臺灣臺北地方法院刑事判決108年度醫訴字第4號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林秉樺選任辯護人 王志超律師
周政憲律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第10117號），本院受理後（原案號：108年度簡字第1578號)，認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文林秉樺犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴傷害部分公訴不受理。
事 實林秉樺明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟
基於違反醫師法之犯意，自民國106年3月6日起，在臺北市○○區○○○路○段00巷00○0號住處內，成立工作室，以「美國ACA脊髄認證醫師」之名義，號稱專業之整脊、骨盆矯正，為前來求診之不特定患者，從事中醫傷科推拿之醫療業務；並基於詐欺取財之犯意，於107年7月15日下午4時30分許，吳娟娟以產後骨盆變大為由前往就診時，林秉樺佯以為吳娟娟推拿骨盆，將可使其骨盆或臀圍縮小，使吳娟娟陷於錯誤，先行支付診療費新臺幣（下同）1,000元，林秉樺則先以皮尺測量吳娟娟之臀圍，訛報較實際臀圍大之尺寸（93公分）後，再使吳娟娟側躺，林秉樺以其膝蓋壓住吳娟娟骨盆側邊（髖關節處），再以其身體之重量施力於吳娟娟之髖骨2側，力道漸近加重，刺激髖關節周圍之穴道，致吳娟娟當場覺得骨盆及腰部酸痛，施壓推拿完畢後，林秉樺再以皮尺測量吳娟娟之臀圍，並報以實際尺寸（86公分），使吳娟娟誤認林秉樺前開推拿骨盆之舉，確實達到骨盆或臀圍縮小之療效，林秉樺即以此方式非法執行醫療業務。
案經吳娟娟之夫楊名曜訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟
法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其選任辯護人均表示對於證據能力無意見，並同意作為證據（醫訴卷第37頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認均具證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承未取得醫師資格
，而自106年3月6日起，在臺北市○○區○○○路○段00巷00○0號住處成立工作室，以「美國ACA脊髄認證醫師」之名義，從事推拿之工作，並於107年7月15日下午4時30分許，在前揭工作室內，為被害人吳娟娟推拿骨盆，惟矢口否認涉有違反醫師法及詐欺之犯行，辯稱：伊係從事傳統整復推拿，非整脊之醫療業務，伊有宣稱推拿骨盆可以使臀圍縮小，但約要3個月，因為要還靠運動消脂云云，被告辯護人則為被告辯護稱：被告所為僅為單純整復推拿之調理行為，非醫療業務行為，被告所為無涉及醫療專業、診斷，更未宣稱醫療效能，被告固曾於名片上印製「整脊」等字樣，然僅因係不諳法律規定所為，至多係違反醫療法「非醫療機構不得為醫療廣告之規定」云云。經查：
㈠被告無合法醫師資格，而於前揭時、地成立工作室，印製「美
國ACA脊髓認證醫師」名片，為不特定之人為推拿之業務乙情，經被告自承，並有前開名片1紙附卷可稽（他卷第6頁），又被害人吳娟娟因認產後臀圍變大，而於107年7月15日下午4時30分許，前往被告前址工作室，交付1,000元費用，由被告為被害人為骨盆推拿乙節，除經被告自承外，亦經被害人吳娟娟於警詢及本院審理時證述綦詳（偵卷第88至11頁、醫訴卷第65至79頁），此部事實均首堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟按醫師法第28條所稱之醫療業務，
係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。而「推拿」依其性質、目的區分為2類，其一為「中醫傷科推拿」，乃指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序、由中醫師於醫療機構所執行，依據中醫之經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，即係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，具有高度危險性，是以「推拿」係屬醫療行為，應由醫事人員為之；另一為「傳統整復推拿」，係以單純運用手技對人體肌肉骨骼施以物理性刺激，以紓解筋骨、消除疲勞為目的，所為之不得涉及醫療行為及宣稱醫療效能之調理行為；至「整脊」係矯治病理狀態之脊椎疾病為目的，經專業評估後依據診斷結果，所為之推拿等相關手法運用之治療或處置，係屬醫療行為等（衛生福利部108年5月15日衛部法字第1083100021號函、行政院衛生署署授藥字100年6月14日第0000000000號函示意旨參照）。本案被害人係因認產後骨盆變大而前往被告工作室診治，經被告推拿部位亦為骨盆（髖關節處），被告所為非矯治被害人之脊椎疾病，參照前揭函釋，公訴意旨認被告此舉係為整脊之醫療行為，顯然有誤，核先敘明（然被告此舉仍為醫療行為詳後述）。
㈢而證人即被害人吳娟娟於本院審理時證稱：當時伊側躺在類似
床的地方，上面的腳是彎的，被告用膝蓋壓伊骨盆側邊，用身體重量壓伊髖骨２側，當時伊覺得骨盆和腰很酸等語（醫訴卷第73頁），被告於本院審理時亦自承：伊係用伊膝蓋施力於吳娟娟之髖關節，髖關節周圍在中醫裏面很大的穴道叫膽經，伊按壓吳娟娟之髖關節是要刺激穴道等語（醫訴卷第232頁），是被告當時非單純運用手技對人體肌肉骨骼施以物理性刺激，而係在體表特定穴位施以各種手法或及配合某些肢體活動，力量深入筋骨關節，以期矯正骨盆大小；參以被害人吳娟娟於被告推拿前，先由在場另一名男子為紓展筋骨之一般按摩紓壓行為，此為被害人吳娟娟及被告所共陳（醫訴卷第78、232頁），是被告在該男子為按摩紓壓行為後，再推拿被害人髖關節處，其所為顯應與該男子所為之「按摩紓壓」、屬傳統整復推拿之民俗調理行為有別；況被害人吳娟娟稱係因認產後骨盆變大而就診，被告知悉其就診原因後，有搭配圖譜解釋人體構造，告知係因生小孩屁股變大，並有摸伊腰部，檢查完後，稱伊脊椎沒有彎掉等語（醫訴卷第68至71頁），被告亦自承有宣稱經其推拿骨盆後，可使骨盆或臀圍縮小等語（醫訴卷第36頁），是被告與既係以矯正骨盆大小為目的，經診察後，再施以推拿，參諸前揭函釋說明，核其所為，自屬「中醫傷科推拿」之醫療行為。
㈣再按，不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐欺
罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有合格醫師之一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐術使病患陷於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法第28條第1 項外，並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟假冒醫師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充合格醫師之醫療品質，使病患陷於錯誤而就診，以詐取不相當之醫療費用時，其行為除違反醫師法第28條第1 項外，自亦應負詐欺罪責（最高法院87年台非字第32號判決意旨參照）。經查，被告並無合法醫師資格，而印製載有「美國ACA脊髄認證醫師」之名片已如前述，被告顯佯以醫師身分為前揭之中醫傷科推拿行為；且被告於為被害人推拿前，有先以皮尺測量被害人臀圍，於推拿完畢後，復以皮尺再次測量被害人臀圍乙情，經被害人指訴及被告自承，被告復自承有向被害人稱：經其推拿骨盆後，可使骨盆或臀圍縮小等語已如前述，固被告另辯稱縮小骨盆大約要3個月，因為要靠運動消脂等語（醫訴卷第36頁），但倘被告無向被害人訛稱推拿後骨盆即可立即變小，應無於推拿前後，均當場以皮尺測量骨盆之必要；參以被害人於警詢時明確證稱：被告幫伊調整骨盆前，先以皮尺量伊臀圍係93公分，調整完再用皮尺量伊臀圍係86公分，伊出發(予被告推拿)前用自己皮尺量為34.2吋（約86至87公分），伊懷孕後訂做塑衣身也沒超過36吋，但被告在調整伊骨盆前量伊臀圍是93公分（36.7吋），伊懷疑被告在調整骨盆前幫伊量的臀圍有誇大等語，被告復供稱：無法證明傳統推拿可矯正骨盆使臀圍縮小等語（醫訴卷第36頁），基此，被告除未具合法醫師資格，訛以「美國ACA脊髄認證醫師」名義違法為「中醫傷科推拿」之醫療行為外，並訛稱經其推拿可縮小骨盆，以宣稱具有醫療效果之方式，上開方式顯無根據且無證明，自屬對被害人施以詐術，使被害人陷於錯誤，以為被告所為傷科推拿行為確能縮小骨盆，而交付診療費，被告因而詐得該1,000元之診療費，核其所為，自該當刑法詐欺取財之構成要件。
㈤至本院依被害人所證述被告之推拿情形，向衛生福利部函詢被
告之舉是否屬於醫師法第28條所稱之醫療業務行為，經衛生福利部函復：有關對他人以膝蓋壓骨盆側邊，以身體之重量壓髖骨二側之行為，如未涉及醫療專業診察、診斷及治療，僅係單純運用手技或身體之重量對人體肌肉骨骼施以物理性刺激且未宣稱醫療效能之調理行為，得由其他非具醫事人員資格者為之等語，固有衛生福利部109年3月11日衛部醫字第1091661440號函附卷可稽 (醫訴卷第195至196頁)，然前開函釋僅係重申醫療業務行為之定義，並以「如未涉及醫療專業診察、診斷及治療」及「未宣稱醫療效能」之假設性情形來認定，並未就本案情形實際（即被告所為推拿在特定穴位施力，力量深入筋骨關節，及被告宣稱有矯治骨盆大小之療效）認定，是前開函釋，自無法執為有利於被告之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告前開所辯，不足為採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079 號判決意旨參照）。醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院
100 年度台上字第5169號刑事判決意旨參照）。被告自106年3月6日起，在前址工作室內，所為非法執行醫療業務之犯行，係以相同之方式持續進行其醫療業務，乃係基於同一目的，反覆為同種行為，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務之舉措，依上開說明，仍應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，僅論以一罪。
㈢又被告以一行為而觸犯非法執行醫療業務、詐欺取財等罪名，
為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪處斷。
㈣公訴意旨雖僅論被告非法執行醫療業務之行為，漏未論及刑法
第339條第1項之詐欺取財罪，惟此部分與前開非法執行醫療業務之起訴事實為裁判上一罪之關係，自為本院審判效力所及，本院於審理時，亦當庭諭知被告另涉犯刑法339條第1項之詐欺取財罪，促請被告及辯護人一併答辯及辯護（醫訴卷第236頁），已充分保障被告之訴訟上防禦權，此部分自應為起訴效力所及，本院自得併予以審判。
㈤爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療
業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，是被告未取得合法醫師資格，違法執行醫療業務，對於患者造成重大潛在危害，並向被害人訛稱療效，而詐取診療費，情節非微，應予非難，然被告10年內均無犯罪紀錄，素行尚稱良好，惟被告犯後猶飾詞狡辯，否認犯行，未見悔悟，兼衡被告於本院審理中自陳現無收入，子女均已成年，然尚須扶養在安養中心之母親等一切情狀，量處如主文所示之刑。
沒收：被告因違反執行醫療業務而自被害人處詐得之1,000元
，係被告因本案犯罪之違法行為所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不受理部分：聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於107年7月19日下午3時30分
許，在臺北市○○區○○○路0段00巷00○0號其經營之工作室內，因告訴人楊名曜協同其妻吳娟娟前來與被告協商解決整脊無成效事宜，雙方發生口角爭執，被告竟基於傷害人之身體之犯意，與告訴人互相推擠拉扯，致告訴人受有左眉挫傷及右膝挫傷等傷害，因認被告涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌。
按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；
又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；另諭知不受理之判決者，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第23
8 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。按被告行為後，刑法第277 條第1 項之規定業經修正，並經總
統於108 年5 月29日公布，於108 年5 月31日施行。修正前刑法第277 條第1 項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第277 條第1 項規定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後刑法第277 條第1 項將法定刑最重本刑部分提高為5 年有期徒刑，罰金刑之上限則提高為50萬元，是修正後之法律對於被告並無較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項規定。又本件聲請簡易判決處刑意旨所指被告涉犯修正前刑法第277 條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲因被告業與告訴人達成和解，告訴人並於108年7 月8 日具狀聲明撤回本件告訴，有刑事撤回告訴狀（簡字卷第35頁）附卷可稽，揆諸前揭說明，此部分不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299 條第1 項前段、第303條第3款、第307條，醫師法第28條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第339條第1 項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰聲請以簡易判決處刑，檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 卓育璇法 官 陳錦雯上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 109 年 5 月 8 日附錄所犯法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。