臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度醫訴字第7號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 洪延銘選任辯護人 李佳霖律師
葉至上律師歐師綺律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第15092 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文洪延銘犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案如附表所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實洪延銘明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，且
未經核准，不得擅自製造藥品，竟基於違反醫師法及製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯意，於民國107年8月21日前某不詳時間，自溫士頓藥廠之真實姓名年籍不詳之業務陳先生、陳太太處，購得含解熱鎮痛劑Acetaminophen、類固醇Prednisolone及咖啡因成分之圓形白色錠狀物，利用附表編號1所示之研磨工具、附表編號12所示之粉碎機研磨後，混入自生元中藥行購得之「六一散」（即附表編號6所示之物），將之攪拌，製成粉狀之偽藥（如附表編號4、5所示之物），再以如附表編號8、9所示之包藥紙、分裝紙包裝，作為治療帶狀皰疹口服之用；另自不詳處所購得不詳成分之數種中藥後，混合麻油煮沸，將藥渣撈掉，再摻入如附表編號2所示之含「鉛」成分之俗稱「紅丹」之紅色藥粉以定型製成藥膏，敷貼於患處，作偽治療肌肉酸痛、疔瘡之用，而未經許可製造前開偽藥。並自71年間起，迄107年8月21日為警查獲止，在臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓，以「吊帶仙」為名號，為前來求診之不特定患者治療帶狀皰疹（俗稱飛蛇）、肌肉痠痛、痔瘡、疔瘡、香港腳等病症。其中於治療帶狀皰疹之方式係以銀針刺破水泡，將組織液吸乾後塗抹其自溫士頓藥廠所購買之「溫刻通水溶性軟膏」（即附表編號10所示之物），並提供前揭製造如附表編號4、5所示之偽藥予患者帶回服用；痔瘡患者則提供自生元中藥行購得之含Berberine（小蘗鹼）、Glycyrrhizine（甘草酸）成分之黑色藥丸（如附表編號3、7所示之物）予以服用；另提供前揭非法製造之偽藥膏予肌肉痠痛、疔瘡患者敷貼使用；香港腳患者則係將其自藥廠所購買之易可舒乳膏（即附表編號11所示之物）分裝後提供予以擦用；每次看診及交付藥物收取新臺幣（下同）數十元至數百元不等之金額，以此方式非法執行醫療業務及販賣偽藥。
案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由本案被告洪延銘所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理。是本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均
坦承不諱（偵卷第7至13頁、第97至99頁、醫訴卷第53至57頁、第85至92頁），核與證人曾柏諭於警詢中之證述大致相符（偵卷15至17頁），並有臺北市政府衛生局107年6月14日北市衛食藥字第10738265000號函、新北市政府受理民眾檢舉疑似違規藥品、化粧品及食品案件紀錄表、新北市政府衛生局檢驗報告、新北市政府衛生局結果報告、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府衛生局（藥物、化粧品、食品）檢查現場紀錄表、抽查藥品封袋、法務部調查局鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署108年3月26日FDA研字第1080004966號函、衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、衛生福利部108年3月29日衛部中字第1081800552號函、易可舒乳膏及溫刻通藥物成分說明書、法務部調查局臺北市調查處108年7月8日北防字第10843622930號函暨檢附之資料、查獲照片、被告之名片及衛生福利部食品藥物管理署108年12月25日FDA藥字第1080036626號函等附卷可稽（偵卷第23至24頁、第25頁、第27頁、第29頁、第33至43頁、第45至51頁、第53至54頁、第59頁、第61頁、第63至64頁、第65至71頁、第101至119頁、第73頁、醫訴卷第45至46頁），暨附表所示之物扣案為憑。足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得採為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠①按醫師法第28條規定所謂之醫療業務，係指以醫療行為為職
業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職務上予以機會，為非特定多數人之醫療行為，均屬之，而醫療行為者，凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥等行為之全部或一部之總稱。經查，被告未取得合法醫師資格，於前揭時、地，對求診之患者，進行診察、診斷後，以治療為目的，對患者施以銀針刺破及依不同病症提供藥品以治療等行為，自屬醫師法規範之醫療業務。②次按，藥事法第6條之規定，該法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑：1.載明於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；
2.未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；3.其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；4.用以配製前三款所列之藥品；另依同法第20條之規定，偽藥係指藥品經稽查或檢驗，有下列各款情形之一者：1.未經核准，擅自製造者；2.所含有效成分之名稱，與核准不符者；3.將他人產品抽換或摻雜者；4.塗改或更換有效期間之標示者；再依同法第39條第1項規定：製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。準此，倘行為人製造之物已為藥事法第6條所定藥品，行為人就該藥品又未依同法第39條第1項規定申請查驗登記並取得藥品許可證，依同法第20條規定，該藥品自屬偽藥，而行為人未經中央衛生主管機關核准之製造，即構成製造偽藥。經查，扣案如附表編號4、5所示之藥粉，經送鑑定結果，檢出解熱鎮痛劑Acetaminophen、類固醇Prednisolone等西藥成分，如用於人體，應以藥品列管一情，有法務部調查局107年11月2日調科壹字第10723212940號鑑定書及衛生福利部食品藥物管理署108年12月25日FDA藥字第1080036626號函在卷可稽（偵卷第53至54頁、醫訴卷第45至46頁）；又被告用於治療肌肉痠痛、疔瘡之藥膏，摻有數種中藥材之成分，具有療效，亦經被告於本院審理時所自承（醫訴卷第86至87頁），堪認附表編號4、5及前揭自行製造之藥膏均為藥事法第6條之藥品，被告未經核准，而製造上揭藥品，嗣提供予前來求診之不特定患者，並向患者收取數十至數百元不等之價格，此經被告供承在案（偵卷第12頁），自分別該當製造及販賣偽藥之犯行。且製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94年度台上字第5368號判決意旨參照）。③是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。
醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包括多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。被告自71年起，在上址接續非法執行醫療業務及製造偽藥、販賣偽藥之行為，乃均係基於同一目的，反覆為同種行為，依上開說明，應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，均僅論以非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥各一罪。
㈢又刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之
目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。而想像競合犯之存在目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件該當，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。查本件被告多次非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥等犯行，既係基於同一目的而為之持續、複次行為，且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，是被告以一行為而觸犯非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥等罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以製造偽藥罪處斷。㈣原起訴意旨雖僅論及被告對帶狀皰疹患者及痔瘡患者所為之醫
療行為，漏未論及對肌肉痠痛、疔瘡、香港腳等患者所為之醫療行為及製造偽藥、販賣偽藥之犯行，惟此部分與起訴事實為裁判上一罪或實質上一罪之關係已如前述，並經檢察官於補充理由書（醫訴卷第77至78頁）及109年2月26日當庭說明之，本院亦於歷次準備程序及審理時，均當庭諭知被告另涉犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪，促請被告防禦（醫訴卷第54、86、96頁），已充分保障被告之訴訟上防禦權，此部分自應為起訴效力所及，本院自得併予以審判。
㈤爰審酌被告未取得合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，對患
者之生命及身體健康造成潛在風險及危害，並破壞醫療體系健全與發展；又製造及販賣偽藥，有損我國藥品衛生管理之完整性及國人健康，所為實屬非是；惟念其犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其非法執業之時間、情節，及被告於本院審理時自陳：現已無業，靠子女扶養，無需扶養他人及小學畢業之智識程度等一切情狀（醫訴卷第101頁），量處如主文所示之刑。
㈥又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可參（醫訴卷第103頁），素行良好，本次因一時失慮罹犯刑章，惟已坦承認罪，信經此次起訴審判教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新。再衡酌被告因法治觀念薄弱，致為本件犯行，為促使被告日後更加重視法規範秩序，強化法治觀念，敦促其能確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取本案教訓，並督促時時警惕，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定之日壹年內，向公庫支付新臺幣20萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
沒收：
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104
年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，藥事法第88條關於沒收之規定，已於沒收新制施行後之106年6月14日修正公布、同年月16日生效。修正後之該條內容為：（第1項）依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；（第2項）犯本法之罪，其犯罪所得與追徵之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；其估算辦法，由中央衛生主管機關定之。則關於供製造、調劑偽藥、禁藥之器材及犯罪所得認定顯有困難時之估算方法，因藥事法已有修正公布特別規定，此部分本應優先適用。再按藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」惟上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，如行為人另觸犯刑罰而扣案之物與其行為有關，依據刑法第38條之規定得宣告沒收者，法院自得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。
㈡經查，扣案如附表編號1之研磨工具、編號12之粉碎機，均係
供被告製造偽藥所用之器材，業經其供述在卷（醫訴卷第56頁），並經調查屬實，應依藥事法第88條第1項之規定宣告沒收之。
㈢又按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之
物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。是扣案如附表編號4、5所示之偽藥即非屬違禁物，復無從依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬已如前揭說明，惟該扣案之偽藥，均係被告所有，犯製造偽藥罪所得之物，業經前述認定，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈣至扣案如附表編號2、6、8、9所示之物，則均係被告所有，供
被告製作偽藥之原料（即附表編號2、6）或包裝偽藥（即附表編號8、9）之用，扣案如附表編號3、7之中藥，則係被告自生元中藥行購得，卷內無證據證明係屬偽藥，編號10、11所示之物為被告自溫士頓藥廠購得、經中央衛生主管機關核准製造之製劑，有易可舒乳膏及溫刻通藥膏之藥物成分說明書及衛生福利部食品藥物管理署（西藥、醫療器材、化粧品許可證）查詢結果附卷可稽（偵卷第65至71頁），而前揭編號3、7、10、11之藥物，均係被告所有，且分別為被告於執行治療痔瘡、香港腳患者之醫療行為時所用之物，亦均經被告供承在卷（偵卷第9至11頁、醫訴卷第55至56頁、第87頁、第98頁），均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
㈤被告為本案醫療行為及製造、販賣行為所得之收入，依被告供
稱為5萬元等語（醫訴卷第88頁），卷內查無其他證據證明被告有較高之犯罪所得，本案又無藥事法第88條第2項規定估算顯有困難之情形，依罪疑有利被告原則，應認本案被告之犯罪所得為5萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，醫師法第28條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如文。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第二庭 法 官 陳錦雯上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 109 年 3 月 23 日附錄論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表、扣案物┌──┬────────┬────┬──────┬────────┐│編號│物品名稱 │數量 │重量 │備註 │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 1 │研磨工具 │1組 │ │ │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 2 │藥品(紅色藥粉) │15包 │40769公克 │俗稱「紅丹」，經││ │ │ │ │檢出含鉛成分。 │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 3 │黑藥丸 │7瓶 │ │經檢出含小蘗鹼、││ │ │(3318顆)│ │甘草酸等中藥成分│├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 4 │藥粉 │9包 │1714公克 │經檢出含西藥成分││ │ │ │ │解熱鎮痛劑及類固││ │ │ │ │醇成分 │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 5 │藥粉 │200包 │400公克 │含西藥成分解熱鎮││ │ │ │ │痛劑及類固醇成分│├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 6 │六一散 │7包 │7484公克 │ │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 7 │黑藥丸 │1包 │ │ ││ │ │(5971顆)│ │ │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 8 │包藥紙 │1組 │ │ │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 9 │內服藥粉分裝紙 │2包 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 10 │溫刻通水溶性軟膏│18瓶 │8100毫升 │ │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 11 │易可舒乳膏 │3瓶 │3000毫升 │ │├──┼────────┼────┼──────┼────────┤│ 12 │器械設備(粉碎機)│1台 │ │ │└──┴────────┴────┴──────┴────────┘