臺灣臺北地方法院刑事判決108年度金簡上字第1號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳冠任選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服本院中華民國108年8月23日108年度金簡字第11號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：107年度偵字第10083號、107年度偵字第19226號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月。緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表二編號1 、2 所示之物均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬捌仟陸佰肆拾參元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣乙○○（業經判決確定)於民國103年7月4日間起，委由不知情之高如菁（另經不起訴處分確定）租用臺北市○○區○○○路0段00巷0號2樓（下稱：長安東路租屋處）為「億創公司」之辦公室，並以高如菁之身分證影本租用寬頻網路使用，以億創理財網頁（網址www.f777.cc；下稱：億創理財網頁）、DT888網頁（網址www.dt888.co；下稱：DT888網頁）對外營業，並分別於104年初某日僱用申沁玉（業經判決確定)、同年9月某日僱用謝育容（業經判決確定)為業務員，負責提供股票交易相關分析意見或建議訊息予客戶，招攬客戶加入會員，並收取每月新臺幣（下同)3,000元，每半年1萬2,000元之會費，從中抽取營業額10％之獎金為業務員之獎金而非法經營證券投資顧問業務；其後乙○○為實行拓展業務範圍至非法經營期貨交易之計畫，遂先於105年12月某日委請周韋甫（業經判決確定)幫其承租臺北市○○區○○路00號12樓之4（下稱：松江路租屋處)及申請網路寬頻，用以規避偵查機關之追查，且其又於105年12月29日前某日向周韋甫商借帳戶，再於同年月3日前日向趙力駒（業經判決確定)商借帳戶、於同年3月24日前向潘治齊（業經判決確定)商借帳戶、於同年8月30日前某日向高上立（業經判決確定)商借帳戶，並復陸續於106年1月間某日、同年3月3日前某日、同年7月間某日、同年9月間某日，以1萬元僱用林姿瑩（業經判決確定)、真實姓名年籍不詳之「林坤翰」（未經起訴，無證據證明其未成年；下稱：「林坤翰」)、王彩蓮、孫凱音（業經判決確定)等人，再經由擔任業務之林坤翰於106年3月3日前某日向黃信傑（業經判決確定)商借帳戶，及於106年11月24日前某日透過真實姓名年籍不詳、綽號之「阿磨」（音譯；無證據證明其未成年；下稱：「阿磨」)向何丞皓（業經判決確定)商借帳戶，嗣周韋甫、趙力駒、潘治齊、黃信傑、何丞皓基於幫助乙○○非法經營期貨交易業務之不確定故意，各別於上開乙○○、「林坤翰」、「阿磨」商借帳戶時間，以直接或間接方式將附表四編號3至8所示之帳戶交付予乙○○。甲○○明知其與乙○○均非期貨商，且其未取得主管機關金融監督管理委員會證券期貨局（下稱：金管會證期局）許可經營期貨交易業務，因其與乙○○於106年1月6日前某日商談非法經營期貨交易業務事宜後，竟共同基於非法經營期貨交易業務之集合犯意聯絡，由甲○○於106年1月初某日出資200萬元，並將其所有如附表四編號1至2所示之帳戶交付予乙○○，以附表四編號1所示帳戶作為投資者匯入投資款之帳戶，另以附表四編號2所示帳戶，作為匯出獲利款予投資者之帳戶，並與乙○○約定以附表四編號1至3所示之帳戶收益的10％作為甲○○出資之報酬。嗣乙○○於附表四編號1至8所示時間，陸續取得附表四編號1至8所示之帳戶後，與擔任業務員之申沁玉、謝育容、孫凱音、林姿瑩、王彩蓮等人，另約定以當月所招攬客戶之輸贏，若有盈餘，業務則得於100萬元以內抽取營業額15％，如盈餘超過100萬元，業務則有20％之獎金，而共同基於非法經營期貨交易業務之集合犯意聯絡，將附表四編號1至8所示時間取得之帳戶作為從事非法經營地下期貨交易業務之用。乙○○經營地下期貨方式係仿照臺灣期貨交易所股份有限公司（臺灣期貨交易所）之「股價指數期貨」（臺股期貨）或「個股期貨」（股票期貨）之交易方式，以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」（臺股期貨指數）、電子、金融、恆生、深滬、道瓊、那斯達克、歐元、黃金、輕油等10種國內股票指數期貨與海外股票期貨商品點數之漲跌為計算標的，並以「口」為單位，每口收取100元至750元不等之手續費，並以免繳納期貨保證金為誘因，每漲跌1點輸贏200元，即客戶若下單買「多」（漲），而臺股期貨指數上漲，則客戶每口每上漲1點可賺200元，若下單買「空」（跌），而臺股期貨指數下跌，則客戶每口每下跌1點可賺200元，反之則每口每跌、漲1點虧200元，以收盤指數漲跌之落差點數，乘以每點200 元，即為投資人每口之交易盈虧，下單當日虧損1萬元以上，則需於當天將虧損金額匯至指定帳戶內，若下單當日虧損未滿1萬元，則於每月底結算盈虧，由擔任業務之申沁玉、謝育容、林姿瑩、王彩蓮、孫凱音在長安東路租屋處，分別使用行動電話以通訊軟體LINE互相聯繫，並撥打行動電話予不特定客戶行銷，渠等並負責接聽地下期貨客戶下單之電話、紀錄客戶下單交易之期貨口數、點位與客戶下注之電話，並紀錄下注之股票名稱、數量及價位等工作，再由乙○○負責附表四編號1至8所示帳戶內資金轉帳、提領，以此方式吸引如附表一所示之投資人下注，結算盈虧後分別由各該投資人依接洽之業務員指示，匯入乙○○所指定匯入之附表四編號1至8之帳戶，或由乙○○自附表四編號1至8所示之帳戶將款項轉帳匯出予各該投資人，甲○○因而獲得犯罪所得78萬8,643元。嗣法務部調查局臺北市調查處（下稱：市調處）調查員於107年1月26日持搜索票至甲○○之住處（址設：臺北市○○區○○街000號4樓）、乙○○之住處（址設：臺北市○○區○○路000號4樓）、長安東路租屋處及松江路租屋處，並扣得如附表二編號1至73所示之物，始悉上情。
二、案經市調查處移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱：被告）甲○○及辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序均表示同意有證據能力等語（見本院108年度金簡上字第1號卷〔一〕《下稱：C1卷》第99頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院108年度金簡上字第1號卷〔二〕《下稱：C2卷》第137頁至第157頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○就其出資並提供其所有如附表一編號1至2所示之二帳戶予同案被告乙○○，並與其共同從事地下期貨事業之犯行均坦承不諱（見C1卷第98頁；C2卷第134頁），惟於本院準備程序辯稱：我沒有辦法接受原審認為我有分得犯罪所得達8,463萬4,787元，我的犯罪所得沒有那麼高，（後改稱）我們公司經營期間，很多投資客都欠債不還，我們也是睜一隻眼、閉一隻眼，員工的錢我們也要發，說實在我們也沒有獲利，（後改稱）我認為起訴書附表二編號2所載犯罪所得36萬元部分，我可以接受云云（見C1卷第98頁、第130頁至第131頁），辯護意旨則略以：①原審判決就犯罪所得認定並未說明為何現金提領就是獲利、轉帳則是支出，被告與乙○○均知地下期貨交易係違法行為，其等不會將現金長留於帳戶內，亦不會以轉帳支付投資人獲利而留下紀錄，故乙○○現金提領部分，亦有提領後再由乙○○或其他業務（即申沁玉、孫凱音、林姿瑩、謝育容、王彩蓮等）支付予客戶，屬於支出而非收入，原審判決認定犯罪所得部分有誤；②被告並未使用何丞皓、黃信傑所有之帳戶（即附表四編號7、8之帳戶），不應將此二帳戶之金額列計為被告之犯罪所得；③如以各該帳戶之存入金額減去支出金額，被告並無犯罪所得，起訴書附表二編號2所載認定被告犯罪所得為36萬元乙節，其等可以接受，被告也可以接受其所分得之犯罪所得認定為50萬元等語置辯（見C1卷第13頁至第17頁、第87頁至第90頁、第98頁、第130頁至第132頁；C2卷第158頁至第159頁）。經查：
㈠被告甲○○就其出資200萬元，並提供由其所有如附表一編號1
至2所示之二帳戶予同案被告乙○○，並與同案被告乙○○共同從事地下期貨交易業務之犯行，同案被告乙○○與擔任業務員之同案被告申沁玉、謝育容、孫凱音、林姿瑩、王彩蓮等人，約定如前揭事實所述之報酬，以前揭事實所述之方式經營地下期貨交易業務等情，業據被告甲○○於偵訊及本院第二審準備、審理時坦承不諱（見臺北地檢署107年度偵字第10083號卷《下稱：A1卷》第64頁至第65頁；臺北地檢署107年度偵字第19226號卷〔三〕《下稱：A4卷》；C1卷第98頁、C2卷第134頁），核與同案被告乙○○於調詢之供述（見臺北地檢署107年度偵字第19226號卷〔一〕《下稱：A2卷》第89頁至105頁）相符，並與證人即同案被告申沁玉於偵訊時具結證述及本院原審準備程序之供述（見A2卷第185頁至193頁；A4卷第440頁至第447頁；B1卷第178頁）、證人即同案被告孫凱音、王彩蓮、林姿瑩、謝育容、周韋甫、趙力駒、潘治齊、高上立、黃信傑、何丞皓於調詢、偵訊時具結證述、本院原審準備程序之供述（見A2卷第251頁至第259頁、第261頁至第269頁、第327頁至第333頁、第347頁至第353頁、第509頁至516頁；臺北地檢署107年度偵字第19226號卷〔二〕《下稱：A3卷》第3頁至第6頁、第9頁至第12頁、第17頁至第20頁、第23頁至第25頁；A4卷第471頁至第475頁、第489頁至第497頁、第521頁至第529頁；B1卷第175頁至第182頁、第185頁至第187頁、第329頁至第340頁、第413頁至第443頁；B2卷第9頁至第20頁）、證人陳添興於警詢、偵訊具結證述（見A1卷第17頁至第24頁、第63頁至第67頁）、證人王棟樑、林深潭、孫逢茂、翁文雄、塗盛財、王琨、黃淑芬、劉昆灝於調詢證述（見A3卷第73頁至第79頁、第81頁至第83頁、第95頁至第98頁、第103頁至第105頁；A4卷第589頁至第595頁、第597頁至第599頁、第605頁至第608頁）、證人黃柏誠、許文樵、高如菁、詹淑茹、羅元成於調詢時及偵訊時之證述（見A3卷第35頁至第39頁、第49頁至第55頁、第109頁至第112頁、第115頁至第118頁；A4卷第453頁至第457頁、第487頁至第497頁、第509頁至第513頁、第613頁至第616頁）、證人吳慶明於警詢、調詢時之證述（見A4卷第601頁至第603頁；臺北地檢署107年度偵字第25218號卷《下稱：A5卷》第5頁至第7頁）、證人李立宇於警詢、偵訊具結之證述（見臺北地檢署107年度偵字第16256號卷《下稱：A6卷》第7頁至第8頁、第53頁至第55頁）、證人甘靖於警詢證述（見臺北地檢署107年度偵字第27660號卷《下稱：A7卷》第7頁至第9頁）互核大致相符，復有長安東路租屋處之租約1份（見A2卷第119頁至第120頁、第272頁至第273頁；A3卷第41頁至第42頁、第85頁至第87頁；A4卷第217頁至第218頁、第237頁至第238頁）、同案被告乙○○之地下期貨集團人頭帳戶列表及銀行帳戶等相關資料1份（見A6卷第23頁至26頁；A3卷第107頁、第113頁、第119頁至第120頁、第231頁至第233頁、第279頁至第446頁；A4卷第3頁至第83頁、第611頁；A7卷第25頁至第27頁）、附表二所示之扣押物清單暨部分影本資料1份（見A2卷第107頁至第118頁、第121頁至第137頁、第143頁至第159頁、第165頁至第170頁、第177頁至第181頁、第195頁至第203頁、第213頁至第223頁、第271頁、第274頁至第276頁、第279頁至第326頁、第335頁、第338頁至第341頁、第342頁至第346頁、第355頁、第365頁至第405頁、第469頁、第495頁至第503頁；A3卷第59頁至第61頁、第157頁至第229頁；A4卷第235頁、第239頁至第306頁；B1卷第93頁至第113頁）、DT888網頁、億創理財網頁各1張及元氣理財教學網擷取圖片2張（見A1卷第25頁；A6卷第15頁；A4卷第221頁至第224頁；A5卷第37頁至第40頁；A7卷第21頁至第24頁）、凱擘股份有限公司106年11月7日回覆市調處長安東路租屋處租用寬頻網路之資料1份（見A3卷第45頁、第89頁；A4卷第219頁）、新世紀資通股份有限公司回覆關於同案被告周韋甫申請遠傳大寬頻ADSL之電子郵件1件（見A2卷第141頁、第525頁）、長安東路租屋處之照片5張（見A2卷第142頁、第161頁至第163頁、第477頁至第478頁）、監視器擷取畫面1張（見A2卷第164頁、第209頁、第337頁、第363頁、第481頁）、伺服器主機盒照片1張（見A2卷第207頁、第359頁）、手機內經鑑識軟體擷取記錄圖片3張（見A2卷第245頁至第249頁）、同案被告趙力駒所有之帳戶存摺封面、存摺明細、信用卡正反面影本各1份（見A3卷第7頁至第8頁）、證人孫逢茂所有之郵局帳戶（帳號：00000000000000號）之交易明細1份及其手機畫面照片2張（見A3卷第99頁至第102頁）、中華郵政股份有限公司106年12月26日儲字第106276234號函檢附證人吳慶明所有之帳戶基本資料1份（見A5卷第23頁至第27頁）、彰化商業銀行股份有限公司（下稱：彰化銀行）109年5月6日彰作管字第10920003116號函、107年2月23日彰作管字第10720001098號函檢附同案被告何丞皓所有之帳戶（帳號：00000000000000號；即如附表四編號7所示之帳戶；《下稱：同案被告何丞皓所有之帳戶》）之交易明細（見C1卷第151頁至第211頁；A3卷第235頁至第446頁）、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱：中信銀行）109年5月5日中信銀字第109224839098611號函檢附同案被告高上立所有之帳戶（帳號：000000000000號；即如附表四編號4所示之帳戶；《下稱：同案被告高上立所有之帳戶》）、同案被告黃信傑所有之帳戶（帳號：000000000000號；即如附表四編號8所示之帳戶；《下稱：同案被告黃信傑所有之帳戶》）、同案被告趙力駒所有之帳戶（帳號：000000000000號；即如附表四編號6所示之帳戶；《下稱：同案被告趙力駒所有之帳戶》）、被告甲○○所有之帳戶（帳號：000000000000號；即如附表四編號1所示之帳戶；《下稱：被告甲○○所有之中信銀行帳戶》）等帳戶之交易明細（見C1卷第213頁至第474頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱：台北富邦銀行）莊敬分行109年5月11日北富銀莊敬字第1090000013號函、109年6月8日北富銀莊敬字第1090000019號函檢附同案被告潘治齊所有之帳戶（帳號：000000000000號；即如附表四編號5所示之帳戶；《下稱：同案被告潘治齊所有之帳戶》）之交易明細（見C1卷第475頁至第488頁；C2卷第43頁至第59頁）、合作金庫商業銀行（下稱：合庫銀行）仁愛分行109年5月22日合金仁愛字第1090001799號函檢附被告甲○○所有之帳戶（帳號：000000000000號；即如附表四編號2所示之帳戶；《下稱：被告甲○○所有之合庫銀行帳戶》）之交易明細（見C1卷第489頁至第498頁；C2卷第7頁至第16頁）、合庫銀行城東分行109年5月28日合金城東字第1090001753號函檢附同案被告周韋甫所有之帳戶（帳號：000000000000號；即如附表四編號3所示之帳戶；《下稱：同案被告周韋甫所有之帳戶》）之交易明細（見C2卷第17頁至第41頁）各1份附卷可稽。足徵被告甲○○前開所述部分出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。㈡然查被告甲○○於警詢時供稱：我於106年向他人承租億創理財
網頁從事地下期貨之用，該地下期貨公司只有我一人負責，沒有公司名稱，楊容瑄負責找客人後丟單給我，沒有收取手續費，金流是透過銀行匯款或當面交付；該中信銀行帳戶的存摺、提款卡、密碼是我自行保管，沒有借給其他人使用云云（見A1卷第14頁至第15頁；A2卷第411頁），及其於偵訊時供稱：我主要請鄭先生（即乙○○）幫忙管理，鄭先生（即乙○○）是主要管理這一塊的幹部，管理上的東西都是鄭叔叔（即乙○○），我是金主之一，幫忙募集資金，我所拿的獲利就是10％，我不了解獲利（筆錄漏載：利）的方式等語（見A1卷第64頁），及其於本院原審準備程序時供稱：整個交易的過程裡面，最後盈虧是由我負責云云（見B1卷第339頁）互核比對，足悉被告甲○○於警詢、偵訊及本院原審準備程序之歷次陳述前後不一，是被告甲○○與證人乙○○間之犯意聯絡及行為分擔範圍為何乙節，則為本案重要之爭點，茲分述如下：
⒈共同正犯之責任範圍及供述證據之評價方式⑴按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。
⑵又按「被告供述」及「證人證述」之信用性部分，為避免裁
判之誤判，審慎斟酌下列因素加以判定：①被告供述、證人證述內容本身是否自然、合理；②被告供述、證人證述與客觀證據是否相符；③被告供述、證人證述是否有前後變遷之情形；④被告辯解、證人證述之可信性，倘被告供述、證人證述本身內容具有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時，該供述或證述較為可信性；被告供述、證人證述之主要內容若能與客觀證據相互印證，則該供述或證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內容一致之供述、證述，其可信性較高，反之，如被告先前自白，隨後則否認犯罪事實，自白與否認交互出現或證人證述自相矛盾不一致，前後證述反覆產生證詞變遷之情形時，該自白或證述之可信性則須保持疑問；被告於審判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦宜考量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告供述、證人證述之可信性程度高低。
⒉查同案被告乙○○於調詢、本院原審準備程序時供稱：億創公
司之設立及實際營業地址均為長安東路租屋處，是我叫高如菁去幫我承租，每月租金約2萬5,000元，都是由我親自在土地銀行長安東路分行將租金存入房東林深潭之帳戶，高如菁有幫我申請億創公司要使用之市話及網路電話、寬頻，而億創公司之負責人是我，由我親自處理現金收取及付款等所有事宜，申沁玉、孫凱音、林姿瑩由我面試並擔任億創公司之業務，負責以電話行銷並拉客戶以加入億創公司之投資項目，實際上是邀請不特定民眾加入對賭，由我擔任莊家，客戶輸了要賠錢給我，業務可以分到獎金，客戶贏了我則付錢給客戶，因為我們是做地下期貨及賭博行業，怕被抓到所以都有取假名，我自己代號是「張世銘」，對外稱「張先生」，只有部分員工知道我的真名，他們平常叫我張世銘，又開戶公司名稱包含「億創、必勝、黑馬、星辰、國華、環球、富華」是業務他們自行取的產品名稱代號，沒有特殊意義及用途，該等開戶表最下欄位「Jack」名字就是我本人所親簽，代表我看過這個開戶資料及其內容作為我核算獎金之依據參考；我另有雇用詹淑茹至億創公司打掃，甲○○、周韋甫、趙力駒（調詢筆錄誤載為：基）是我的友人，在我要求下，他們3人均有提供銀行帳戶供我使用；我有製作話術給員工，作為萬一被檢警查到時要如何避重就輕回答，也有請周韋甫幫我另外承租該松江路之租屋處，用以申請寬頻、網路電話作為虛設營業地址，目的是要掩人耳目，讓檢警難以追查，我實際營業點是在長安東路租屋處；其他被告都是被我害的等語（見A2卷第90頁至第93頁、第95頁至第97頁；B1卷第177頁），與其於本院第二審具結證稱：億創公司所有狀況都是我在處理，我是擔任主管職務，負責一切管理流程、業務流程及資金應用，帳戶都是我在管理，甲○○只是出資，億創公司相關之經營業務、基礎名單、經營方法與網頁，都是由我幫甲○○處理，該網站及該網頁也是我去那邊成立等語（見C卷第93頁、第98頁、第105頁至第106頁）核屬一致。
⒊再查證人林深潭於調詢時證稱：我是長安東路租屋處之房屋
所有權人，自103年7月15日起租給高如菁，高如菁當時是和乙○○來與我簽約，由乙○○擔任高如菁連帶保證人並當場交付5萬元押金，原本租約是簽訂1年至104年7月14日止，因到期後高如菁表明要續約，基於之前租金都有入帳、都按時繳租的信任，未再另行簽約等語（見A3卷第81頁至第82頁），及證人高如菁於調詢、偵訊時證稱：因我家經濟困難時，乙○○曾伸出援手，所以我幫他向林深潭承租房屋，租金都是乙○○處理、支付等語（見A3卷第36頁至第37頁；A4卷第492頁至第493頁），及證人即同案被告周韋甫於偵訊時供稱：我前於105年底有幫乙○○承租房屋，是向一位女屋主簽約等語（見A4卷第490頁），與證人即同案被告乙○○前於調詢、本院原審準備程序時供稱內容互核相符，並有簽約日期為103年7月4日之租約1份（見A2卷第119頁至第120頁）存卷可參。
⒋參以證人即同案被告申沁玉於調詢、偵訊具結證述及本院原
審準備程序供稱：我於104年初某日在報紙上看到求職廣告便打電話應徵，當時是乙○○面試，他有說億創公司是在作地下證券期貨投資，工作性質是打電話招攬生意賣簡訊訊息，就是有些人要參考投顧老師所說買哪一檔股票之訊息，我會跟客戶說，客戶覺得不錯就會去買那個投顧老師的訊息，當時如果有客戶買訊息，每月會費1萬2千元，我可以抽10％〔即1,200元〕，投顧老師是乙○○去聯繫；後來做了一段時間後，訊息不好賣，客戶有問除了買訊息外是否有提供下單投資，之後就是我的工作內容是打電話招攬客戶，詢問客戶有無意願下單股票或期貨，如客戶有意願下單，我們會給開戶表請客戶提供資料，錢匯到何處我不知道，這部分都是交給乙○○，買點數、手續費及結清入核帳戶也都是乙○○負責，乙○○也有給我們億創下單軟體測試版的帳戶密碼，乙○○叫我們每個業務自己取地下期貨公司期貨的名字和業務的假名，老闆是乙○○，他的假名是張世銘，我與林姿瑩、孫凱音、謝育容、王彩蓮都是電話行銷業務，地點就是在長安東路租屋處，我不認識甲○○等語（見A2卷第185頁至第186頁、第188頁至第189頁；A4卷第440頁至第445頁），及證人及同案被告謝育容於調詢、偵訊具結供稱：我104年9月間看報紙應徵電訪人員，由「張世明」（音譯）面試，「張世明」就是乙○○，我來上班時老闆就是乙○○，剛開始工作內容是以電話販賣投資期貨訊息，我是賣訊息一段時間，乙○○告訴我們可以跟客人表示若有投資期貨需要可以透過我們開戶及下單，我是作到106年間才有讓客戶申請下單，表格底下「Jack」屬名是乙○○通過才簽字，我不會經手錢，但有時候也會幫公司匯錢等語（見A2卷第327頁至第330頁、第332頁；A4卷第523頁至第524頁、第528頁），及證人即同案被告林姿瑩於偵訊具結證稱：我約於106年1月間某日進億創公司，原本工作性質是打電話給客戶賣訊息，賣一些投顧老師的期貨或股票訊息，後來客戶問是否可以下單，我們就向主管乙○○反應，由乙○○去安排，客戶如有意願，會告知乙○○，乙○○同意後可以下單，表格底下有「Jack」屬名係乙○○簽字審核通過，應該是傳開戶表過去給客戶填寫後，客戶再傳回來，客戶收支及支出帳戶都是乙○○安排，錢的部分我們不會經手，只是有時候乙○○會寫好匯款單，叫我們跑銀行將錢匯給客戶等語（見A4卷第523頁至第524頁、第526頁、第528頁），及證人即同案被告王彩蓮於偵訊具結證稱：我於106年7月間某日應徵工作進億創公司，當時應徵以為是投顧推廣，後來知道是賣訊息，之後有客戶反應是否可以開戶下單，億創公司模式就是客戶有意願，我們只關心客戶有無通過乙○○之審核，通過傳開戶表給客人，客戶再傳回來等語（見A4卷第524頁、第526頁），及證人即同案被告孫凱音於偵訊具結證稱：我106年7月間某日去那邊工作時，乙○○是現場負責人，工作是打電話，客戶下單由公司處理等語（見A4卷第523頁、第527頁），及證人即同案被告周韋甫於偵訊具結證稱：我於105年年底在長安東路租屋處工作過1個月，當時工作內容是賣投顧老師的簡訊等語（見A4卷第490頁至第491頁），亦核與同案被告乙○○前於調詢、本院原審準備程序時供稱內容相合。
⒌基上，同案被告乙○○前於調詢、本院原審準備程序時供稱內
容與其於本院第二審以證人身分具結證稱內容一致，並與證人林深潭於調詢時之證述、證人高如菁於調詢、偵訊時之證詞、證人即同案被告周韋甫於偵訊時之證述、證人即同案被告申沁玉於調詢、偵訊時證述、本院原審準備程序供述、證人及同案被告謝育容於調詢、偵訊時證述、及證人即同案被告林姿瑩於偵訊時證述、證人即同案被告王彩蓮於偵訊證述、及證人即同案被告孫凱音於偵訊時證述內容相符，足悉上開供述及證述內容均具有可信性。可認同案被告乙○○原委請高如菁承租長安東路租屋處，及租用億創理財網頁、DT888網頁，並雇用同案被告申沁玉、謝育容、周韋甫招攬客戶，用以非法經營證券投資顧問業務，其後為拓展業務範圍至非法經營期貨交易，同案被告乙○○為實行該計畫，遂先於105年12月某日委請同案被告周韋甫幫其承租松江路之租屋處及申請網路寬頻，用以掩人耳目、規避偵查機關之追查，又於106年1月間某日、同年7月間某日，陸續僱用同案被告林姿瑩、王彩蓮、孫凱音等人，從事如前開事實所示方式之非法經營期貨交易業務，且客戶收支及支出帳戶都是同案被告乙○○安排，資金調度運用及帳戶管理均由同案被告乙○○負責，同案被告乙○○應為本件非法經營期貨交易業務犯行之最主要的核心人物等情，至為明灼。⒍至附表四編號1至8所示之帳戶實際上之支配掌控者及與被告
甲○○有關之帳戶部分⑴查證人即同案被告潘怡齊於調詢、偵訊時具結證稱：我於106
年3月間，因自稱「Jack、姓張」的牌友向我表示他要買賣手錶，該自稱「Jack、姓張」的牌友即是乙○○，乙○○說他自己無法開戶而向我借用帳戶，我便去台北富邦銀行莊敬分行開戶，並於同月底將我所有之台北富邦銀行帳戶的存摺、印鑑、提款卡及密碼交給「Jack」，後來「Jack」於107年2月間將該台北富邦銀行帳戶的存摺、印鑑、提款卡及密碼還給我，並請我去將台北富邦銀行帳戶結清等語（見A3卷第17頁至第19頁；A4卷第488頁至第489頁)，與證人即同案被告高上立於調詢、偵訊時具結證稱：我於105年間在信義國中跑步時認識鄭叔叔（即乙○○)，他對我和趙力駒滿好的、經常請我們吃東西，他於106年間說想要借用我的帳戶，我便將106年在中信銀行信義分行開立之中信銀行帳戶的存摺、提款卡及密碼借給他，後來於107年1月有拿回來等語（見A3卷第10頁至第12頁；A4卷第472頁至第474頁)，及證人即同案被告趙力駒於調詢、偵訊時具結證稱：乙○○是我友人之父親，之前在經濟上有幫過我，他於106年間向我借帳戶，我便將我所有之中信銀行延吉分行帳戶借給他，但金融卡和存摺都是由我保管，乙○○想要提款時會打電話通知我，我去幫他領錢後，有時到提款機提領、有時到銀行臨櫃辦理，約在位於臺北市中山區長安東路上之加油站附近的某公園，將現金交給乙○○，他跟我借帳戶時應該就有在從事地下期貨等語（見A3卷第3頁至第6頁；A4卷第472頁至第474頁)，及證人即同案被告周韋甫於偵訊具結證稱：我將我所有之合作金庫帳戶之存摺、密碼、提款卡均借給乙○○使用等語（見A4卷第490頁至第491頁），與同案被告乙○○前開於調詢及於本院第二審審理程序具結證述內容互核相符，佐以被告甲○○亦將其所有之中信銀行、合庫銀行二帳戶均交予同案被告乙○○乙情，業經論證如前，足見同案被告乙○○實質掌控如附表四編號1至6所示之帳戶乙節明確。⑵再查同案被告乙○○復於107年1月31日調詢時供稱:「（提示：
扣押物編號B-3-5-1至B-3-5-3：開戶表）問：據此等開戶表扣押物的内容查知，該開戶之公司名稱包括，億創、必勝、黑馬、星辰、國華、環球及富華等，你做何解釋？又該等開戶表後的最下欄位有『Jack』簽名，其意義、内容用途為何？」，答：「（經詳視後作答)這是林姿瑩等業務人員自行取的產品名稱代號，沒有特殊意義及用途，其實内容就是對賭當日大盤的股票指數。該等開戶表最下欄位的『Jack』名字就是我本人所親簽，代表我看過這個開戶資料及其内容做為我核算獎金的依據參考。」等語（見A2卷第96頁），與證人即同案被告申沁玉於偵訊時具結證稱：「元氣」、億創、股票三個下單系統基本上都有負責等語（見A4卷第446頁），及證人劉昆灝於調詢時證稱：其於107年1月25日以其設於華南銀行帳戶，匯款2萬2,900元至同案被告何丞皓所有之附表四編號7帳戶，乃因其投資地下期貨公司「元氣」、「黑馬」輸錢等語（見A4卷第606頁至第607頁）互核以觀，並參以依扣押物編號B-6-11之銀行帳戶資料內容，記載同案被告何丞皓所有之附表四編號7帳戶對應之產品名稱代號為「必勝6L」等情（見A2卷第169頁至第170頁），可知同案被告何丞皓所有之附表四編號7帳戶應係同案被告乙○○收受地下期貨款項之帳戶乙節明確。而證人即同案被告何丞皓於調詢、偵訊時具結證稱：我於106年11月初玩網路遊戲認識自稱「阿磨」之人，他說要經營網拍向我借帳戶，我於106年11月24日便將我所有之彰化銀行西三重分行帳戶的存摺、印鑑及密碼都借給他，他於107年2月初就全部還給我了等語歷歷（見A3卷第30頁；A4卷第472頁至第474頁；B2卷第14頁)，本院衡酌經驗、論理法則，審酌同案被告何丞皓所有之附表四編號7帳戶之使用時間、扣押物品資料所記載與前開供述、證述內容，同案被告乙○○應係間接自「阿磨」取得同案被告何丞皓所有之附表四編號7帳戶後，作為由其所主導之地下期貨交易使用等節無訛。
⑶又查證人即同案被告黃信傑於調詢、偵訊時具結之證述及本
院原審準備程序供稱：我於105年底因玩模型認識「林坤漢」（音譯)，約於106年2、3月間「林坤漢」說他有欠銀行錢、信用不好，要向我借帳戶從事精品代購業務，我就將我所有之中信銀行板新分行帳戶的存摺、提款卡及密碼借給他，該帳戶於106年3月3日借用未歸還，我於107年4月自己去銀行更改該帳戶密碼等語（見A3卷第24頁；A4卷第472頁至第473頁；B2卷第16頁)，與證人即同案被告孫凱音於調詢時證稱：林坤翰我可能有看過他，但他已經離職了，只有看過他一個男生來上班，「Lisa」是林姿瑩、「軒」是我、「惠」是申沁玉、「婷」是「韋婷」、「廷」是「之廷」等語（見A2第253頁），及證人即同案被告申沁玉於偵訊具結證稱：
「Lisa」是林姿瑩、「惠」是我、「軒」是孫凱音、「韋婷」是謝育容、「之廷」是王彩蓮等語（見A4卷第446頁），及證人羅元成於調詢證稱：107年1月6日匯款至黃信傑所有之附表四編號8帳戶是投資期貨的錢，指定帳戶都會換來換去，他們都是用簡訊通知我要將錢匯到哪個帳戶等語（見A4卷第614頁）互核相符，並觀諸：①億創公司106年9月26日開會紀錄上記載「『林坤翰』、Lisa、惠、軒、韋婷、之廷」（見A2卷第109頁、第181頁、第215頁；A4卷第240頁），②扣押物編號B-3-5-1開戶表內容上記載：「億創RSI」、投資人姓名為王崔妙，開戶日期106年5月3日，同案被告乙○○並簽署「Jack」，而扣押物編號B-6-11之銀行帳戶內容，記載同案被告黃信傑所有對應產品名稱代號為「RSI」（A2卷第122頁、第169、170頁）等情歷歷，可知前開證人即同案被告黃信傑、孫凱音、申沁玉所證稱內容與客觀證據相合具可信性，且證人即同案被告乙○○於偵訊時亦具結證稱：「（問：林坤漢〔音譯〕是否你之前業務？）答：是，他好像作幾個月或半年」等語（見A4卷第547頁），足認「林坤翰」亦係同案被告乙○○所僱用之業務，同案被告黃信傑所有之附表四編號8帳戶確係經業務「林坤翰」間接交由同案被告乙○○，而同案被告乙○○於本案期間作為收受地下期貨款項之用等情甚明，益徵「林坤翰」自同案被告黃信傑處所取得附表四編號8之帳戶亦為同案被告乙○○所實質掌控之帳戶乙節至為明灼。
是認同案被告乙○○於直接或間接取得附表四編號1至8之帳戶後，則由其實質掌控附表四編號1至8帳戶乙節無誤，證人即同案被告乙○○於本院第二審審理時具結證稱其沒有使用附表四編號7至8帳戶云云（見C2卷第93頁），洵不足憑。
⑷復查同案被告周韋甫於本院原審準備程序時供稱：我所有之
附表四編號3之帳戶，從開戶後就交給乙○○使用，該帳戶內任何一筆金額進出與我無關等語（見B1卷第333頁），與被告甲○○、同案被告乙○○於本院原審準備程序時均供稱：周韋甫所有之附表四編號3帳戶的交易內容均由我們處理，該帳戶所存入款項是投資人的投資款等語（見B1卷第333頁至第334頁），參以被告甲○○於偵訊時供稱：經營期貨交易事業大概是105年，我很久以前就認識乙○○，應該是上開二帳戶（即附表四編號1至2帳戶）借給他再前面一點，因為前面還有帳戶可以使用，後來沒有帳戶可以用等語（見A4卷第495頁），及證人詹淑茹於偵訊時具結證稱：沒有聽過甲○○，也沒有看過甲○○在億創公司等語（見A4卷第512頁）互核以觀，佐以附表四編號1至8所示之帳戶均係由同案被告乙○○直接或間接取得後實質掌控，而非被告甲○○等節，業經論證如前，並參酌同案被告乙○○取得本案各該帳戶之時間，附表四編號3之帳戶（即同案被告周韋甫所有之帳戶）取得時間早於附表四編號1之帳戶（即被告甲○○所有之中信銀行帳戶）等情，足認被告甲○○主觀上與同案被告乙○○間，就共同經營地下期貨交易業務時所使用帳戶之犯意聯絡部分，實係包含附表四編號1至3之帳戶等節核屬無誤。是以被告甲○○主觀上所認知其出資而為獲取報酬部分，應以附表四編號1至3所示之帳戶計算乙情明確。
⑸而如附表四編號4至8所示之帳戶部分，本院考量均係同案被
告乙○○直接或間接取得，且由其實質掌控使用，被告甲○○是否知悉同案被告乙○○使用附表四編號4至8帳戶，及其與同案被告乙○○間是否就附表四編號4至8帳戶部分亦有約定報酬之犯意聯絡，卷內並無其他證據可資判斷，爰依罪疑唯輕原則，本院認定附表四編號4至8帳戶部分與被告甲○○無涉，以此為對被告甲○○有利之認定。⑹至被告甲○○前於警詢及本院原審準備程序所供稱內容與客觀
事證不符而欠缺可信性，礙難採憑。又被告甲○○雖於107年10月11日之偵訊時曾供稱：我和乙○○就只有我的帳戶和那三個帳戶云云（見A1卷第121頁），惟觀其該次偵訊之供述內容：我其實也不認識周韋甫，因調查局關係才講與周韋甫有借貸關係云云（見A1卷第123頁），與證人即同案被告周韋甫於偵訊時具結證稱：我認識甲○○等語（見A4卷第491頁）已有不符之處，且參以被告甲○○於107年9月28日偵訊時供稱：我是很久以前就認識鄭叔叔（即乙○○），我也不想牽扯到鄭叔叔等語（見A4卷第495頁至第496頁），足認被告甲○○應係為袒護同案被告乙○○，而導致其供述內容多有反反覆覆、前後不一之情形，是就被告甲○○於107年10月11日之偵訊時供稱內容與客觀證據未合，欠缺可信性，洵不足採。再者，同案被告乙○○雖於本院原審準備程序供稱及本院第二審審理程序具結證稱：我以前辦公室有分租過，有類似我們做地下期貨的人來租一段時間，所以我不知道是不是業務本身和其他的人有配合云云（見B1卷第180頁；C2卷第104頁），但同案被告乙○○復於本院原審準備程序供稱：我是這樣想，但我不確定等語（見B1卷第180），而同案被告乙○○並未提出其分租予他人之相關事證，況同案被告乙○○曾僱用「林坤翰」作為業務，同案被告黃信傑所有之附表四編號8所示之帳戶經「林坤翰」而間接交付予同案被告乙○○等情，業經論證如前，是同案被告乙○○於本院原審準備程序供稱及本院第二審審理程序具結證稱內容實屬避重卸責之詞，不足採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○前開共同從事地下期貨交易業務之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠按所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨
市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3條第1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第
1 項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第112條第5項第3款及第56條第1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺股期貨指數及其他合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處（最高法院101年度台上字第2815號判決、97年度台上字第395號判決意旨參照）。
㈡被告甲○○既非期貨商，亦未經主管機關許可從事期貨交易業
務，竟出資200萬元，並提供如附表四編號1至2所示之帳戶予同案被告乙○○，供同案被告乙○○作為經營地下期貨交易業務之用，而同案被告乙○○僱用同案被告申沁玉、謝育容、孫凱音、林姿瑩、王彩蓮等人擔任業務員招攬不特定客戶下單，同案被告乙○○接受客戶下單後，雖未轉向臺灣期貨交易所下單進行交易，亦未向客戶收取交易保證金及繳交期貨交易稅，但其係以「臺股期貨指數」接受客戶下單，進而與客戶從事與合法期貨交易之差價結算相同性質之交易，實質上從事期貨交易業務。是核被告甲○○所為，係違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，而犯同法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪。
二、共同正犯被告甲○○與同案被告乙○○間，就其出資200萬元及附表四編號1至3所示之帳戶部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。
三、集合犯按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。查被告甲○○係以經營期貨交易業務之意思，而出資及提供如附表四編號1至2所示之帳戶予同案被告乙○○後，而由同案被告乙○○先後多次反覆實施非法經營期貨交易業務之舉動等情如前，是依社會客觀通念，其先後多次反覆之複數行為，應集合視為一個犯罪行為，屬於實質上一罪之集合犯，而論以一罪。
四、原判決撤銷改判之理由㈠查關於被告甲○○因本案非法經營期貨業務而實際獲利之金額
，原審未查同案被告乙○○實為本件非法經營期貨交易業務犯行之最主要核心人物，被告甲○○與同案被告乙○○間之犯意聯絡部分範圍僅及於其出資200萬元及附表四編號1至3之帳戶部分，而被告甲○○因共犯間為避免牽連同案被告乙○○之情，而有飾詞袒護同案被告乙○○之可能性，逕而採信被告甲○○前於警詢、偵訊及本院原審準備程序不利於己之供述：其整個交易過程最後盈虧由其負責，其每月提供乙○○3萬元報酬云云（見A4卷第495頁；B1卷第339頁），而認同案被告乙○○僅應沒收犯罪所得36萬元，而沒收被告甲○○8,463萬4,787元等情，則堪認原審所為被告甲○○與同案被告乙○○間之犯意聯絡範圍，及沒收犯罪所得等諭知，均容有未洽（被告甲○○與同案被告乙○○間之犯意聯絡範圍部分，詳如前述；而其之犯罪所得認定部分，詳如後述）。㈡又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再查本件犯罪之手段（含：共犯間關係）之量刑因子，與原審判決時難謂相同，則本件量刑審酌基礎既已有不同，原審判決所科處之刑即無從維持。
㈢至被告甲○○及辯護意旨前揭主張：原判決計算犯罪所得時未
有說明理由，被告犯罪所得只有36萬元或50萬元云云，所述計算犯罪所得之方式既無足採，且無客觀事證足資證明被告犯罪所得僅有36萬元或50萬元，此部分上訴並無理由。然原判決有前開事實認定、量刑及沒收未洽情形，本院仍應依法予以撤銷改判。
五、科刑㈠量刑目的、因子之說明⒈量刑目的
按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615 號判決意旨參照）。
又按量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能。⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能。⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當，應予敘明。
⒉量刑因子
次按法院為達公平量刑之目的，基於相對應報理論之觀點，首先考量刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及同條第3 款「犯罪之手段」，以結果不法與行為不法之程度劃定責任刑之範圍，此部分⑴結果不法層次審酌：①法益侵害程度、範圍，犯罪之時間、地點或法益侵害係屬持續性或一時性；②被害結果發生有無可歸責於被告、被害人或其他第三人之情形；③被害結果有無回復之可能性，及如有回復可能性則係完全、部分或並未有回復；⑵行為不法層次則審酌：①行為態樣是否具有惡質性（即犯行手段上有無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等情形），如有其程度為何；②有無共犯之參與及參與程度（即客觀事件背景、共犯彼此間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況；主觀分擔犯行之動機、犯意強弱、參與態度積極或消極），及與其他共犯間屬於主導或從屬關係。再於該劃定責任刑之範圍內妥適考量：⑶同條第8款「違反義務之程度」（即違反注意義務之內容、情節是否特殊或實與一般情形無異），同條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」（即①行為人與被害人間之親疏遠近、交誼深淺及②行為人是否因被害人而犯罪）、同條第1、2款「犯罪之動機、目的及所受之刺激」（即行為人有無反社會傾向及動機、目的是否屬惡質，如有則程度為何）、同條第4至6款之「行為人之生活狀況、品行、智識程度」、同條第10款之「犯罪後之態度」（即①被告有無自白；②如有則係在偵查或審判階段自白，其對於釐清犯罪事實部分有無助益；③被告有無努力修復被害結果及其與被害人間之關係），及其他一切情狀（如：①犯行後有無遭懲戒或免職、②有無違法偵查之不利益）等因素。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨業務與國家金融、經濟
秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。被告甲○○因貪圖從事期貨交易業務所獲之利益，未依法取得營業許可而經營期貨交易業務，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且以提供資金、提供帳戶之方式作為犯罪手段，將資金、帳戶交予同案被告乙○○，讓同案被告乙○○經營非法期貨交易業務，業已侵害國內金融秩序及經濟安定，認被告之行為誠屬不該；又審酌本件犯行時間約1年，地下期貨集團經營金額收入支出如附表四編號1至8所示，本案共犯人數甚多，結果不法及行為不法程度較高；然自本件客觀事件背景、共犯間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況以觀，被告甲○○僅提供資金、帳戶，相較於位居主要核心地位之同案被告乙○○而言，則位居次要地位，其犯行所造成之結果不法、行為不法相較於同案被告乙○○，其程度應較低；而本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：①被告甲○○犯罪動機、目的及違反義務與一般從事非法期貨交易業務之行為人的動機、目的及違反義務無異；②復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告甲○○偵、審階段始終坦承犯行，其供述雖曾有袒護同案被告乙○○之情形，但對釐清事實部分仍有助益，而其於本院第二審準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其態度尚佳之情形明確；③並衡酌於本院審理時自陳所受教育程度為大學資訊管理科系畢業，曾在路邊發傳單及賣水果、加油站工作、擔任過計程車司機、工廠作業員，目前無業，未婚、與家人同住，目前無需扶養之家人等情（見C2卷第159頁），及考量本件偵查機關並無違法偵查等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，以示儆懲，期被告甲○○能切實記取教訓，切勿再犯。
六、緩刑及負擔之說明㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡次查被告甲○○雖於本件犯罪前，因違反毒品危害防制條例及
犯普通侵占罪，先後經本院以107年度簡字第1279號判決處拘役30日、107年度審簡字第1606號判決處拘役40日確定，然未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見C2卷第127頁至第130頁），符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，並審酌其本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為促使被告日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間即自判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
肆、沒收
一、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。
再者，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項有規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。再按共同正犯之犯罪所得，其沒收或追徵應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。
二、本案如附表二編號1、2所示之物，為被告甲○○所有且供犯罪所用之物乙情，業據被告甲○○供陳在卷（見A4卷第494頁至第495頁），爰依刑法第38條第2項本文之規定宣告沒收。至其餘附表二編號3至5所示之物，並無證據證明與本案有關，而附表二編號6至73所示之物，並非被告甲○○所有之物，是附表二編號3至73所示之物部分，均不予以沒收。
三、又同案被告乙○○位居為本件地下期貨交易事務之最主要核心地位，被告甲○○與同案被告乙○○間之犯意聯絡範圍僅及於附表四編號1至3帳戶等情，業經論證如前，且其於偵訊時供稱：管理上的東西都是乙○○在處理，我所拿的獲利就是10％等語（見A1卷第64頁），故就與被告甲○○有關之犯罪所得，則以附表四編號1至3帳戶犯罪所得計算後之10％，予以估算認定如下：
㈠本件由同案被告乙○○管理之地下期貨集團犯罪所得，應以其
等收取投資人款項扣除交付投資人之賭輸款項後即為犯罪所得（含：收取之交易手續費及對賭之獲利，而不扣除相關辦公室營運成本）；又本案使用帳戶之使用並非固定對應某產品名稱，而係一段期間循環交互使用，本案投資人交付地下期貨款項之方式，均係存匯至業務人員所告知之帳戶，而投資人為證明交付款項，不論係以現金或轉帳方式存入帳戶，勢必須有投資人姓名、帳戶資料或特殊代號可資證明，故於認定本案使用帳戶之期貨交易款項存入時，現金交易備註欄無投資人姓名、帳號資訊或其他特殊代號之交易，基於罪疑唯輕原則，採取對被告有利之認定方式而應予以排除，另以存款機存入而於備註欄顯示本案集團使用帳戶帳號及轉出入行庫代碼及帳號欄顯示為本案使用帳戶部分，或為前述應對被告作有利認定之情形，或為本案集團帳戶間之資金挪動，於計算投資人存入部分，亦均不計入。再者，本件同案被告乙○○所管理之地下期貨集團，與投資人對賭輸錢之款項，均係經由轉帳匯款而非現金方式交付投資人等情，業據證人即同案被告申沁玉、林姿瑩於偵訊時具結證述、證人孫逢茂、黃柏誠、許文樵、塗盛財、王琨、黃淑芬、吳慶明、劉昆灝、羅元成調詢時證述明確（見A3卷第97頁、第111頁、第117頁；A4卷第443頁、第528頁、第591頁、第595頁、第599頁、第603頁、第607頁、第615頁），而現金支出部分則由帳戶所有人（即同案被告周韋甫）提領現金交付同案被告乙○○，或由同案被告乙○○以所持有之提款卡自行領取，提領現金主要用以發放辦公室人員薪資、地下期貨業務抽成費及辦公室相關費用及剩餘獲利分配（見A2卷第99頁至第100頁、第187頁、第350頁、第409頁至第410頁、第414頁；A4卷第472頁至第474頁；B1卷第181頁）。是故，計算支付投資人款項時，僅扣除轉帳或匯出部分。現金支出或以金融卡提款部分，該性質既為犯罪所得之花用，則不予以扣除，且該等帳戶內之孳息，於計算犯罪所得時亦不予扣除，應先予敘明。
㈡與被告甲○○有關之附表四編號1至3帳戶的犯罪所得計算方式
、判斷標準部分⒈附表四編號1之帳戶：
查附表四編號1之帳戶（即被告甲○○所有之中信帳戶）交易明細中，該帳戶最末筆人為交易日期為106年10月16日，後續僅利息收入；經本院函調該帳戶於106年1月6日至106年10月16日止交易明細電子檔（見C1卷第409頁至第474頁），依交易類型彙整金額如附表四之1，將摘要為「利息」、「現金」、「跨行轉」、「跨轉入」、「電匯」、「轉帳」、「轉帳存」等金額加總，金額合計為2,692萬9,372元；惟其中「現金」部分，因備註欄含有被告甲○○所有之中信銀行帳戶，其註記多為存款機，另轉出入行庫代碼及帳號有同案被告周韋甫所有之合庫銀行帳戶，此等交易均非投資人存入款項，故不應計入，故彙整如附表四之1-1，金額合計為588,144元，另加計106年10月16日以後該帳戶所生孳息181元後，該帳戶收入金額加計利息合計2,634萬1,409元(即2,692萬9,372元-58萬8,144元+181元)。⒉附表四編號2之帳戶：
次查附表四編號2之帳戶（即被告甲○○所有之合庫銀行帳戶）之交易明細（106年4月25日至106年12月21日），該帳戶最末筆交易為106年12月4日，後續僅利息收入；經本院函調該帳戶之交易明細電子檔（見C1卷第489頁至第498頁；C2卷第7頁至第16頁），依交易類型彙整金額如附表四之1-2，由表中可知該帳戶主要交易為網路轉帳支出，其支付投資人金額為951萬3,407元；另此帳戶收入既係其他使用帳戶提領現金後存入，於106年6月21日及同年12月21日分別存入之利息收入28元、30元，亦應為犯罪所得所生之孳息，故利息收入58元此部分則予計入獲利收入。
⒊附表四編號3之帳戶：
再查附表四編號3之帳戶（即同案被告周韋甫所有之合庫銀行帳戶），帳戶內存入的款項是投資人的投資款等情，業據被告甲○○及同案被告乙○○於本院原審準備程序時供述明確（見B2卷第14頁），可知該帳戶內之存入交易均為地下期貨交易款項。經本院函調該帳戶交易明細電子檔（見C2卷第17頁至第42頁），依交易類型彙整金額如附表四之2。其存入類別為「利息」、「現金開戶」、「無摺現存」、「跨行存款」、「跨行轉入」，其中「現金開戶」非投資人存入款項，自不應計入，又存入部分無投資人姓名及帳號者，應以對被告最有利之方式予以剔除，此兩部分交易明細彙整如附表四之2-1，金額合計942萬5,000元，而該帳戶內於106年12月21日尚有49元利息收入（見A4卷第188頁），合計後該帳戶收受投資人款項金額為617萬8,331元(即1,560萬3,282-942萬5,000+49元)；另支出部分「金融卡提」、「現金支出」均為犯罪所得消費、花用，又經查該帳戶支出部分有106年9月27日支出115元係轉出至被告甲○○所有之中信帳戶（見C2卷第41頁），此均非付予投資人部分，自不應作為減項扣除，合計該帳戶支付投資人金額為1,511萬9,957元(即1,512萬72元-115元)。
㈢職此，被告甲○○之犯罪所得為附表四編號1至3帳戶之獲利收
入金額扣除損失支出金額後，再乘以10％，即78萬8,643.4元｛即[（2,634萬1,409元＋58元＋617萬8,331元）－（951萬3,407元＋1,511萬9,957元）]×10％｝，經四捨五入後爰認定為78萬8,643元乙節，並就此估算部分予以宣告沒收。
伍、附此敘明查起訴書所載之犯罪事實僅概括說明同案被告周韋甫、趙力駒、潘治齊、高上立、黃信傑、何丞皓等人之帳戶直接或輾轉交由同案被告乙○○等人使用，並未詳述被告甲○○與同案被告乙○○間之犯意聯絡範圍為何，是認本院第二審所認定之犯罪事實並無顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，且起訴書記載關於被告甲○○之犯罪所得為36萬元，而本院第二審所認定被告甲○○之犯罪所得為78萬8,643元等情如前，並無明顯差別，難認檢察官之請求顯有不當或顯失公平，故未有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1、4款之事由，而無須撤銷自為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條，第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 周玉琦
法 官 吳承學法 官 吳志強上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 110 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處
3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。【附表一】投資人因投資本案之匯款、收款一覽表。
【附表二】扣押物品及沒收一覽表。
【附表三】卷宗代號對照表代號 卷宗字號 A1 臺北地檢署107年度偵字第10083號卷。 A2 臺北地檢署107年度偵字第19226號卷〔一〕。 A3 臺北地檢署107年度偵字第19226號卷〔二〕。 A4 臺北地檢署107年度偵字第19226號卷〔三〕。 A5 臺北地檢署107年度偵字第25218號卷。 A6 臺北地檢署107年度偵字第16256號卷。 A7 臺北地檢署107年度偵字第27660號卷。 B1 本院108年度金訴字第28號卷。 B2 本院108年度金簡字第11號卷。 C1 本院108年度金簡上字第1號卷〔一〕。C2 本院108年度金簡上字第1號卷〔二〕。【附表四】本案集團帳戶之總損益暨被告甲○○應沒收犯罪所得
之計算【附表四之一】被告甲○○所有之中信銀行帳戶交易類型彙總表。
【附表四之一之1】被告甲○○所有之中信銀行帳戶應排除之存入交易彙總表。
【附表四之一之2】被告甲○○所有之合庫銀行帳戶交易類型彙總表。
【附表四之二】同案被告周韋甫所有帳戶之交易類型彙總表。
【附表四之二之1】同案被告周韋甫所有之帳戶內無摺現存無帳號及現今開戶交易彙總表。
【附表四之三】同案被告高上立所有帳戶之交易類型彙總表。
【附表四之三之1】同案被告高上立所有之帳戶應予排除之交易彙總表。
【附表四之四】同案被告潘治齊所有帳戶之交易類型彙總表。
【附表四之四之1】同案被告潘治齊所有之帳戶內非支付投資人之轉帳款項彙總。
【附表四之五】同案被告趙力駒所有帳戶之交易類型彙總表。
【附表四之五之1】同案被告趙力駒所有之帳戶內不應算做投資人存入部分交易。
【附表四之六】同案被告何丞皓所有之帳戶交易類型彙總表。
【附表四之六之1】同案被告何丞皓所有之帳戶交易明細彙總表。
【附表四之七】同案被告黃信傑所有之帳戶交易類型彙總表。
【附表四之七之1】同案被告黃信傑所有之帳戶應予排除之交易彙總表。
【附表四之七之2】同案被告黃信傑所有之帳戶轉帳支出交易明細。