臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金易字第12號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 葉峻豪上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第1546號），本院判決如下：
主 文葉峻豪共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新台幣陸萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉峻豪於民國103年3月至5 月間，受雇於經營「億富資訊社」（未經設立登記）之綽號「Jason 」之姓名年籍不詳男子（無證據證明為未成年人），擔任電話行銷主管，且提供其申請設立如附表一所示之帳戶予「Jason 」作為客戶匯入股款使用，又分別向新世紀資通股份有限公司及中華電信股份有限公司申請室內電話門號（00）00000000號、（00）00000000 號提供作為推銷聯繫及傳真使用，並與「Jason」及該資訊社電話行銷業務員即綽號「蘇美珍」之姓名年籍不詳女子（無證據證明為未成年人），均明知渠等非為經主管機關即金融監督管理委員會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，詎葉峻豪與「Jason 」、「蘇美珍」竟共同基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，自103年3月間起至同年5 月間止，在臺北市○○區○○○路○段○○號12樓，由「Jason」指示葉峻豪（化名：葉峻銘）及「蘇美珍」以「億富資訊社」之名義，透過隨機撥打電話行銷及寄送亞樹科技股份有限公司（下稱亞樹公司）產業評估報告書之方式，向不特定人推銷（即居間販售）未上市、上櫃之亞樹公司股票，嗣有如附表二所示之投資人，於如附表二所示之接洽時間，因「蘇美珍」之說明、推銷，以如附表二所示之每股價格，並以如附表二所示之支付方式交付價金，而購買如附表二所示張數（仟股）之亞樹公司股票，並由「Jason 」於如附表二所示之股票過戶時間，代為向稅捐機關繳納證券交易稅及辦理股票過戶並取得各該公司股票後，分別將各該亞樹公司股票交由葉峻豪、「蘇美珍」轉交與如附表二所示之投資人，其等以此方式非法經營證券業務。葉峻豪就如附表二編號1 所示投資人范榮政部分，自「Jason 」處取得報酬（即犯罪所得）共計新台幣（下同）60,000元。
二、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是證人范榮政、柯延育於調查官詢問時之陳述，對於被告葉峻豪而言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告於準備程序時表示同意作為本件證據（見本院卷第50頁），且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。
二、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告葉峻豪於調查官詢問（107年度偵字第00000號卷㈠〈下稱偵㈠卷〉第17-23頁）、檢察官訊問（108年度偵緝字第1546號卷〈下稱偵緝卷〉第31-33 頁）及本院審理時（本院卷第50頁）坦承無訛，核與證人范榮政、柯延育於調查官詢問時之陳述情節（偵㈠卷第257-260頁、第269-272頁）相符，並有新光銀行業務服務部105年3月18日（105）新光銀業務字第10502934 號函及所附被告申請設立如附表二所示帳戶之開戶資料及交易明細表（偵㈠卷第 401-405頁）、（00）00000000及（00）00000000號室內電話通聯調閱查詢單（偵㈠卷第61-63 頁）、亞樹公司產業評估報告書（偵㈠卷第25-48頁）、財政部財政資訊中心104年7 月15日資理字第1040002892號函及所附亞樹公司「同期其他股東交易價格比較表」（偵㈠卷第471-541 頁）等資料在可按，足認被告之自白確與事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、犯罪所得之認定：㈠檢察官起訴意旨認被告非法經營證券業務犯行，共取得830,
000元之股款，因而取得不法獲利共210,000元，並聲請本院沒收其犯罪所得210,000 元等語。惟被告於本院審理時則以：伊沒有賺這麼多錢等語置辯（本院卷第56頁）。
㈡質之被告於調查官詢問時陳述：「Jason 」告訴伊若推銷成
功，每賣1 張亞樹公司股票，推銷人員可以獲得10,000元獎金，伊僅成功推銷過過1次賣給1 位客戶，「Jason」告訴伊有客戶要匯股款過來，請伊提供帳號收一下款，伊記得只有借他1次而已，范榮政於103年5月19日匯入375,000元，應該是前述「Jason 」借用伊帳戶收受客戶買未上市公司股票款項等語（偵㈠卷第18頁、第20頁）。又被告於檢察官訊問時陳稱：賣1張股票「Jason」會給伊10,000元或15,000元，范榮政應該是伊客人，向伊購買未上市股票等語（偵緝卷第32-33 頁）。再觀諸卷附被告申請設立如附表一所示帳戶交易明細表，於被告受僱「Jason」期間（即103年3月至5月間），確僅有前述1 筆范榮政於103年5月19日匯款入帳（偵㈠卷第405 頁），此外，並無其他客戶匯款入帳甚明。又參酌如附表二編號2 所示之投資人柯延育購買亞樹公司股票之股款，係其親自交付「億富資訊社」電話行銷業務員「蘇美珍」一情，業經認定如前。從而，自可據此推認被告僅經手其客戶即如附表二編號1 所示投資人范榮政購買亞樹公司股票而匯款至其申請設立如附表一所示帳戶之款項，並未經手如附表二編號2 所示投資人柯延育購買亞樹公司股票而交附件現金與「蘇美珍」之款項無疑，其因推銷亞樹公司股票，而獲有報酬者，應僅為如附表二編號1 所示投資人范榮政之部分，而不及於如附表二編號2 所示投資人柯延育之部分。又被告對於每推銷1張亞樹公司股票，自「Jason」處可獲得之報酬究係10,000元抑或15,000元？因被告陳述前後歧異，關於此部分之事實即有疑義，卷內亦無其他相關事證可資佐憑，故本院按罪疑有利於被告之原則，認其經手銷售亞樹公司股票6張（仟股）與如附表二編號1所示投資人范榮政部分，每張自「Jason」處獲有10,000 元之報酬，其共計取得犯罪所得為60,000元，應堪認定。是檢察官起訴意旨認被告共計獲有犯罪所得210,000元，尚有未洽，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給
許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1 項及第15條分別定有明文。查被告及「Jason 」、「蘇美珍」未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，以「億富資訊社」名義對外居間販售未上市、上櫃公司股票，嗣有如附表二所示之投資人購買未上市、上櫃之亞樹公司股票。故核被告所為，係犯證券交易法第175條第1項項之非法經營證券業務罪。又其與「Jason 」、「蘇美珍」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。再證券交易法第175 條第1項違反同法第44條第1項規定之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪，故被告所為非法經營證券業務犯行，應僅論以一罪。
㈡爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第17-18 頁），素行尚佳，且於調查官詢問、檢察官訊問及本院審理時均已坦承犯行，態度良好，其未經主管機關許可，而非法經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，其非法經營證券業務之之時間僅約3 月，經營規模及獲利非鉅，再參酌其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日
、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1 日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，104年12月30日修正通過，自105年7月1 日起施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4 項定有明文。被告與「Jason」、「蘇美珍」共同非法居間販售未上市、上櫃之亞樹公司股票犯行，其共計取得60,000元之犯罪所得，業經認定如前，揆諸上開規定，應予宣告沒收，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王如玉提起公訴、檢察官黃紋綦到庭執行職務中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第十七庭 法 官 彭慶文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王聖婷中 華 民 國 109 年 3 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
附表一：
┌───┬───────────┬──────────┐│戶 名│ 行 庫 名 稱 │ 帳 號 │├───┼───────────┼──────────┤│葉峻豪│新光商業銀行東臺北分行│0000000000000號 │└───┴───────────┴──────────┘附表二：
┌──┬───┬────┬────┬────┬─────┬────┬──────┬──────┐│編號│投資人│接洽時間│每股價格│購買張數│投資總金額│支付方式│股票過戶時間│股票交付方式│├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │范榮政│103年3、│新台幣（│5 │375,000元 │范榮政於│103年5月14日│「Jason」辦 ││ │ │4月間 │下同）68│ │ │103年5月│ │妥過戶後，交││ │ │ │元 │ │ │19日匯款│ │付葉峻豪轉交││ │ │ ├────┼────┤ │375,000 │ │范榮政 ││ │ │ │35元 │1 │ │元至葉峻│ │ ││ │ │ │ │ │ │豪如附表│ │ ││ │ │ │ │ │ │一所示之│ │ ││ │ │ │ │ │ │帳戶 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼──────┼──────┤│ 2 │柯延育│103年4、│60元 │7 │455,000元 │柯延育於│103年5月7日 │「Jason」辦 ││ │ │5月間 ├────┼────┤ │103年5月│ │妥過戶後，交││ │ │ │35元 │1 │ │間交付 │ │付葉峻豪轉交││ │ │ │ │ │ │455,000 │ │柯延育 ││ │ │ │ │ │ │元現金與│ │ ││ │ │ │ │ │ │「蘇美珍│ │ ││ │ │ │ │ │ │」 │ │ │└──┴───┴────┴────┴────┴─────┴────┴──────┴──────┘