臺灣臺北地方法院刑事判決108年度金訴字第33號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳如娟選任辯護人 彭瑞明律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續字第385號），本院判決如下：
主 文陳如娟與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬柒仟柒佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳如娟於民國97年8月13日起至102年6月21日止，任職中信昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司）擔任業務員，吳國昌為中信昌公司之實際負責人兼總經理（自101年4月變更登記為負責人），張欽堯為中信昌公司顧問及陳如娟之業務主管（吳國昌、張欽堯涉犯銀行法部分，現由臺灣高等法院《下稱高等法院》109年度金上重更二字第9號案件審理中），曾俊瑋（另案通緝中）為中信昌公司新竹分公司副總及臺中分公司負責人，均知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬。其等（陳如娟自其任職時起）基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由吳國昌決策規劃附表一編號1至4所示投資方案，對外約定每年給付附表一編號1至4「年利率」欄所示與本金顯不相當之紅利吸引投資人，於95年9月至103年1月間，分別由張欽堯、陳如娟等業務人員以收受投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬如附表二所示投資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或匯款方式繳納投資款，中信昌公司因此收受款項如附表二所示共計新臺幣（下同）24億1,670萬7,750元，陳如娟於其前述任職期間（97年8月13日起至102年6月21日止）共犯本案所獲取之財物或財產上利益，亦達1億元以上（詳如附表三所示)，其個人所經手招攬之投資人及投資內容則如附表四所示，金額合計892萬5,000元，因此取得佣金即犯罪所得計26萬7,750元。
二、案經孫書銘、孫宜婷訴由臺灣高雄地方檢察署（更名前：臺灣高雄地方法院檢察署，《下稱高雄地檢署》）呈請臺灣高等檢察署（更名前：臺灣高等法院檢察署，《下稱高檢署》）檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（更名前：臺灣臺北地方法院檢察署，《下稱臺北地檢署》）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告陳如娟及辯護人等對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審判程序均表示證據能力不爭執等語（見本院108年度金訴字第33號卷《下稱本院金訴字第33號卷》第245頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告陳如娟及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院金訴字第33號卷第246頁至第326頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳如娟就上開事實坦承不諱（見本院金訴字第33號卷第245頁、第328頁），核與證人即另案被告張欽堯（下稱張欽堯）於本案偵訊具結證述及另案以被告身分之供述（見臺北地檢署107年度偵續字第385號卷《下稱北檢偵續字卷》第49頁至第51頁；另案法務部調查局臺北市調查處卷《下稱市調卷》〔一〕第17頁至第19頁；另案臺北地檢署103年度偵字第7692號卷《下稱北檢偵字第7692號卷》第10頁至第11頁）、證人即告訴人（下稱告訴人）孫書銘、孫宜亭於偵訊具結證述（見北檢偵續字卷第73頁至第87頁；高雄地檢署106年度他字第9596號卷《下稱雄檢他一卷》第77頁正面至第77頁反面；高雄地檢署107年度他字第806號卷《下稱雄檢他二卷》第48頁）相符，並與證人即另案被告吳國昌（下稱吳國昌）於法務部調查局臺北市調查處詢問（下稱調詢）及偵訊時以被告身分之供述（見市調卷〔一〕第2頁反面、第10頁反面至第11頁；北檢偵字第7692號卷第8頁反面）、另案投資人姜秋嬉、魯嫻慧、呂宛蓁於另案調詢證稱（見市調卷〔一〕第384頁、第388頁反面、第449頁反面）大致相符，，復有中信昌公司承諾書（見雄檢他一卷第7頁至第9頁）、另案被告曾俊瑋所有元大銀行帳戶（帳號：00000000000000號)及台新銀行帳戶（帳號：00000000000000號)之存摺封面（見雄檢他一卷第10頁、第12頁、第19頁、第24頁）、郵政跨行匯款申請書（見雄檢他一卷第11頁）、金門縣政府於102年1月30日函中信昌公司之函文（見雄檢他一卷第13頁至第14頁）、告訴人孫書銘所簽立與中信昌公司之土地合約（見雄檢他一卷第16頁）、附表一編號1投資方案說明（見雄檢他一卷第18頁反面）、告訴人孫書銘簽署中信昌公司之租賃契約書（見雄檢他一卷第21頁至第22頁）、告訴人孫書銘簽署中信昌公司之買賣契約書（見雄檢他一卷第25頁至第27頁）、RV露營住宿房車資料（見雄檢他一卷第28頁）、國泰世華銀行存款憑證客戶收執聯（見雄檢他一卷第29頁）、元大銀行全行活期性存款代收款項存入憑條（見雄檢他一卷第30頁）、告訴人孫書銘簽署中信昌公司之股份買賣契約書及股票影本（見雄檢他一卷第33頁至第44頁）、另案中信昌公司吸收資金統計表（見本院103年度金重訴字第13號卷〔四〕第80頁至第164頁反面）各1份，兆豐銀行國內匯款申請書（見雄檢他一卷第17頁、第45頁）、告訴人孫宜亭簽署中信昌公司不動產預定買賣契約書（見雄檢他一卷第46頁至第49頁、第60頁至第63頁）、告訴人孫宜亭簽署中信昌公司不動產租賃契約書（見雄檢他一卷第50頁至第53頁、第56頁至第59頁）各2份，被告陳如娟手寫資料（見雄檢他一卷第18頁、第19頁、第23頁至第24頁、第31頁至第32頁、第54頁至第55頁；北檢偵續字卷第21頁至第27頁）各3份、掛號函件執據5份（見雄檢他一卷第11頁、第15頁）、外放於本院證物袋內之另案（即高等法院107年度金上重更一字第5號卷）電子卷證光碟1片（見本院金訴字第33號卷第159頁），及附表四「書證名稱」、「卷證出處」等欄位記載之證據（詳如附表四所示）附卷可稽。足徵被告陳如娟前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、中信昌公司所收受款項部分吳國昌決策規劃附表一編號1至4所示投資方案，對外約定每年給付附表一編號1至4「年利率」欄所示與本金顯不相當之紅利吸引投資人，於95年9月至103年1月間，分別由張欽堯及其他業務人員以收受投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬如附表二所示投資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或匯款方式繳納投資款，中信昌公司因而收受如附表二所示款項共計24億1,670萬7,750元等情，有另案中信昌公司吸收資金統計表（見本院103年度金重訴字第13號卷〔四〕第80頁至第164頁反面）1份在卷可參（此部分業經高等法院109年度金上重訴字第17號判決確定），合先敘明。
三、中信昌公司與投資人約定均屬銀行法所規範之收受存款行為，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當部分㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條第1項參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵、又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。
㈡中信昌公司對外與投資人簽定「買賣契約」，再由固揚公司
與投資人簽定「租賃契約」，形式上為「售後租回」或「以租代售」之外觀，實際上係以收受投資或使加入為股東，向多數人或不特定之人收受款項，而約定給付紅利、報酬：
⒈附表一編號1所示「露營車售後租回專案」部分⑴查露營車係屬動產，並無切割持分處分，但中信昌公司「露
營車售後租回專案」中，中信昌公司將1輛價值125萬元露營車虛擬區分為10個單位，並將其中2個單位出售予告訴人孫書銘，再由固揚公司名義出面承租，告訴人孫書銘3年後可續約或要求中信昌公司買回等情，業據吳國昌於另案偵訊時供述詳實（見北檢偵字第7692號卷第8頁），並有告訴人孫書銘簽署中信昌公司之租賃契約書及買賣契約書（見雄檢他一卷第21頁至第22頁、第25頁至第27頁）、另案中信昌公司其他投資人之買賣契約書及租賃契約書（見本院103年度金重訴字第13號卷〔三〕第162頁至第163頁、第172頁至第173頁；本院103年度金重訴字第13號卷〔B〕第78頁反面至第82頁、第90頁反面至第98頁、第101頁至第103頁、第131頁反面至第138頁、第146頁反面至第153頁反面、第239頁反面至第245頁；市調卷〔一〕第381頁至第382頁、第390頁至第395頁；臺北地檢署102年度他字第9056號卷《下稱北檢他字第9056號卷》第5頁至第22頁、第47頁至第55頁反面；臺北地檢署102年度他字第10449號卷《下稱北檢他字第10449號卷》第188頁至第194頁；臺北地檢署105年度偵字第11555號卷《下稱北檢偵字第11555號卷》第29頁至第30頁、第36頁至第39頁；臺灣新竹地方檢察署《更名前：臺灣新竹地方法院檢察署；下稱新竹地檢署》102年度他字第2158號卷《下稱竹檢他字第2158號卷》第22頁至第44頁；新竹地檢署104年度他字第1263號卷《下稱竹檢他字第1263號卷》第17頁至第21頁；新竹地檢署102年度他字第2157號卷《下稱竹檢他字第2157號卷》第9頁至第19頁）各1份在卷可稽，足認中信昌公司「露營車售後租回專案」中，將1輛價值125萬元露營車虛擬區分為10個單位，分別出賣予彼此間無共同持有原因關係之人，即「購買」同一標的之人並非基於法律關係而形成共有關係乙情明確。
⑵次查吳國昌於另案調詢及偵訊時供稱：固揚公司只是一個用
來付露營車租金的公司名義，並無實際營業，只是登記而已，每月給投資人1％收入，3年可返還本金，投資人的投資大部分都是以現金方式支付款項，若是匯款的話則是匯到固揚公司之曾俊瑋設在國泰世華銀行敦化分行之帳戶（帳號：000000000000號）及中信昌公司設於同分行帳戶（帳號：000000000000號）内，支付民眾「租金」則是以前述曾俊瑋之帳戶支付等語（見市調卷〔一〕第2頁反面、第10頁反面至第12頁；北檢偵字第7692號卷第8頁），與投資人姜秋嬉於另案調詢證稱：中信昌公司給投資人報酬率為年報酬率為12％，換算每月報酬利率為1％，每個月會按投資金額給我租金報酬，所以我投資25萬元則會給付2,500元，我共投資75萬元，該公司則給我租金報酬7,500元，他們是以固揚公司名義匯款我郵局帳戶等語（見市調卷〔一〕第384頁），及投資人魯嫻慧於另案調詢時證稱：本案中信昌公司是以將「露營車」出售給投資人供其出租獲取租金收入之方式獲利，至於投資本金則以買回條款作為取回本金的手段，故本案雖然名為買賣及租賃，但我買受「露營車」的實際目的是在投資等語（見市調卷〔一〕第388頁），及告訴人孫書銘前揭簽署中信昌公司之租賃契約書及買賣契約書之內容，及附表一編號1所示年利率、方案內容（證據詳如附表一備註欄）互核以觀，可知買受人出資後，再由無實際營業行為之固揚公司名義出面承租，而每月由中信昌公司帳戶或以固揚公司名義負責人曾俊瑋個人帳戶給付1％之租金，買受人於3年後可續約或要求中信昌公司買回，實際上等同收受款項每年給付各「買受人」9.6％-12％之利息，於3年後可續約或取回投資款。故形式上雖稱為「買賣」，然雙方顯無轉讓或取得資產之真意，實質上係屬以年息9.6％-12％吸收資金之行為。
⑶再查吳國昌於另案偵訊時供稱：中信昌公司有100至110台露
營車，投資人約有3、400位，我有超賣，不超賣我就沒有錢等語明確（見北檢偵字第7692號卷第8頁反面），是以中信昌公司所有之車輛數及投資人購買單位數觀之，確實有就同一標的多次販賣之行為，益徵上開交易方式並非為移轉露營車所有權予各「買受人」，而其目的即係在吸收資金，足認附表一編號1所示「露營車售後租回專案」中露營車買賣及租賃之形式，並非真實，而僅屬吸收資金之方式。
⒉附表一編號2、3所示「嘉義、金門土地開發投資案」部分
按不動產之買賣，依民法之規定須以書面為要式，並辦理所有權移轉登記始生效力。查被告陳如娟向告訴人孫書銘招攬附表一編號3之投資方案，內容記載中信昌公司保證本件買賣價金之12％為年租金支付予告訴人孫書銘；而被告陳如娟向告訴人孫宜亭招攬附表一編號2投資方案等情，有告訴人孫書銘所簽立與中信昌公司之土地合約1份、告訴人孫宜亭簽署中信昌公司不動產預定買賣契約書、告訴人孫宜亭簽署中信昌公司不動產租賃契約書各2份（見雄檢他一卷第16頁、第46頁至第53頁、第56頁至第63頁），及另案中信昌公司其他投資人之不動產預定買賣契約（見本院103年度金重訴字第13號卷〔三〕第167頁至第170頁反面；本院103年度金重訴字第13號卷〔B〕第82頁反面至第90頁、第105頁至第107頁、第128頁反面至第130頁、第139頁反面至第141頁；市調卷
〔一〕第324頁至第328頁、第338頁至第341頁、第346頁至第347頁反面、第355頁至第358頁、第405頁至第408頁、第429頁至第430頁；臺北地檢署103年度他字第1113號卷《下稱北檢他字第1113號卷》第10頁至第13頁、第15頁至第32頁反面；北檢他字第9056號卷第24頁至第27頁、第56頁反面至第58頁；臺北地檢署103年度他字第1341號卷《下稱北檢他字第1341號卷》第2頁至第3頁反面；北檢他字第10449號卷第19頁至第23頁、第49頁至第50頁反面、第136頁至第137頁、第151頁反面至第153頁、第196頁至第199頁、第206頁至第208頁、第216頁至第218頁；北檢偵字第11555號卷第16頁至第19頁、第32頁至第35頁；竹檢他字第1263號卷第13頁至第16頁；臺灣桃園地方檢察署（更名前：臺灣桃園地方法院檢察署）105年度他字第566號卷《下稱桃檢他字第566號卷》第21頁至第26頁、第30頁至第31頁）、另案中信昌公司其他投資人之不動產租賃契約書（見本院103年度金重訴字第13號卷〔B〕第108頁至第109頁、第111頁反面至第116頁、第125頁反面至第127頁、第142頁反面至第145頁反面；市調卷〔一〕第319頁至第322頁、第342頁至第345頁、第348頁至第349頁反面、第359頁至第362頁、第409頁至第412頁；北檢他字第1113號卷第33頁至第54頁反面；北檢他字第9056號卷第28頁至第31頁、第58反面至第60頁；北檢他字第1341號卷第4頁至第5頁反面；北檢他字第10449號卷第25頁至第26頁反面、第55頁至第56頁反面、第138頁至第140頁、第155頁至第157頁、第200頁至第204頁、第211頁至第214頁、第220頁至第224頁；竹檢他字第1263號卷第9頁至第12頁）各1份在卷可佐。參以附表一編號2、3所示年利率、方案內容（證據詳如附表一備註欄），可知中信昌公司與各「買受人」所訂立契約，除僅係買賣之預約而非實際買賣合約外，且未經辦理移轉登記而未生效，「買受人」並未取得土地所有權之應有部分，且各「買受人」透過固揚公司之回租，每月亦可領取相當於1％之租金，3年後可續約或要求中信昌公司原價買回，實際上等同收受「買受人」之款項後每年給付其9.6％-12％之利息，於3年後可續約或取回投資款，故形式上雖稱為「買賣」，實質上亦屬以年息9.6％-12％吸收資金之行為。
⒊附表一編號4所示「中信昌公司股份釋股案」部分
查投資人呂宛蓁於另案調詢證稱：我又應陳素芳的推薦於101年8月間以每股65元每張（仟股）6萬5,000元代價購買10張中信昌公司股價，並言明每個月可享投資金額的1%作為報酬，二年到期如果未能順利上市（櫃）則可以跟中信昌公司解約，中信昌公司屆時就會將投資款項退還等語明確（見市調卷〔一〕第449頁反面），且告訴人孫書銘與中信昌公司間之股份買賣價金，每股為65元，買賣價款為65萬元，於該契約簽立生效後2年內，中信昌公司承諾每年每1,000股可享有中信昌公司股利股息合計7,800元等情，有告訴人孫書銘簽署中信昌公司之股份買賣契約書（見雄檢他一卷第39頁至第40頁）1份，並有另案中信昌公司其他投資人之股份買賣契約書（見本院103年度金重訴字第13號卷〔B〕第98頁反面至第100頁、第117頁反面至第121頁、第123頁至第124頁反面；市調卷〔一〕第431頁至第434頁反面；北檢偵字第11555號卷第25頁至第28頁；竹檢他字第2157號卷第25頁至第27頁反面；桃檢他字第566號卷第28頁至第29頁、第33頁至第36頁）各1份在卷可證。足見中信昌公司形式上固係出售其股份予各「買受人」，但各「買受人」可按月每1仟股獲得7,800元之股息（相當於年息12％），與公司法所定公司需於每季或每半會計年度終了後，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後始得分派股息紅利之規定不符，中信昌公司並與「買受人」約定如公司於2年到期時未能順利上市櫃，尚可解約退回全額投資款，堪認其所為並非單純之股份買賣，亦屬吸收資金之行為。
⒋中信昌公司所支付之「租金」、「股息」與投資人交付之本
金顯不相當查國內合法金融機構於97年至102年間公告之1年期定存利率僅約為0.7％至2.7％，此為公眾周知之事實，而本案被告陳如娟以中信昌公司如附表一所示投資方案與各「買家」（即投資人）之約定，每年即有9.6％至12％不等之報酬，於一定期間後尚得以買回之名義返還原本，相較於上開金融市場存款利率，該紅利、利息、股息已與本金具顯不相當之情形，亦遠高過國內合法金融機構97年間至102年間公告之1年期定存利率，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。綜此，本案被告陳如娟以中信昌公司如附表一所示投資方案與投資人約定上揭內容之交易模式進而吸收資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為無訛。
四、被告陳如娟就本案違法吸金之因犯罪而獲取之財物或財產上利益，已達1億元以上部分㈠按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公
布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。
㈡查吳國昌以中信昌公司總經理及負責人身分決策規劃投資方
案，並由張欽堯及被告陳如娟與其他業務人員等以如附表一所示「售後租回」、「以租代售」、「購買股份」、使加入為股東等名義之方案，向如附表二所示多數人或不特定之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，中信昌公司共計收受24億1,670萬7,750元，其中97年8月13日起至102年6月21日止，被告陳如娟任職參與期間內所吸收之資金，本於共犯責任共同原則，即屬其因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益，已達1億元以上（即附表三所示被告陳如娟任職期間範圍內之吸收資金）；至被告陳如娟實際經手招攬部分，則如附表四所示共計892萬5,000元。
五、其他事實認定部分㈠查被告陳如娟於本院審理時供稱：我最早接觸中信昌公司的
時間比99年還要早，投資人張旺明是我的朋友，投資時間是97年8月13日，另外投資人劉靜儀、陳建立是我招攬的，李佳燁、李宜珊及李世翔我不確定，李佳燁其實也是中信昌公司的人，李宜珊是李佳燁的姐姐，而李世翔是李佳燁的友人，我最後一次招攬的時間係在102年6月間等語明確（見本院金訴字第33號卷第327頁至第328頁），與其於本院準備程序供稱其任職期間約為99年至100年3月云云（見本院金訴字第33號卷第43頁）有前後不一致之情，惟與附表四編號1至10「證據及出處」欄所示證據互核以觀，被告陳如娟前於本院審理時供述內容與客觀證據相合，可悉被告陳如娟前於本院審理時供述內容具可信性。
㈡又查被告陳如娟最後招攬期間為「102年6月21日」等情（詳
如附表四編號10、項次1所示證據），足認被告陳如娟之任職期間為「97年8月13日至102年6月21日」乙節無誤。職是，起訴書所載被告陳如娟任職期間為「99年2月間至102年6月間」部分，容有誤會，應予以更正。
六、綜上所述，本案事證明確，被告陳如娟上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、新舊法比較
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
二、查被告陳如娟行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
肆、論罪科刑之理由
一、論罪㈠按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得
經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰。自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分（例如：法人之其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。換言之，銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。因此，銀行法第125條第3項是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字第111號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。從而，法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。
㈡經查中信昌公司非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之法
人，依銀行法第29條第1 項規定不得經營收受存款業務，而其由負責人吳國昌、業務主管張欽堯及被告陳如娟與其他業務人員等以附表一所示方案名義，向多數人或不特定之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，依同法第29條之1規定以收受存款論，依同法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人吳國昌，並與含被告陳如娟在內其餘知情承辦或參與吸收資金業務之中信昌公司從業人員，論以共同正犯；且被告陳如娟於中信昌公司任職期間，因違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪。
二、變更起訴法條起訴書固認被告陳如娟就事實欄一所示吸收資金所為，係犯銀行法第125條第1項後段之罪，然基於共犯責任共同原則，被告陳如娟與吳國昌係以中信昌公司名義代理銷售如附表一所示之投資商品，應認係由中信昌公司以法人身分非法經營收受存款業務，而該當銀行法第125條第3項之罪，是上開起訴書所載所犯法條容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且經本院於審理期日告知前述被告陳如娟所犯之罪名（見本院金訴字第33號卷第244頁），使被告及其辯護人就此有辯論之機會，當無礙被告陳如娟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、共同正犯被告陳如娟就事實欄一所示犯行與另案被告吳國昌等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、集合犯又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告陳如娟係基於非法經營收受存款業務之犯意，並以相類似之手法，向多數人或不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，應以一罪論處。
五、犯罪事實之擴張㈠按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪
事實若經起訴，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決參照）。
㈡查起訴書雖漏未載明被告陳如娟所犯如附表四編號3至10所示
之犯行；惟該等部分與起訴書所記載被告陳如娟所涉犯之非法經營收受存款業務間，屬實質上一罪之集合犯，則依上說明，該漏未載明部分，當為起訴效力所及，故本院自應併予審究該部分無訛，併此敘明。
六、刑之減輕㈠刑法第31條第1項
按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。經查，本院審酌被告陳如娟雖與另案被告吳國昌依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，但其等與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物吳國昌相較，本案被告陳如娟之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
㈡刑法第59條⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。
⒉查被告陳如娟共同參與中信昌公司非法經營銀行業務，其行
為固屬不當，應予非難，惟其等所犯共同法人之行為負責人非法經營銀行業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金，縱依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，其法定最低刑度（即3年6月以上有期徒刑）仍甚為嚴峻，而被告陳如娟所參與行為之程度，並未參與設計、擬定投資方案之核心事項，均顯較該公司核心成員即另案被告吳國昌所參與行為之程度為低，本院因認被告陳如娟倘科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈢刑法第16條⒈按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，
乃存在於其內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院107年度台上字第2129號判決意旨參照）。次按依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責（最高法院107年度台上字第1289號判決意旨參照）。是以，綜合前開之見解，行為人是否具有違法性意識之可能性，宜依能力區分之標準，依行為人之年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活環境等判斷因素認定行為人依其自身狀況是否在現實上利用違法性意識之可能性的契機。
⒉查被告陳如娟現年58歲，其於本院審理時自陳專科畢業等情
（見本院金訴字第33號卷第331頁），且其畢業後曾在諸多公司、補習班等處工作之經驗等情，有勞工保險被保險人投保資料表1份附卷可參（見本院金訴字第33號卷第51頁)，可悉被告陳如娟精神狀態與一般人無異，且受有相當程度之教育，觀其年紀非輕，閱歷亦非淺薄，況被告陳如娟均居住於新北市，所處生活環境位於資訊取得便捷之都會區等情，堪認依被告之自身狀況，可獲得違法性意識之可能性甚高，且其相較於長年居於鄉間山林之人，尋求專業人士之法律諮詢可謂輕而易舉，其只要稍加查詢即可獲悉正確之法律資訊，在未盡查詢義務之情況下，難認被告有何欠缺違法性意識之可能性。是辯護意旨所主張：被告有刑法第16條之適用云云（見本院金訴字第33號卷第330頁)，並無理由，礙難採憑。
㈣銀行法第125條之4第2項
查被告陳如娟並未於本院言詞辯論終結前交回犯罪所得，且遲於本院審理時始坦承犯行，亦無銀行法第125條之4第2項規定適用。
㈤被告陳如娟有刑法第31條第1項但書、第59條之兩種減輕其刑
事由，應依刑法第70條規定遞減之。
七、科刑㈠按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具
體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。
本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當原則，應予敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳如娟因貪圖收取服務
費之利益，以前述手段分別招攬如附表四編號1至10所示投資人參加中信昌公司如附表一所示之投資方案，所吸收之資金業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，並使附表四編號1至10所示之投資人蒙受相當金額之損失，實有不該。惟法院為達公平量刑、罪刑相當之目的，被告陳如娟以夥同另案被告即中信昌公司之負責人吳國昌向投資人吸引、招募投資之方式，期間逾4年，且本案其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，並有共犯協力之方式吸收資金，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；並考量被告陳如娟之犯罪動機、目的及違反義務之程度，復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，念及被告陳如娟雖於審判階段始坦承犯行，但其坦承犯行內容仍有助於釐清犯罪事實，且其於本院準備、審理時並無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚佳之情形明確，並於本院審理時自陳其所受教育程度達專科畢業，畢業後曾在證券公司擔任營業員、太平洋生活度假村擔任銷售員及在媚登峰從事美容課程，目前從事領時薪或日薪之工作，尚需扶養年約20多歲的兒子等情（見本院卷第331頁），且對部分投資人間有努力修復其與投資人間之關係、本件偵查機關並無不法取證之情事等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，以示懲儆，期被告陳如娟能切實記取教訓，切勿再犯。
八、諭知緩刑之說明㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡查被告陳如娟於本件犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院金訴字第33號卷第239頁），符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，並考量被告陳如娟有與告訴人孫書銘和解誠意，並於本院110年5月4日審理時誠摯與告訴人孫書銘協商和解事宜，嗣於庭後原與告訴人孫書銘約定同年月19日下午3時在高雄火車站見面，以30萬元現金和解，但因告訴人孫書銘反悔而未達成和解結果等情，有本院110年5月4日審判筆錄、被告陳如娟110年6月6日陳情文1紙存卷可參（見本院金訴字第33號卷第245頁、第332頁、第347頁），又衡酌告訴人孫書銘於本院審理程序時陳稱：被告不要關最好，被告被關對我來講也沒有好處等語（見本院金訴字第33號卷第332頁），本院審酌其本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告被告陳如娟緩刑4年，以啟自新。又為促使被告陳如娟日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告陳如娟應於緩刑期間即自判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及被告陳如娟應接受法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告陳如娟於緩刑期間內均付保護管束。倘被告陳如娟未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。至未受賠償之被害人等，均仍可提起民事求償，不受本件刑事判決影響，併此指明。
伍、沒收
一、按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。
上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
二、次按犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，是銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，基於目的性限縮解釋，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號刑事判決意旨參照）。
三、犯罪所得之估算及認定按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨；至同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）之沒收，故規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」兩者之概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。次按刑法第38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。復按被告自動繳交所得財物者，就已自動繳交之所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院106年台非字第100號判決意旨參照）。末按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受存款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之佣金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。
四、經查，被告陳如娟自行招攬之投資金額為892萬5,000元（詳如附表四所示），而被告陳如娟因招攬告訴人孫書銘而獲取告訴人孫書銘投資金額3％乙節，為其於本院準備程序所不爭執之事項乙情明確（見本院金訴字第33號卷第111頁），且核與吳國昌於另案調詢時供稱：業務可以收到投資金額3％當作佣金等語（見市調卷〔一〕第15頁）相符，衡諸事理常情，被告陳如娟既為中信昌公司之業務員，而非中信昌公司之上層負責人，其所招攬之投資金額應係以一定比例加以計算，故認其所獲取之犯罪所得應為自行招攬投資金額的3％，被告陳如娟之犯罪所得為26萬7,750元（即892萬5,000元×3％）等情無誤。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項後段、第136條之1，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官黃嘉妮、盧慧珊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 周玉琦
法 官 吳承學法 官 吳志強上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 110 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
【附表一】中信昌公司投資方案彙總表。
【附表二】中信昌公司吸收資金統計表。
【附表三】被告陳如娟任職期間之中信昌公司吸收資金統計表。
【附表四】被告陳如娟經手招攬之資金統計表