、醫療機構設施資料審查表、營業場所地址及設備簡圖、臺北市政府衛生局102年7月31日北市衛醫護字第10236006400號函(稿)可稽（見前案醫上更一㈠卷第309至344頁）。而微笑診所並未備有可隨時取用供嚴密監控生命徵象變化之血氧濃度儀器、可隨時取用供急救插管之氣管內管一節，除據證人楊韻璇證稱：我沒有印象看過生命徵象監測設備與及急救設備等語（見前案醫訴㈢卷第16頁反面），復據證人林玉清證稱：（前揭第一次鑑定書中敘及血氧濃度機、氣管內管及人工甦醒球等，均為手術室必須配備之儀器，標準手術室應有監測設備嚴密監控病人術中生命徵象變化，且須有急求設備，以因應緊急狀況發生等語，有何意見？）有，當天我有跟消防人員說陸平要插管急救，我有跟119說借用插管器材給我，但119說他們接手後由他們處理，不允許我拿任何醫療器材等語（見前案醫偵㈢卷第159-160頁，前案醫上更一㈠卷第89頁），是自林玉清甫送陸平上救護車即表示欲借用氣管內管插管之自述情節，足徵微笑診所內應係欠缺該等急救設備；參以包含本案手術儀器提供廠商及實際執行醫療業務之周建國等四人，於歷經近10年之前案、本案偵查及審判程序，縱於前揭第一、二次鑑定書作成並列作起訴書內容後，始終未曾表示微笑診所內有可隨時應付如本案緊急狀況之血氧濃度機監測儀器及氣管內管急救設備，堪認本案手術實施時，並無可隨時取用適於本案使用之前揭監測儀器及急救設備。鑒於本案經送醫事審議委員會為鑑定後，認本案手術屬於大範圍之侵入性手術，依醫療常規，應於設備齊全之手術室內進行，應有血氧濃度機等監測設備，及包括氣管內管等急救設備，以因應緊急狀況發生，尚難排除因手術室缺乏監測器及急救設備而延誤發現異常及急求時機，致病人抽搐後發生缺氧性腦病變，經治療後併發肺炎，最後因休克死亡之可能性，此有前揭第一次鑑定書可佐（見前案偵㈠卷第50-51頁），亦同此認定，尚難以事後多日採證之手術室照片影像內存有疑似血氧濃度機等儀器、設備為由，驟為有利於被告二人之認定。
(六)綜上，足認被告二人參與陸平之本案手術，疏未注意手術室應具備可即時使用之血氧濃度機、氣管內管等生命徵象監測儀器及急救設備，復未注意手術過程中使用之局部麻醉藥物lidocaine劑量，致陸平因藥物逾量抽搐、發生癲癇症狀，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制，又疏未注意給予鎮靜甚至麻醉藥物以停止發作，及受限於缺乏前揭儀器、設備致無法及時監測生命徵象變化及有效支持呼吸功能，致陸平發生缺氧性腦病變，經治療後併發肺炎，最後因休克死亡，是被告二人前揭違反醫療常規之注意義務違反情事，自與陸平死亡之結果間存在相當因果關係。被告二人所辯前詞，堪認僅屬犯後飾卸之詞，無可憑採。本件事證已臻明確，被告二人犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
(一)按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。
(二)查被告二人行為後，醫師法第28條已於105年11月30日經總統修正公布，經比較修正前、後之醫師法第28條規定，參諸修正理由略以：「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字」等語，堪認本次修正條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條前段之規定。
(三)被告二人行為後，刑法第276條於108年5月29日經總統修正公布，並於108年5月31日生效，修正前刑法第276條第1項、第2項規定：「因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」、「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」，修正後刑法第276條刪除原條文第2項業務過失致人於死罪部分，僅規定「因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，經比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最重主刑與次重主刑均相同，惟修正前刑法第276條第2項規定無選科罰金刑，僅得併科罰金，修正後刑法第276條規定有選科罰金刑，依刑法第35條第3項規定，修正後刑法第276條規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第276條規定論處。
二、按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函釋參照）。又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱（最高法院101年度台上字第5780號判決意旨參照）。查被告二人合資經營微笑診所，顯為反覆同種之醫美活動，池國樑雖不具醫師資格，但無礙於其執行本案手術該當業務之性質；又其等與對陸平施行抽脂、豐胸手術及麻醉俱為僅能由醫師親自執行不得假手他人之核心醫療行為，而池國樑並未依法取得醫師資格，業經本院認定如前。是核被告二人所為，均係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪。
三、被告二人、林玉清、池國樑間就上開未取得合法醫師資格執行醫療業務犯行有犯意聯絡、行為分擔，應皆為共同正犯（其等所犯之過失致人於死部分乃各有過失）。另具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯違反醫師法第28條之罪，應論以刑法第28條之共同正犯，然因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部分，不得適用刑法第31條第1項之規定（司法院87年3月12日87廳刑一字第04698號函及本院暨所屬法院86年庭長法律問題研討會結論參照），併予敘明。
四、又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。被告二人未取得合法醫師資格執行醫療業務及過失致死犯行在自然意義上雖非完全一致，然其等仍有部分合致，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，均屬想像競合犯。是被告二人各以一行為同時觸犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪，各為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，分別從一重論以醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格執行醫療業務罪。
五、爰以行為人之責任為基礎，分別審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大。被告二人於本案犯罪前並無前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等身為醫師，應知非法執行醫療業務為法所嚴禁，均明知池國樑並未取得合法醫師資格，依法不得執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務，竟與林玉清、池國樑共同為陸平施行本案手術，破壞政府對於專業資格頒授與認定，復應注意手術在齊備生命監測儀器及急救設備之環境中施行，於施行手術過程中猶應注意局部麻醉藥物之劑量，且於陸平發生抽搐、癲癇等症狀後，復未注意給予適當之緊急處置，而造成陸平缺氧性腦病變，進而喪失寶貴之生命，侵害他人生命法益實屬重大，並造成告訴人劉佳寧無可彌補之傷害，於犯罪後均否認犯行，飾詞卸責，迄均未與告訴人劉佳寧達成和解或彌補其非財產上之損害，態度不佳，兼衡及被告二人自述之智識程度、職業、收入、家庭經濟狀況（俱詳見本案醫訴㈡卷第362頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：陸平於102年6月23日21時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐之症狀，並於同日時55分突然起身、無法配合，客觀上已有危及生命狀況，然因微笑診所沒有充足急救設備，致無法對陸平進行有效急救措施，被告二人為共同執行本案手術而創造風險之人，原應注意立刻親自將陸平轉送有能力處理此狀況之醫療院所或立刻通知臺北市政府消防局（下稱119）派員前來護送，且按當時狀況，亦無不能注意之情事，竟疏於注意，僅由池岳龍按摩陸平腳部不明穴道，林玉清給予氧氣、糖水、輸液等實際上無助於解除陸平危急症狀之措施，遲至同日22時8分許始由林玉清請蔡逸盈撥打119，119救護人員於同日22時12分許趕到微笑診所診所時，陸平業已發生缺氧腦病變，嗣經急救及轉診治療後，仍於102年7月25日10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，因認被告二人此部分亦涉刑法第276條之業務過失致死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76臺上字第4986號判例參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、按依醫療法第2條、第12條規定，凡供醫師執行醫療業務之機構即稱為醫療機構，包含醫院、診所與其他醫療機構。再依同法第60條第1項規定，醫院、診所遇有危急病人，應先予「適當」之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。違反者，依同法第102條第1 項第1款規定尚可處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。可見醫療機構被賦與法定急救的義務。經查，陸平在本案手術期間突然發生癲癇等危急狀況，林玉清、池國樑為履行自身義務施以前揭急救，縱事後被認定無效，仍無證據證明因此致生陸平死亡之結果，自難認被告二人就此無效急救行為應負過失致死罪責。況查，陸平於同日21時55分許發生前揭癲癇症狀，繼而發展為癲癇重積發作合併呼吸抑制，經林玉清及池國樑為前揭無效急救後，至同日22時8分通報119專線請求救護，此有前揭護理紀錄及救護紀錄表可稽（見前案相卷第69、77頁），尚難謂有何遲誤送醫情形，被告二人此部分之過失致死罪嫌，尚屬無證據證明，公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴、檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 黃柏家法 官 張谷瑛上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曾鈺馨中 華 民 國 112 年 6 月 8 日附錄論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。