臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第24號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 高正喆選任辯護人 蔡宜衡律師
林凱律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24353 號），本院判決如下：
主 文高正喆犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰零伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高正喆自民國103 年12月起至106 年3 、4 月間，於華冠證券投資顧問股份有限公司（下稱華冠公司）任分析師助理，明知其未經主管機關金融監督管理委員會之許可，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法經營證券投資顧問業務、詐欺及違反著作權法之犯意，自行佯以華冠公司名義對外招收如附表所示投資人李永先、王凱弘、張碧珠、任李桂梅、潘宥丞、鄭凱育、莊文貴（「莊先生」）、王超人（「王先生」）、陸緯龍（「陸先生」）、「張先生」（下稱李永先等10人）、何建勳等人入會，且於如附表所示期間，就股票之有價證券投資事項，對上開投資人提供分析意見或推介建議，其中尚分別於106 年5 月12日、7 月12日、7 月13日，擅自將如附表所示由華冠公司證券分析師製作，而由華冠公司取得著作財產權之「今日call訊」內容，以傳送LINE通訊軟體訊息之公開傳輸方法，提供該內容之股票投資分析意見予張碧珠、何建勳等會員，以此施用詐術及擅自公開傳輸侵害華冠公司著作財產權之方法，非法經營證券投資顧問業務，並使李永先等10人誤認可取得華冠公司之會員資格而陷於錯誤，致分別以如附表所示方式、金額交付入會款項予高正喆，何建勳部分則因其未實際支付款項而不遂。
二、案經華冠公司訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用認定被告犯罪事實之證據，均經檢察官及被告高正喆於本院準備程序及審判期日中，表示同意作為證據或不予爭執，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均具證據能力。
二、訊據被告對於上開非法經營證券投資顧問業務及詐欺部分犯行坦承不諱（見本院卷第50、142 頁），惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊固有佯以華冠公司名義招攬李永先等10人及何建勳等投資人入會，並如附表所示收取報酬為其等提供含「今日Call訊」內容訊息之股票投資分析意見或推介建議，惟該等「今日Call訊」內容不具獨創性，與一般報章雜誌上之股市分析訊息大同小異，非著作權法保護之範圍云云。
三、經查，被告於103 年12月至106 年3 、4 月間在華冠公司任分析師助理，未經取得經營證券投資顧問業務之許可，亦未經華冠公司授權，而分別於如附表所示之時間，佯以華冠公司名義對外招攬李永先等10人及何建勳入會，並收取如附表所示之報酬，以傳送LINE訊息等方式，向其等提供含華冠公司受雇人「王瞳副總」所原始製作「今日Call訊」內容之股票投資分析意見或推介建議等情，業據被告所供承，且有如附表「證據」欄所示證人證述及文書可稽，堪認屬實。被告固以前詞置辯，惟按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1項第1 款定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為已足。其次，所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性（最高法院97年度台上字第1214號判決意旨參照）。查華冠公司之受雇人「王瞳副總」所原始製作之「今日Call訊」內容，並非直接抄襲他人著作，而係以自有文字表達對當日股市走勢之見解，依社會通念已具備最低程度之創作或個性表現，具有原創性，自該著作完成時起即屬受著作權法所保護之語文著作，且依著作權法第11條第2項前段規定由雇用人華冠公司享有著作財產權，是被告此部分辯解尚非有據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法第6 條規定之有價證券。該法第4 條第1 項、第2 項、第5 條第8 款分別定有明文。而上開規定所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103 年度台上字第1070號判決意旨參照）。另按著作權法上之「公開傳輸」，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款亦有明文。被告未經主管機關許可及華冠公司授權，以佯稱華冠公司名義招攬會員之方式對李永先等10人及何建勳施以詐術，並公開傳輸含華冠公司具著作財產權之「今日Call訊」等LINE訊息方式之股票投資分析意見或推介建議，使李永先等10人陷於錯誤而給付報酬予被告，是核被告就如附表編號1 至9 所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就如附表編號10所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害著作財產權罪；就如附表編號11所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪、刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪、著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害著作財產權罪。被告施詐術招攬投資人入會，並就部分投資人以侵害著作財產權之方式，提供股票有價證券之投資分析意見或推介建議，以此等方法非法經營證券投資顧問業務，則其就如附表編號1 至11所為，均係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法經營證券投資顧問業務罪論處。而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告就如附表各編號所犯非法經營證券投資顧問業務罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以包括一罪。起訴書認被告所犯非法經營證券投資顧問業務罪應與侵害著作財產權罪分論併罰，容有未洽。
五、爰審酌證券業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營證券投資顧問業務，將使因此而生之證券投資行為逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序造成危害，就投資大眾之權益亦會造成嚴重侵害。被告前已因犯非法經營證券投資顧問業務罪，經臺灣士林地方法院以104 年度金訴字第2 號判處有期徒刑4 月、併科罰金新臺幣105 萬元緩刑3 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，固未於本案中構成累犯，然未記取教訓復未經許可而以詐欺及侵害著作財產權之方式經營證券投資顧問業務，破壞國家金融交易秩序，損及金融服務事業之專業性，並對各投資人及著作財產權人造成損害，所為實有未當，然已如附表備註欄所示與部分投資人和解並賠償損害，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、時間長短、獲利狀況及其教育智識程度、生活情況、犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金暨罰金如易服勞役之折算標準。
六、被告為部分行為後，刑法關於沒收之規定業經修正施行，依刑法第2 條第2 項規定，應適用修正後之法律。未扣案被告所收取如附表所示167 萬5 千元，為其以詐欺方法非法經營證券投資顧問業務之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定，扣除如附表備註欄所示已實際發還各被害人之餘額138 萬5 千元宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，著作權法第92條，刑法第2 條第2 項、第11條、第339 條第1 項、第3 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官黃聖、蕭奕弘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 林幸怡法 官 林呈樵上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂慧娟中 華 民 國 109 年 2 月 15 日（得上訴）附錄論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107 條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬───┬────┬───────┬─────┬──────┬──────┐│編號│投資人│時間 │支付金額│款項支付方式 │傳送之「今│證據 │備註 ││ │ │ │（新臺幣│ │日call訊」│ │ ││ │ │ │） │ │時間及內容│ │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │李永先│105 年│8萬元 │分別於105 年5 │ │⒈被告與李永│據李永先陳稱││ │ │5 月間│ │月24日、25日、│ │ 先之LINE對│：被告已清償││ │ │ │ │26日匯款3 萬元│ │ 話截圖（參│所繳會費等語││ │ │ │ │、3 萬元、2 萬│ │ 臺北地檢署│，有本院109 ││ │ │ │ │元，共8 萬元至│ │ 107 年度他│年2 月12日公││ │ │ │ │高正喆之國泰世│ │ 字第1669號│務電話記錄可││ │ │ │ │華商業銀行世貿│ │ 卷〈下稱他│稽（參本院卷││ │ │ │ │分行帳號065577│ │ 卷〉第27頁│第159 頁），││ │ │ │ │009681號帳戶（│ │ ） │認被告此部分││ │ │ │ │下稱高正喆帳戶│ │⒉李永先之第│犯罪所得已全││ │ │ │ │） │ │ 一商業銀行│數發還被害人││ │ │ │ │ │ │ 南投分行 │ ││ │ │ │ │ │ │ 105 年5 月│ ││ │ │ │ │ │ │ 交易明細表│ ││ │ │ │ │ │ │ （參他卷第│ ││ │ │ │ │ │ │ 35頁） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 2 │王凱弘│105 年│4萬元 │於105 年9 月21│ │⒈證人王凱弘│王凱弘已與被││ │ │9 月間│ │日匯款4 萬元至│ │ 之證述（見│告達成和解，││ │ │ │ │高正喆所借用不│ │ 他卷第75至│約定賠償15萬││ │ │ │ │知情友人戚瑋娟│ │ 76頁） │元，並已有受││ │ │ │ │之彰化銀行汐科│ │⒉被告與王凱│償，有107 年││ │ │ │ │分行帳號543286│ │ 弘之LINE對│8 月21日和解││ │ │ │ │020300號帳戶（│ │ 話截圖（參│書、本院109 ││ │ │ │ │下稱戚瑋娟帳戶│ │ 他卷第151 │年1 月9 日公││ │ │ │ │） │ │ 頁） │務電話記錄（││ │ │ │ │ │ │⒊105 年9 月│參本院卷第67││ │ │ │ │ │ │ 21日彰化銀│至68、111 頁││ │ │ │ │ │ │ 行存款憑條│），認被告此││ │ │ │ │ │ │ （參他卷第│部分犯罪所得││ │ │ │ │ │ │ 153 頁） │已全數發還被││ │ │ │ │ │ │ │害人 │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 3 │任李桂│106 年│16萬元 │於106 年2 月17│ │⒈106 年2 月│任李桂梅出具││ │梅 │2 、3 │ │日、3 月6 日分│ │ 17日郵政跨│聲明書表示：││ │ │月間 │ │別匯款6 萬元、│ │ 行匯款申請│已全數取回所││ │ │ │ │10萬元，共16萬│ │ 書（參他卷│繳會費等語，││ │ │ │ │元至戚瑋娟帳戶│ │ 第41頁） │有108 年1 月││ │ │ │ │ │ │⒉106 年3 月│21日聲明書可││ │ │ │ │ │ │ 6 日日盛銀│稽（參本院卷││ │ │ │ │ │ │ 行匯款申請│第69頁），認││ │ │ │ │ │ │ 書收執聯（│被告此部分犯││ │ │ │ │ │ │ 參他卷第39│罪所得已全數││ │ │ │ │ │ │ 頁） │發還被害人 │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 4 │潘宥丞│106 年│118萬元 │於106 年3 月20│ │⒈被告與華冠│潘宥丞出具聲││ │ │3 月至│ │日、4 月14日、│ │ 公司人員之│明書表示不願││ │ │107 年│ │10月5 日、8 月│ │ LINE對話截│追究被告之法││ │ │1 月間│ │23日分別匯款8 │ │ 圖（參他卷│律責任，然據││ │ │ │ │萬元、30萬元、│ │ 第63頁） │其陳稱並未取││ │ │ │ │50萬元、22萬元│ │⒉潘宥丞網路│得賠償等語，││ │ │ │ │至戚瑋娟帳戶，│ │ 銀行跨行轉│有107 年7 月││ │ │ │ │於107 年1 月8 │ │ 帳頁面列印│25日聲明書、││ │ │ │ │日匯款8 萬元至│ │ 資料（參他│本院109 年1 ││ │ │ │ │高正喆帳戶，共│ │ 卷第65頁）│月7 日公務電││ │ │ │ │匯款118 萬元 │ │ │話可稽（參本││ │ │ │ │ │ │ │院卷第65、99││ │ │ │ │ │ │ │頁），認此部││ │ │ │ │ │ │ │分犯罪所得11││ │ │ │ │ │ │ │8 萬元並未實││ │ │ │ │ │ │ │際合法發還被││ │ │ │ │ │ │ │害人 │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 5 │鄭凱育│105 年│3萬元 │不詳 │ │⒈被告手寫收│辯護人固為被││ │ │5 月至│ │ │ │ 款明細表（│告辯稱所收款││ │ │107 年│ │ │ │ 參他卷第47│項已全數退還││ │ │1 月間│ │ │ │ 頁） │，然未提出證││ │ │ │ │ │ │ │據以實其說，││ │ │ │ │ │ │ │尚難憑採，認││ │ │ │ │ │ │ │此部分犯罪所││ │ │ │ │ │ │ │得3 萬元並未││ │ │ │ │ │ │ │實際合法發還││ │ │ │ │ │ │ │被害人 │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 6 │莊文貴│105 年│2萬元 │不詳 │ │⒈被告手寫收│辯護人固為被││ │（「莊│5 月至│ │ │ │ 款明細表（│告辯稱所收款││ │先生」│107 年│ │ │ │ 參他卷第47│項已全數退還││ │） │1 月間│ │ │ │ 頁） │，然未提出證││ │ │ │ │ │ │ │據以實其說，││ │ │ │ │ │ │ │尚難憑採，認││ │ │ │ │ │ │ │此部分犯罪所││ │ │ │ │ │ │ │得2 萬元並未││ │ │ │ │ │ │ │實際合法發還││ │ │ │ │ │ │ │被害人 │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 7 │王超人│105 年│3萬5千元│不詳 │ │⒈被告手寫收│辯護人固為被││ │（「王│5 月至│ │ │ │ 款明細表（│告辯稱所收款││ │先生」│107 年│ │ │ │ 參他卷第47│項已全數退還││ │） │1 月間│ │ │ │ 頁） │，然未提出證││ │ │ │ │ │ │ │據以實其說，││ │ │ │ │ │ │ │尚難憑採，認││ │ │ │ │ │ │ │此部分犯罪所││ │ │ │ │ │ │ │得3 萬5 千元││ │ │ │ │ │ │ │並未實際合法││ │ │ │ │ │ │ │發還被害人 │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 8 │陸緯龍│105 年│4萬元 │不詳 │ │⒈被告手寫收│據陸緯龍陳稱││ │（「陸│5 月至│ │ │ │ 款明細表（│：被告僅賠償││ │先生」│107 年│ │ │ │ 參他卷第47│1 萬元等語（││ │） │1 月間│ │ │ │ 頁） │見本院卷第16││ │ │ │ │ │ │ │1 頁本院109 ││ │ │ │ │ │ │ │年2 月12日公││ │ │ │ │ │ │ │務電話記錄）││ │ │ │ │ │ │ │，認被告尚有││ │ │ │ │ │ │ │犯罪所得3 萬││ │ │ │ │ │ │ │元並未實際合││ │ │ │ │ │ │ │法發還被害人│├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 9 │「張先│105 年│2萬元 │不詳 │ │⒈被告手寫收│辯護人固為被││ │生」 │5 月至│ │ │ │ 款明細表（│告辯稱所收款││ │ │107 年│ │ │ │ 參他卷第47│項已全數退還││ │ │1 月間│ │ │ │ 頁） │，然未提出證││ │ │ │ │ │ │ │據以實其說，││ │ │ │ │ │ │ │尚難憑採，認││ │ │ │ │ │ │ │此部分犯罪所││ │ │ │ │ │ │ │得2 萬元並未││ │ │ │ │ │ │ │實際合法發還││ │ │ │ │ │ │ │被害人 │├──┼───┼───┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│ 10 │張碧珠│106 年│7萬元 │於106 年2 月9 │106 年5 月│⒈被告與張碧│據張碧珠陳稱││ │ │2 月至│ │日匯款7 萬元至│12日「大盤│ 珠之LINE對│：伊並未與被││ │ │5 月間│ │戚瑋娟帳戶 │以下跌19點│ 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│盤以下跌2 │ │ ││ │ │ │ │ │點開出，今│ │ ││ │ │ │ │ │天盤勢開平│ │ ││ │ │ │ │ │會先衝高過│ │ ││ │ │ │ │ │昨高，但量│ │ ││ │ │ │ │ │放太大，利│ │ ││ │ │ │ │ │多滿天飛，│ │ ││ │ │ │ │ │盤勢會小拉│ │ ││ │ │ │ │ │回，此時不│ │ ││ │ │ │ │ │宜追價，今│ │ ││ │ │ │ │ │天漲跌已不│ │ ││ │ │ │ │ │重要。」 │ │ │├──┼───┴───┴────┴───────┼─────┴──────┼──────┤│總額│167萬5千元 │未發還被害人之餘額 │138萬5千元 ││ │ │ │ │└──┴────────────────────┴────────────┴──────┘