臺灣臺北地方法院刑事判決108年度金訴字第29號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 呂宣儀選任辯護人 陳冠甫律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第21619號），本院判決如下：
主 文呂宣儀犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟肆佰肆拾貳萬陸仟伍佰玖拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂宣儀明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，猶基於非法經營收受存款業務之犯意，自民國97年11月6日起至103年10月3日（詳附表一所示投資時間）止，以其個人名義向附表一「投資人」欄所示之人（下合稱黃元杰等人）表示其具有理財之專業知識及豐富經驗，而以協助管理投資等為名義向黃元杰等人承諾所投資款項均保證還本，並分別約定如附表一「約定報酬」欄所示與本金顯不相當之高額報酬，致黃元杰等人分別以交付現金或依呂宣儀指示匯款至呂宣儀台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱呂宣儀富邦銀行帳戶）等方式，給付附表一「收受金額」欄所示之款項予呂宣儀，呂宣儀即以此非法經營收受存款業務，收受款項合計新臺幣（下同）57,726,597元。
二、案經黃元杰、林慧萍、王孟珠告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本案據以認定被告呂宣儀犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告呂宣儀及辯護人爭執證人黃雅琳於調查局詢問及偵查中所述之證據能力外（詳下述二、三部分），其對於其餘傳聞證據之證據能力均同意作為證據（見本院卷一第90頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。
二、又按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院104年台上字第2624號判決意旨參照）。被告於本院準備程序中雖爭執證人黃雅琳於偵查中具結後之證述未經對質詰問，然因證人黃雅琳於本院審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告委由其辯護人行詰問程序，是其詰問權已獲得確保，復無顯不可信之情況，是本院就證人黃雅琳於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。
三、被告及辯護人雖認證人陳依宸、黃雅琳於調查局詢問所述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。
四、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有向附表一所示黃元杰等人收取資金，被告除保證返還本金外，另約定給付如附表一「約定利息」欄所示利息等情，然矢口否認有何違反銀行法非法吸金之犯行，辯稱：其僅係向黃元杰等人借款，且於收取款項後確有為投資操作行為，另黃元杰等人均為與其有特定信賴關係之人，其並未對外招攬投資，故附表一所示之人並非銀行法第29條之1規定所稱「多數人」或「不特定人」。又被告與黃元杰等人約定給付之利息並未逾越一般民間借貸範圍，亦難認係顯不相當。此外，附表一編號4所示證人黃雅琳僅交付其989萬元云云。
二、經查，被告自97年11月6日起至103年10月3日止，以其個人名義向附表一所示黃元杰等人收取資金，除保證還本，另分別約定給付如附表一「約定報酬」欄所示利息，黃元杰等人乃分別以交付現金或依被告指示匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶（詳附表一「款項交付方式」欄）等方式，給付附表一「收受金額」欄所示之款項予被告等情，為被告所是認（除附表一編號4所示證人黃雅琳交付金額外，見本院卷一第41頁、第88頁，詳後述），且有呂宣儀富邦銀行帳戶交易明細可參（見106年度偵字第21619卷【下稱偵21619卷】一第205至223頁、偵21619卷二第93至322頁、第485至559頁），並有下列證據可資佐證：
㈠、證人黃元杰於調查局詢問及偵查中證稱：我與被告是國中同學，在100年參加同學會時，被告向我表示他經營業務獲利頗豐，且本身投資績效甚佳，如果我有資金想要投資可以找他。其後在100年4月8日我就與被告簽訂投資管理授權合約書，雙方約定由我授權被告進行投資，以1年為期，投資金額200萬元，保證獲利之年利率最低不少於20％，最高不超過30％，於期滿如不取回本金及報酬，得將該部分款項以相同條件繼續投資，因此我於100年4月25日匯款附表一編號1-1所示200萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶以交付投資款。而後被告又向我表示有投資美國股票之不錯機會，因此雙方再約定由我投資100萬元，並於100年7月7日再行簽訂契約，我即於翌日匯款附表一編號1-2所示100萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶。後來被告再向我表示投資順利，要求我繼續投資，因此我就同意以上開契約約定之架構（即保證還本及給付至少週年利率為20％報酬），再於附表一編號1-3至1-6、1-9至1-14所示時間匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶。此外，被告於103年2月間另向我表示又有一投資美國股市之機會，因此要求我再行投入款項，我因無閒置資金，遂於辦理信用貸款及自行籌款後，於附表一編號1-7、1-8所示時間匯款共計450萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶，並與被告於103年4月13日另簽訂投資管理授權合約，雙方約定被告自103年4月1日起至104年3月1日止，被告須每月給付我6萬元，並保證至104年3月15日，被告應給付我獲利總金額含本金不低於540萬元之報酬。我總共匯款予被告1,700萬元，然被告並未給付我任何本金，僅給我30萬元之報酬，且於104年3月初即開始避不見面，後來我有提起民事訴訟經判決勝訴確定等語（見偵21619卷一第53至54頁、第241至243頁），並有100年4月18日、100年7月7日、103年4月13日投資管理授權合約、本院104年度重訴字第634號民事判決及確定證明書、證人黃元杰兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶存摺明細、代收票據明細表、台新銀行及兆豐銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、兆豐銀行網路銀行交易紀錄查詢、證人黃元杰及被告通訊軟體交談文字檔、104年4月19日對話錄音譯文等件在卷可稽（見偵21619卷一第13至21頁、第267至269頁、第299至365頁）。
㈡、證人孔祥雲調查局及偵查中證稱：我是在102年間經由元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）理財專員介紹被告給我認識。被告當時表示他有從事期貨買賣，也常常幫朋友做投資，獲利很高。因為我當時有閒置資金，且因此就接受他的邀約，以期貨為投資標的，分別於102年6月2日、102年6月17日簽訂投資管理授權合約，且於102年6月3日、102年6月17日匯款1,000萬元、200萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶。當時雙方約定上開投資均以1個月為期，期滿保證還本並給付25％月利率，到期後即不再遞延投資。我總共匯款1,200萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶，被告後來經我催討多次方陸續還我1,200萬元之本金，但沒有給我報酬等語（見偵21619卷一第57至58頁、偵21619卷二第609至610頁），並有102年6月2日、102年6月17日投資管理授權合約等件存卷可考（見偵21619卷一第23至25頁）。
㈢、證人鍾文英於調查局詢問及偵查中證稱：被告與我是小學同學，他在100年5月間向我表示，他理財經驗豐富，可以幫我投資。因此我分別在附表一編號3-1至3-3所示100年5月17日交付600萬元、100年5月26日交付100萬元、100年6月26日交付150萬元予被告，並於100年5月17日、100年6月10日、100年6月22日與被告簽訂投資管理授權合約，契約均約定以1年為期保證還本，報酬則至少各為週年利率10％、20％、20％。
後我於101年7月12日就上開投資金額再行續約，其後再加碼附表一編號3-4所示30萬元，並於102年8月12日又再就前揭所有投資款項續約，約定同以1年為期保證還本，並有週年利率5％之最低獲利。另外於103年間，被告告訴我他在金融市場有看中一些商品，或有一些門路可以投資，雙方約定以短期方式投資，一個月約5％之報酬，此部分我總共投資附表一編號3-5至3-12所示470萬元，但沒有簽訂書面契約。我在104年1月開始向被告催討投資款，他有簽發1張票面金額200萬元之本票給我，但沒有還款，而後在104年4月23日被告又再簽立票面金額為1,083萬元之本票給我，然而仍未還款。
直到我再三催促後，被告才在104年12月24日出面與我對帳，並在我整理的投資管理授權合約資金流動紀錄上簽名，表示同意還款580萬元等語（見偵21619卷一第69至71頁、第244至245頁），並有100年5月17日、100年6月10日、100年6月22日、101年7月12日、102年8月12日投資管理授權合約、被告於104年1月23日、104年4月23日分別開立票面金額200萬、1,083萬之商業本票、投資管理授權合約資金流動紀錄、證人鍾文英所使用之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）五洲分行帳號0000000000000號帳戶及富邦銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶存摺明細等件附卷為憑（見偵21619卷一第27至47頁、第95至105頁）。
㈣、證人黃雅琳於偵查及本院審理中證稱：之前我透過朋友介紹認識被告，在100年底被告向我表示他可以用購買黃金等方式幫我投資理財，因此我分別在附表一編號4-1至4-4所示100年10月5日匯款20萬元澳幣、101年1月5日匯款4萬元澳幣、101年5月16日匯款5萬元澳幣、101年7月10日匯款4萬元澳幣至呂宣儀富邦銀行帳戶，雙方並於100年10月6日、101年1月6日、101年5月16日、101年7月10日簽訂投資管理授權合約，契約約定保證還本，報酬均至少為週年利率20％計算。此外，我在101年11月5日有就100年10月5日投資管理授權合約為續約，另外又在102年7月24日與被告簽訂另一投資管理授權合約，約定我於附表一編號4-5所示102年7月25日再行匯款200萬元予被告，而與之前尚未給付之投資款併計澳幣44萬元，被告應於1年後給付我本金及約定週年利率20％之報酬共計澳幣528,000元。然而被告先後總共只有給我2,226,000元，其餘部分則未給付等語（見偵21619卷一第245至246頁、本院卷一第107至108頁、第111至115頁），並有100年9月29日、101年6月24日、101年6月24日、101年11月5日、101年11月5日、102年7月24日投資管理授權合約及資金轉匯備忘錄等件在卷可參（見偵21619卷一第133至155頁）。
㈤、證人林慧萍於偵查中證稱：被告於97年間向我自稱他是專職基金操盤之操作員，能為我投資理財，並保證1年能有週年利率15％以上之報酬。因此我與被告就在97年11月6日簽訂投資管理合約並交付被告30萬元，其後我又在98年2月後陸續交付20萬元、10萬元不等之金額予被告管理投資，雙方並簽訂多份合約。後來我與被告於101年1月31日匯算投資總金額，雙方再行簽訂1份投資管理合約，確認我投資之金額為230萬元，被告並應於1年後給付本金及20％利息總計276萬給我。然而被告自始至終僅曾於102年3月5日匯款給我110萬元，其餘款項均未給付等語（見105年度調偵字第1216號卷【下稱調偵調偵1216卷】第23至25頁、64頁），並有97年11月6日、98年2月7日、98年2月7日、98年10月30日、98年11月18日、100年2月13日、101年1月31日投資管理合約、證人林慧萍與被告之往來電子郵件及通訊軟體對話內容、證人林慧萍所使用之合作金庫銀行古亭分行帳號0000000000000號帳戶（下稱林慧萍合作金庫帳戶）存摺明細等件可參（見105年度他字第1673號卷【下稱他1673卷】第9至25頁）。
㈥、證人王孟珠於調查局及偵查中證稱：被告於102年3月間告訴我他專門幫客戶從事投資理財，投資內容包含房地產、股票及基金等項目，每年獲利可達30％，因此我從附表一編號6-1至6-7所示102年4月17日起至102年5月7日止，陸續以交付現金及匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶之方式給付被告共計120萬元，雙方約定報酬為週年利率10％至20％間。然而被告於1年期滿後並未將款項交付給我，後來經過我再三催討，他才再103年5月12日與我簽訂投資管理授權合約，載明我所投資之款項，並約定被告應於1年後給付本金及11.25％利息總計135萬元給我，然而被告只有給我20萬元等語（見104年度偵字第23560號卷第17至18頁、105年度偵續字第103號卷【下稱偵續103卷】第94至95頁），並有103年5月20日投資管理授權合約、證人王孟珠所使用中華郵政台中五權路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱王孟珠中華郵政帳戶）存摺明細、郵政跨行匯款申請書、證人王孟珠與被告之通訊軟體對話內容等件存卷可考（見104年度他字第10439號卷【下稱他10439卷】第14至27頁）。
㈦、至被告雖辯稱附表一編號4所示證人黃雅琳僅交付其989萬元。然查：
⒈證人黃雅琳於偵查及本院審理中證稱：我分別在附表一編號4
-1至4-4所示100年10月5日匯款20萬元澳幣、101年1月5日匯款4萬元澳幣、101年5月16日匯款5萬元澳幣、101年7月10日匯款4萬元澳幣至呂宣儀富邦銀行帳戶，雙方並於100年10月6日、101年1月6日、101年5月16日、101年7月10日簽訂投資管理授權合約，契約約定保證還本，報酬均至少以週年利率20％計算。其後在102年7月24日我與被告再行簽訂另一投資管理授權合約，雙方約定我應於102年7月25日匯款200萬元予被告，而以之前尚未給付款項合計澳幣44萬元作為投資款，被告應於1年後給付我本金及約定利率20％共計澳幣528,000元等語明確（見偵21619卷一第245至246頁、本院卷一第107至108頁、第111至115頁），且被告就黃雅琳於給付澳幣款項33萬元後（計算式：200,000＋40,000＋50,000＋40,000＝330,000），再行匯款200萬元予其等情亦不爭執（見偵21619卷一第473頁），而觀諸證人黃雅琳於100年10月5日存入澳幣20萬元、101年1月5日存入澳幣4萬元、101年5月16日存入澳幣5萬元、101年7月10日存入澳幣4萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶，另於102年7月25日轉帳200萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶等情，有呂宣儀富邦銀行帳戶交易明細可證（見偵21619卷二第273頁、第321頁），是證人黃雅琳除給付澳幣總計33萬元外，另曾給付200萬元予被告等情，堪可認定。
⒉又參諸被告與證人黃雅琳於102年7月24日所簽訂之投資管理
授權合約第1條約定：「乙方（即黃雅琳）需依約於102年7月25日之前匯轉新台幣貳百萬元整至甲方（即被告）指定帳戶」；第2條第A項約定：「若乙方資金投資時間長度符合本合約所制定之壹年期限，甲乙方雙方同意最終乙方壹年獲利連同乙方投資金額總計以澳幣伍拾貳萬捌仟元整為獲利目標」等語甚明（見偵21619卷一第153頁），而比對證人黃雅琳匯入200萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶之時間即為102年7月25日，堪信此200萬元之匯款應係此投資管理授權合約所約定之投資款無訛。是被告辯稱證人黃雅琳前揭200萬元之匯款不得計入投資款項云云，與客觀事實不符，實乏所據。
三、被告非銀行而違法經營收受存款業務之認定：
㈠、被告以受託投資等名義，約定到期保證還本及支付利息等報酬，符合銀行法「準收受存款」之要件：
⒈銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得
經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。又銀行法第29條之1關於「以收受存款論」之規定（或稱「準收受存款」），旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院101年度台上字第4979號判決意旨參照）。又所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。
⒉被告於附表一所示時間，向黃元杰等人收受資金，並約定報
酬等情，業已敘述如前。至被告雖辯稱其確實有為相關股票投資操作行為云云，然查：
⑴被告於偵查中供稱：我沒有全數將所取得之款項用於投資，
我沒有承諾這些款項之用途，我有把錢用在我自己公司的周轉，我只是跟黃元杰等人保證返還本金跟獲利而已等語在案（見偵21619卷一第475頁）。
⑵且徵諸證人鍾文英於101年10月4日轉帳30萬元至呂宣儀富邦
銀行帳戶，被告後於101年10月23日匯款10萬元予黃雅琳（即匯款紀錄上載「SHIRLEY黃」）；證人孔祥雲於102年6月3日匯款900萬至呂宣儀富邦銀行帳戶，被告即於同日匯款5萬元予證人鍾文英(即匯款紀錄上載「VC」)；證人黃雅琳於102年7月25日匯款200萬至呂宣儀富邦銀行帳戶，被告旋於同日匯款40萬元予證人鍾文英（即匯款紀錄上載「VC」)；證人黃元杰於103年3月6日匯款300萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶，被告亦於翌日匯款8萬元予證人鍾文英（即匯款紀錄上載「VC」），另匯款65,000元、3萬元予附表二所示陳依宸（即匯款紀錄上載「Medea」）等情，有呂宣儀富邦銀行帳戶交易明細附卷可考（見偵21619卷二第262頁、第270頁、第272頁、第284至285頁），並經證人黃雅琳、陳依宸及鍾文英分別於調查局詢問及本院審理中證述明確（見偵21619卷一第70至71頁、本院卷一第109頁、第122頁），暨衡酌被告屢於收受他人存匯款後旋即轉付第三人之交易往來情形（見偵21619卷二第243至322頁），足認被告縱有投資股票期貨之事實，然其向投資人所收取之資金實有以「後金養前金」之方式支付其餘投資人到期之高額報酬或支應被告其他支出之情事，且被告自97年11月起至103年間多次向不同投資人招攬投資，即係以繼續之意思，反覆實行。據此，應可認被告確有以從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形，尚難僅因被告確有從事投資之舉措，逕認本案僅為單純受託理財之行為，而無視被告利用此作為吸金名義之違法事實。
⒊又被告雖另辯稱其僅係向黃元杰等人為借款，而非受託投資
之行為，因此其並未違反銀行法云云。然被告於偵查中自承：我的確有跟黃元杰等人說我會拿錢去投資等語（見偵21619卷一第473頁），且被告與附表一所示投資人簽訂之相關契約即名為投資管理授權合約或投資管理合約，已如前述，另觀諸被告與黃元杰等人簽定之契約，其內均明載被告受各投資人委託代為管理授權投資款項，並分別約定獲利目標（見偵21619卷一第13至45頁、第133至153頁、他1673卷第9至15頁、他10439卷第20頁），而細譯上開被告與投資人簽訂之契約文義，實與當事人一方移轉金錢於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還，並約定有利息或其他報償之消費借貸契約有別，尚難認定被告與附表一所示投資人間確僅存在借貸之法律關係。況銀行法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。而其立法理由為：「按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。」，據此，無論係以「借款」或「收受投資」為名義而為吸收資金之行為，縱令名義不一，然法律效果並無二致，是被告縱係以借款名義向黃元杰等人收受款項，依前揭法條之規定，仍應視為收受存款之行為。
㈡、被告有向「多數人或不特定之人」招攬投資之行為：⒈銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不
得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。亦即，銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條第1 項、第29條之1 為構成要件。所稱多數人，係指具有特定對象之多數人；所稱不特定多數人或不特定之人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當。又銀行法第29條之1 之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。
⒉經查，證人黃元杰證稱：我是被告國中同學，在100年因為參
加同學會而與被告碰面，他向我表示如果有資金要投資可以找他等語（見偵21619卷一第53頁）；證人孔祥雲證稱：我在102年透過元大證券公司理財專員介紹認識被告，被告表示可以幫我從事投資等語（見偵21619卷一第57頁）；證人鍾文英證稱：被告跟我是小學同學，100年間被告向我表示可以幫我投資理財等語（見偵21619卷一第69頁）；證人黃雅琳證稱：我是在100年透過朋友認識被告，他向我表示可以幫我投資理財等語（見偵21619卷一第129頁）；證人林慧萍證稱：我與被告很久以前是廣告公司同事，後來97年我在大陸工作時遇到來出差之被告，被告即邀約我委託他投資等語（見調偵1216卷第64頁）；證人王孟珠證稱：我在99年透過朋友介紹認識被告，後來被告於102年間告訴我他可以幫我投資理財等語（見偵續103卷第94頁），又本院受命法官於審理中訊問被告就相關投資人有無設定資格限制時，被告僅供稱：相關投資人都是我認識的朋友等語（見本院卷二第39頁）。據此足認被告所收受之投款，雖係透過其所認識之人或輾轉引介而來，然並未限定具有一定身分或專業投資背景之特定人士。
⒊又證人黃元杰證稱：被告當時跟我說他投資績效好可以幫我
投資，但關於投資標的只有籠統告訴我是要投資美國、歐洲股市及外幣等語（見偵21619卷一第56頁、第243頁）；證人孔祥雲證稱：當時是被告跟我說他玩期貨很會投資我才將款項交給他，被告不會告訴我他投資哪些標的，只會有時候會跟我說今天有賺錢恭喜你等語（見偵21619卷二第609至610頁）；證人鍾文英證稱：當時被告跟我說他投資理財經驗豐富，所以我決定委託他投資，至於具體投資標的部分被告是向我表示市面上投資工作他都會，而且獲利能力極佳，所以絕對不會虧等語（見偵21619卷一第69至71頁）；證人黃雅琳證稱：當時被告有跟我保證獲利，至於投資標的他是跟我說要投資黃金之類比較穩定的項目等語（見偵21619卷第245至246頁）；證人林慧萍於偵查中證稱：被告沒有給我看過相關投資明細或盈虧狀況，是被告跟我說他有投資專業，且有給我保證書，因此我才投資等語（見調偵1216卷第64頁）；我沒有投資理財之經驗，是被告跟我保證獲利我才投資等語（見偵23560卷第17頁、偵續103卷第20頁）。觀諸上開證人證述可徵，投資人與被告間多為數年未聯繫之同學或經友人引薦而認識，彼此並無特殊深厚之私誼或友情，且投資人實際上就被告如何使用資金亦不甚了解，則其等願意將鉅額款項交付與被告，自係因為被告承諾在投資期滿可以全額領回投資款且另有高額報酬之條件（保本、高獲利）所引誘。⒋依此可知，被告招攬投資之對象並不限於特定人，而係得隨
時能接受不特定人之投資之狀態，且其實際招攬投資之人數亦非微，核屬向多數人邀約投資並允諾保本外並保證獲利之情狀。又經被告招攬而交付款項之投資者，欠缺充分資訊足以認定被告之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，亦具有保護必要性。據此，實難認被告僅係就一般特定少數人為招攬理財投資，毋寧已對社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害，仍屬違法吸金罪處罰之範圍。是被告稱：本件不合於銀行法之「多數人或不特定多數人」構成要件云云，要無可採。
四、被告與黃元杰等人約定之投資報酬，與本金顯不相當：⒈參酌銀行法第29條之1 之立法意旨，該條所定「以收受存款
論」之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條規定處罰之對象為收受存款之人，並非放款之人，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定上開銀行法所定「與本金顯不相當」之標準（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。
⒉經查，依中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利率，本案
行為期間之臺灣銀行1年期定期存款固定週年利率於2.17％至
1.355％不等（本院卷一第439至440頁）；而被告約定給付如附表一「約定報酬」欄所示之借款利息或投資報酬，均在週年利率10％以上，甚至有高達月利率25％（即週年利率300％）以上者，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，得使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金予非銀行之被告，自已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。
⒊被告雖辯稱：一般民間借款利息多在月息2至3分，即週年利
率24％至36％，據此被告所給付附表一所示利息並未高於一般民間借貸範圍，應不得認定違反銀行法第29條之1云云。惟民間借貸之借款者，多是因借款金額較小，致平均處理成本較高，或因信用條件較差、風險成本較大，而未能獲得正式金融體系融通，如非付出足以彌補此情之較高利率，當無可能吸引資金供給者予以融資。又民間借貸利率相當於金融機構之「放款」利率，與金融機構之「存款」利率有本質上之差異，本不宜混為一談而作為比較基礎。尤其借貸利率常因有無擔保品以及個人信用狀況之不同，致使每一個案之利率水準有甚大差異，亦無法以之作為相較基準。再者，民間借貸利率之高低，係屬私人、家庭與企業等「特定人」間之約定，著重在彼此之間的信任關係（尤其是無擔保借款），亦與銀行法第29條之1係對「多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」而為規定者無關，自不能以民間借貸之債務利息作為有無前揭銀行法所規定「顯不相當」情形之判斷依據。辯護意旨執民間借貸利率主張本案約定利息與本金並非顯不相當云云，尚無可採。
五、被告因犯罪而獲取之財物：⒈銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人
（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院 102年度第14次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第1588號判決意旨參照）；原銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨（最高法院109年度台上字第2076號判決意旨參照）。又原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第4011號判決意旨參照）。⒉經查，證人黃雅琳前給付被告之款項分別為澳幣20萬元、4萬
元、5萬元、4萬元及200萬元，又上開澳幣給付款於100年10月5日、101年1月9日、101年5月18日、101年7月10日實際轉帳存入呂宣儀富邦銀行帳戶之金額分別為5,835,222元、1,224,860元、1,451,526元、1,214,989元，有呂宣儀富邦銀行帳戶交易明細存卷可證（詳附表一編號4，見偵21619卷一第250頁、第253頁、第257至258頁頁），是證人黃雅琳給付被告之投資款共計應為11,726,597元（計算式：5,835,222＋1,224,860＋1,451,526＋1,214,989＋2,000,000＝11,726,597），檢察官就此誤載為1,600萬元，應予更正。
⒊又除證人黃雅琳外，黃元杰等人先後交付被告之投資款如附
表一所示，而被告雖有陸續給付部分投資人投資款本金（詳後述），然揆之上開說明，亦毋庸將之扣除，是被告就本案因犯罪而獲取之財物共計57,726,597元（計算式：17,000,000＋12,000,000＋13,500,000＋11,726,597＋2,300,000＋1,200,000＝57,726,597元）。
六、綜上所述，被告所為否認犯罪之辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
七、論罪科刑部分：
㈠、新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉銀行法於93年2 月4 日修正公布時，於第125 條第1 項後段
增訂：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行。同法第125 條第1 項原規定「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。觀諸本次修正立法理由謂以：「(1)104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(2)查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。(3)又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2 月4 日修法增訂第125 條第1 項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108 年度台上字第1188號判決意旨參照）。又銀行法第125 條雖再於108 年4 月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
⒊再按銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查
中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行法第125條之4第2項定有明文。該規定同於107年修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形。
⒋綜上，揆諸上開說明，本案應逕行適用裁判時法即修正後之
銀行法之規定。
㈡、查本案被告向附表一所示之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬而經營收受存款業務，自屬違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，且其因犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處。
㈢、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第
1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告所犯銀行法第29條之1、第29條第1項之犯行，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知經營收受存款，係銀行等金融機構之專業，仍為圖一己私利，不思憑己力賺取所需財物，而以高額報酬誘惑投資人，致使黃元杰等人受其所提出之優厚條件所吸引，相繼投入高額款項，令投資人蒙受重大損失，並已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，行為實有不該。且被告於犯後未思反省，始終否認犯行，且迄今僅實際返還投資人13,120,000萬元之本金（詳後述），仍有諸多投資人之損失尚未受償，然被告僅空言表示有還款誠意，卻未積極提出清償計畫，犯後態度難認良好。另兼衡被告之動機、目的、素行及其大學畢業之智識程度暨生活情況（見偵21619卷一第7頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
八、沒收：
㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：
「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並因刑法統一以追徵為沒收執行之替代方式，而刪除舊法同條後段如全部或一部不能沒收時追徵價額或以財產抵償之規定。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開修正規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。
㈡、銀行法關於犯罪所得沒收之特別規定：⒈又修正後銀行法第136條之1，將因刑法施行法第10條之3第2
項規定，已不再適用之原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上開銀行法沒收之規定，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。
⒉關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修
正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。
⒊扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定
或檢察官命令發還之；扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還；扣押物未經諭知沒收者，應即發還，刑事訴訟法第142條第1項前段、第2項、第317條前段雖有明文。惟犯罪所得之財物倘有應發還被害人者，其應發還之對象係指全體被害人而言。再者，得發還之犯罪所得，以經實際依法扣押者為限，未經扣押部分，自無從發還被害人。至於金錢為替代物，重在兌換價值，雖不以原物為限，但因已混同，亦無由依上開規定先行發還各該被害人，必須俟判決確定後再行處理。檢察官依法實施保全扣押被告財產之處分，經執行扣押結果，雖扣得部分財產，但不足以返還所有被害人或得請求損害賠償之人的損害。部分被害人雖於審判中聲請發還扣押物，惟因本案另有其他被害人存在，其他被害人遭違法吸金之款項亦在其中，自無從於裁判確定前，先行就扣押物單獨發還予該聲請之被害人。
⒋如認應於審判中先行調查確定其等求償數額，並予扣除後，
始就餘額為沒收、追徵宣告之見解，則於有應發還被害人或得請求損害賠償之人存在，審判程序中，事實審法院即應先行調查確定其等求償之數額，並予扣除後，始得就餘額為沒收、追徵之宣告。其數額欠明確時，即不宣告沒收、追徵，將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，既不予宣告沒收、追徵，又無法依部分被害人之聲請發還扣押物，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。若採下述否定說見解，被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院 108年度台上字第1725號判決意旨參照）。
㈢、犯罪所得應沒收數額之認定：⒈銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業
務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。又倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。
⒊本案投資人之受償情形：⑴附表一編號1所示黃元杰部分：
證人黃元杰於調查局詢問及偵查中證稱：被告沒有返還我投資本金1,700萬元，只有在103年4月1日起陸續匯款總計30萬元之獲利給我等語（見偵21619卷一第55頁、第242頁），就此亦為被告所是認（見本院卷一第70頁），堪認被告並未返還任何犯罪所得。⑵附表一編號2所示孔祥雲部分：
證人孔祥雲於偵查中證稱：被告後來有還我1,200萬元，但沒有給我合約利息等語（見偵21619卷二第610頁），且為被告所不爭執（見本院卷一第70至71頁），堪認證人孔祥雲已就給付之本金全數受償，而無再行沒收被告此部分犯罪所得之必要。
⑶附表一編號3所示鍾文英部分：
證人鍾文英於調查局詢問時證稱：被告前有給付我781萬元之投資報酬，但迄今沒有將本金1,350萬元返還給我等語明確（見偵21619卷一第71頁），而觀諸被告及證人鍾文英所簽訂之投資管理授權合約資金流動紀錄，被告雖於104年12月24日、105年1月18日分別承諾給付500萬元、80萬元予證人鍾文英，並經證人鍾文英同意，然就此僅能認係雙方就本案投資應給付總額所為之民事和解，尚難逕認被告與鍾文英業已約定將原所給付之781萬元報酬充為本金之意。是被告既未證明其所給付之781萬係投資本金而非約定報酬，就其未清償之1,350萬元投資款，自應予以沒收。
⑷附表一編號4所示黃雅琳部分：
證人黃雅琳於本院審理中證稱：被告有先後給我2,226,000元，這些款項是要從最後被告依約應該給付給我的金額去扣掉，並沒有說是要還我本金等語（見本院卷一第110頁、第113頁）。而觀諸被告與證人黃雅琳於103年9月22日簽訂之資金轉匯備忘錄，雙方約定被告應於104年3月22日前分批匯轉澳幣528,000元予證人黃雅琳，另就匯率部分則約定應由被告於103年12月31日前提出與證人黃雅琳討論（見偵21619卷一第155頁），然依卷內事證，未見被告於此前提出相關匯率資料與證人黃雅琳商討，而倘依最有利被告之認定方式，即以被告於109年6月15日所提外幣匯率表中澳幣兌換新台幣最低匯率29.14計算，則此部分約定款項總計為15,385,920元（計算式：528,000×29.14＝15,385,920）。而因其等約定本金及報酬共計15,385,920元已如前述，則無論依證人黃雅琳所稱被告給付之2,226,000元或被告自承已給付之152萬元計算（見本院卷一第81頁），被告所給付之款項均尚未清償其所積欠之本金11,726,597元，是就被告所收取之犯罪所得11,726,597元，自應全數予以沒收。
⑸附表一編號5所示林慧萍部分：
證人林慧萍於偵查中陳稱：我前給付被告230萬元之投資款，嗣經催討，被告於102年3月5日將其中本金110萬元匯還給我等語（見他1673卷第5頁），並有林慧萍合作金庫帳戶存摺明細1紙可參（見他1673卷第18頁），是就被告業已返還之犯罪所得110萬元部分，自應於230萬元之投資款項中扣除，至剩餘尚未清償之120萬元，則應予沒收。
⑹附表一編號6所示王孟珠部分：
證人王孟珠於警詢中證稱：我之前陸續給付投資款共計120萬元，但期滿被告並沒有給付我本金及報酬，我向被告催討後，被告才在103年8月29日還我投資款20萬元等語（見偵續103卷第95頁），另有王孟珠中華郵政帳戶存摺明細1紙付卷可佐（見他10439卷第21頁），爰認王孟珠已取回本金20萬元，至其餘100萬元，應依法宣告沒收。
⑺從而，依現存卷內事證，附表一編號1、3、4所示之人並未取
回任何投資本金，附表一編號2、5、6所示投資者則分別取回1,200萬元、110萬元、20萬元之投資款，是被告應沒收之犯罪所得計為44,426,597元（計算式：57,726,597－12,000,000－1,100,000－200,000＝44,426,597），應依法宣告沒收。
又審酌本案犯罪所得僅有少數已發還投資人，爰參照前揭說明暨相關判決意旨，於宣告沒收犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。又上揭應沒收之犯罪所得並未經自動繳交或扣案，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，令應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑻扣案期貨交易對帳單1箱雖為被告所有（見本院卷一第29頁扣
押物品清單），然該等物品非供被告為本案犯行所用之物，且無證據證明為犯罪所得變得之物，亦非違禁物，爰無庸為沒收之諭知，附此敘明。
九、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨略以：被告於102年9月26日至103年10月31日間以向證人陳依宸表示其擅長投資理財，除保證還本外，另承諾給付週年利率15％之報酬，使證人陳依宸於附表二所示時間陸續給付被告投資款項約2,444萬元（109年6月17日補充理由書更正原起訴「約1,400萬元」之金額），就此亦違反銀行法第125 條第1 項前段非法經營銀行業務罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10
0 年度臺上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告不構成犯罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。
㈣、公訴人認被告此部分涉犯非法吸金之罪嫌，無非係以證人陳依宸之證述及其交付款項相關憑證為其論據。訊據被告固坦承其有收受證人陳依宸所交付之款項等情，然堅詞否認上開犯行，辯稱：其僅是向陳依宸借款，而無約定任何利息或報酬等語。
㈤、經查：⒈證人陳依宸於附表二編號1至8所示時間分別給付被告款項共
計1,536萬元等情，業據證人陳依宸於本院審理中證述明確（見本院卷一第124頁），復有證人陳依宸玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）帳號0000000000000號帳戶存摺明細、富邦銀行存摺類存入存根、玉山銀行匯款回條等件附卷可佐（見21619偵卷一第113至123頁）。又被告前於104年7月27日簽立之借據2紙分別記載其向證人陳依宸借款900萬元、500萬元等情，並於同日交付受款人為陳依宸、票面金額分別為900萬元、500萬元之本票各1紙予證人陳依宸；被告另於104年9月17日簽立之借據其上亦明載被告前向證人陳依宸陸續借調24,956,084元，而被告復於同日開立受款人為陳依宸、票面金額為24,956,084元之本票1紙交付證人陳依宸等情，有上開借據及本票等件存卷可參（見104年度他字第11636號卷【下稱他11636卷】第2至5頁）。從而，堪信證人陳依宸確有交付被告資金等情，應屬事實。
⒉然查：
⑴證人陳依宸於105年5月23日調查局詢問中證稱：被告招攬我
的投資條件是保證獲利月息15％，為期3個月，期滿可將本金及利息回收等情（見偵21619卷一第108頁），而其於本院審理中則證稱：被告只有說獲利好像是月息12％至15％，沒有說會保本等語（見本院卷一第118頁），是其就被告是否有約定保本及投資報酬等情，前後所述不一，已有可議。
⑵又觀諸證人陳依宸前於104年11月17日至臺灣臺北地方檢察署
申告被告涉犯詐欺罪嫌時證稱：被告從102年10月17日起多次向我借款，但最後還不出來等語（見他11636卷第2頁），後於104年12月19日因該案接受警詢時證稱：被告在102年7月間跟我聯繫，跟我說他有充分的投資經驗，我們交往後，我信任他的投資眼光所以拿錢給他投資，但他後來一直說資金不夠需要再注入資金，我因為害怕拿不到前面投入的錢所以陸續交錢給被告，總計2,436萬元，我屢次催討他才開立一些本票給我，但到期也未償還等語（見104年度發查字第5至6頁）；又於104年12月29日偵查中證稱：我從102年9月26日起陸續借款被告共計2,436萬元，當時被告說他的公司經營得很好，所以說是要投資被告的公司，我跟被告是男女朋友所以我相信他，他後來說缺少資金，我怕之前給他的錢拿不回來，就陸續再拿錢出來。我是因為被告很會說一些冠冕堂皇的話所以才相信他等語（見他11636卷第26至27頁）。
從而，觀諸證人陳依宸前案中之證述，均未見證人陳依宸敘及被告承諾還本並給付借款利率之情事。
⑶再參諸被告開立予證人陳依宸之相關憑證均為「借據」，此
部分已如前述，核與附表一所示投資人與被告簽訂之投資管理授權合約或投資管理合約顯不相同。而觀諸上開借據均未記載約定利息，此有前揭借據附卷可參（見他11636卷第2至5頁），是綜據上情以觀，實難逕認被告與證人陳依宸就證人陳依宸交付之款項確有約定高額利息或報酬。
⑷而因卷內除證人陳依宸先後不一之單一指述外，並無其他事
證足佐證人陳依宸所投入之款項係經被告以顯不相當之高額利息或報酬吸收之，尚難遽認被告有公訴意旨所指此部分犯行。
⒊綜上，依檢察官所舉直接及間接證據，固可認被告確有收受
證人陳依宸所交付款項之行為，然尚不足以證明被告確有承諾給付顯不相當之利息或報酬，按諸上開規定及說明原應為無罪判決，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌，與其前揭經論罪科刑之罪間有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
十、檢察官補充理由書部分：
㈠、檢察官於本院審理中，另以補充理由書認被告尚有於103年12月3日向附表一編號5所示證人林慧萍收取20萬元之投資款，並約定給付年利率15％以上之報酬，因認被告此部分行為違反銀行法第29條之1之規定，應依同法第125 條第1項前段論處云云（見本院卷二第74頁）。
㈡、經查：⒈經查，證人林慧萍固於偵查中證稱：於103年11月間，因被告
向我表示金融情勢很好，保證借款3個月內會有20％以上之獲利，因此我就在103年12月2日向元大人壽保險股份有限公司（下稱元大壽險公司）借款，並於翌日匯款20萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶等語明確（見調偵1216卷第23至25頁、64頁），並有元大人壽公司保險單借款約定書、林慧萍合作金庫帳戶存摺明細等件附卷可佐（見他1673卷第23至24頁），又被告就證人林慧萍曾於103年間給付其20萬元等情亦不爭執（見他1673卷第40頁），是證人林慧萍確曾於103年12月3日給付20萬元予被告等情，應堪認定。
⒉然觀諸證人林慧萍於104年2月14日寄發予被告之訊息表示：
「上次給你那20萬元我很清楚說明是房貸跟過年要用的錢，2月4日時間到就本利收回，不再投入。至於獲利，我並沒有特別要求」等語明確（見他1673卷第20頁），又觀諸證人林慧萍於105年1月21日所提刑事告訴狀所載內容，證人林慧萍就被告應給付附表一編號6所示投資款及報酬共計276萬元等情述敘甚明，然就103年12月3日所給付20萬款項部分，則未請求給付約定獲利（見他1673卷第1至5頁），故依卷內事證，尚無從認定被告與證人林慧萍就此部分款項確有約定高額報酬或利息，亦無法使本院達到被告此部分有罪之確信。
⒊從而，因被告向證人林慧萍收受此部分款項20萬元之行為，
難認有違法吸金之情事。又起訴書犯罪事實並未記載被告此部分收受款項之行為，此部分即非起訴範圍；而因被告就此並無違反銀行法之事實，已如前述，此部分與本院上揭有罪論科部分間即不具有裁判上或實質上一罪關係。從而，檢察官補充理由書意旨所稱被告此部分涉嫌違反銀行法一節，僅係促請注意，本院依法無須裁判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條、第38條之1第1項、第3項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁偵查起訴，檢察官李進榮、黃聖到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 林呈樵法 官 林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁中 華 民 國 109 年 8 月 3 日附表一：
編 號 投資人 收受資金日期 收受金額 (新臺幣) 約定報酬 (未註明則為週年利率) 款項交付方式 備 註 1 1-1 黃元杰 100年4月25日 200萬元 20％以上不超過30％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 起訴書附表編號1 1-2 100年7月8日 100萬元 1-3 100年9月19日 50萬元 1-4 102年12月2日 200萬元 1-5 102年12月8日 50萬元 1-6 103年2月5日 30萬元 20％以上不超過24％ 1-7 103年3月6日 300萬元 1-8 103年3月16日 150萬元 20％以上不超過30％ 1-9 103年4月15日 35萬元 1-10 103年5月19日 300萬元 1-11 103年5月26日 100萬元 1-12 103年6月15日 60萬元 1-13 103年6月16日 50萬元 1-14 103年7月7日 25萬元 1-15 103年9月11日 50萬元 2 2-1 孔祥雲 102年6月3日 1,000萬元 月利率25％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 起訴書附表編號2 2-2 102年6月17日 200萬元 3 3-1 鍾文英 100年5月17日 600萬元 10％以上不超過20％ 現金交付或匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號3。 2.左列日期係依投資管理授權合約資金流動紀錄，非實際交付款項日。 3-2 100年5月26日 100萬元 20％以上不超過30％ 3-3 100年6月26日 150萬元 3-4 102年1月15日 30萬元 4.9％以上不超過11.7％ 3-5 103年1月14日 50萬元 月利率5％ 3-6 103年3月14日 10萬元 3-7 103年4月9日 30萬元 -83 103年4月10日 50萬元 -93 103年5月7日 50萬元 3-10 103年5月8日 180萬元 3-11 103年5月9日 50萬元 3-12 103年10月3日 50萬元 4 4-1 黃雅琳 100年10月5日 澳幣20萬元 20％以上不超過30％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號5。 2.左列日期及金額上欄為澳幣存入日期及金額，下欄為新臺幣轉帳存入日期及金額。 100年10月5日 5,835,222元 4-2 101年1月5日 澳幣4萬元 101年1月9日 1,224,860元 4-3 101年5月16日 澳幣5萬元 101年5月18日 1,451,526元 4-4 101年7月10日 澳幣4萬元 101年7月11日 1,214,989元 4-5 102年7月25日 200萬元 20％ 5 林慧萍 97年11月6日至101年1月31日 230萬元 20％ 現金交付或匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號6。 2.約定報酬依最後簽訂之101年1月31日投資管理合約認定。 6 6-1 王孟珠 102年4月17日 10萬元 11.25％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號7。 2.約定報酬依最後簽訂之103年5月12日投資管理合約認定。 6-2 102年4月18日 10萬元 6-3 102年4月19日 10萬元 6-4 102年4月20日 10萬元 6-5 102年4月22日 60萬元 6-6 102年4月30日 15萬元 6-7 102年5月7日 5萬元 合計 57,726,597元 附表一編號4部分以新臺幣計算附表二：
編號 交付者 收受資金日期 收受金額 (新臺幣) 款項交付方式 備 註 1 陳依宸 102年9月26日 500萬元 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 起訴書附表編號4；109年6月17日補充理由書附表二 2 陳依宸 102年11月5日 20萬元 3 陳依宸 102年11月7日 16萬元 4 陳依宸 103年7月17日 600萬元 5 陳依宸 103年7月22日 200萬元 6 陳依宸 103年7月29日 100萬元 現金交付被告 7 陳依宸 103年9月15日 90萬元 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 8 陳依宸 103年10月31日 10萬元 9 陳依宸 不詳日期 900萬元 現金交付被告 10 陳依宸 不詳日期 8萬元 合計 2,444萬元