臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第48號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 王敏隆選任辯護人 陳志峯律師
張百欣律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第27058號、108年度偵字第8594號），本院判決如下：
主 文王敏隆犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。
未扣案之犯罪所得新台幣伍仟陸佰伍拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王敏隆明知其未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新台幣與人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，向不知情之陸承龍（另由檢察官為不起訴之處分）借得其申請設立如附表所示之「陸承龍帳戶」，並自民國107年1月間起至同年8 月間止，以綽號「王隆」為名，對外招攬在臺灣地區與大陸地區之間從事貨品交易、網路購物或金錢往來而有新台幣與人民幣匯兌需求，欲在大陸地區進行支付貨款或收付款項之如附表「客戶名稱」所示之客戶，並按日決定當日新台幣兌換人民幣之匯率，由其聯繫各該客戶於如附表所示之「交易時間」，分別將該人民幣數額按指定之匯率兌換如附表「交易金額」所示之新台幣數額，轉入指定如附表所示之「陸承龍帳戶」或其申請設立之「王敏隆帳戶」，再由王敏隆利用其「支付寶」或「微信支付」等電子支付帳號，將各該客戶所需人民幣數額分別轉入所指定之大陸地區帳戶，以此方式非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新台幣與人民幣匯兌業務（各該交易時間、交易帳戶、交易種類、客戶名稱、交易金額，均詳如附表所示），王敏隆並自其所指定兌換匯率中，按每筆交易金額抽取千分之2 之手續費，總計獲取新台幣（下同）5,652 元之犯罪所得（其估算數額詳如附表所示）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告王敏隆及其選任辯護人對於以下本院引用之供述證據，均不爭執其證據能力（見本院卷第41頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、至以下本院所引用之非供述證據，被告及其選任辯護人亦不爭執其證據能力（見本院卷第41頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、訊據被告王敏隆於檢察官訊問及本院審理時，對於其自107年1月間起至同年8月間止，招攬如附表除編號10、26、34外「客戶名稱」所示之客戶，由各該客戶將新台幣轉入如附表所示之「陸承龍帳戶」或「王敏隆帳戶」，再由王敏隆利用其「支付寶」或「微信支付」等電子支付帳號，將各該客戶所需人民幣數額分別轉入所指定之大陸地區帳戶，而非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新台幣與人民幣匯兌業務等情坦承不諱，惟被告爭執如附表編號10、26、34所示現金轉入交易之事實，辯稱：附表編號10其中100,000 元部分，係傅春燕返還伊之斡旋金，又附表編號26、34部分，則為傅春燕返還向伊借款之金額，伊出入金額實際上沒有檢察官起訴書記載3 千多萬元這麼多等語。被告選任辯護人為其利益辯護：檢察官起訴書認定被告經手犯罪金額達3 千餘萬元，但對於被告經手匯兌之證據並無提出，附表編號10其中100,000元部分，係傅春燕返還被告之斡旋金，又附表編號26、34其中各500,000 元部分，則為傅春燕返還向被告借貸之金額等語。
二、經查：㈠被告未經主管機關許可經營銀行業務，並向不知情之陸承龍
借得如附表所示之「陸承龍帳戶」，且自107年1月間起至同年8 月間止，以綽號「王隆」為名，對外招攬在臺灣地區與大陸地區之間從事貨品交易、網路購物或金錢往來而有新台幣與人民幣匯兌需求，欲在大陸地區進行支付貨款或收付款項之如附表除編號10、26、34外所示「客戶名稱」之客戶，並按日決定當日新台幣兌換人民幣之匯率，由其聯繫各該客戶於如附表所示之「交易時間」，分別將該人民幣數額按指定之匯率兌換如附表「交易金額」所示之新台幣數額，轉入指定如附表所示之「陸承龍帳戶」或「王敏隆帳戶」，再由王敏隆利用其「支付寶」或「微信支付」等電子支付帳號，將各該客戶所需人民幣數額分別轉入所指定之大陸地區帳戶，以此方式非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新台幣與人民幣匯兌業務之事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理時坦承無訛（A1卷第136-137頁、本院卷第40頁、第124-125頁），核與證人陸承龍於調查官詢問及檢察官訊問時（A1卷第136頁、A2卷第43-48頁）、趙莉於調查官詢問及檢察官訊問時（A2卷第7-9頁、第154頁）、蘇亮功於調查官詢問及檢察官訊問時（A2卷第13-15頁、第154頁）、傅春燕於檢察官訊問（A2卷第155 頁）、劉建佳於調查官訊問及檢察官訊問時（A2卷第29-32頁、第155頁）之陳述情節相符，並有如附表所示「陸承龍帳戶」之開戶基本資料及帳戶交易明細表（A1卷第47-5 6頁、A2卷第11頁、第118-138 頁）、如附表所示「王敏隆帳戶」之開戶基本資料及帳戶交易明細表（A1卷第77-103頁）、被告與蘇亮功手機通訊對話紀錄截圖列印表（A2卷第19-22頁）、劉建佳之國泰世華銀行帳戶（帳號：0000000000000號）交易明細表本（A1卷第67-69 頁、A2卷第33頁）、蘇亮功之國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000號）開戶基本資料及帳戶明細表（A1卷第57-64 頁、A2卷第17頁）、劉建佳之國泰世華銀行帳戶（帳號：0000000000000號）開戶基本資料及帳戶交易明細表（A1卷第65-69 頁）、傅春燕之國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000號）開戶基本資料及帳戶交易明細表（A1卷第71-75 頁）、傅春燕之郵局帳戶（帳號：00000000000000號）開戶基本資料及帳戶交易明細表（A1卷第33-34頁、第107頁、第109-111 頁）、趙莉之郵局帳戶（帳號：00000000000000號）開戶基本資料及帳戶交易明細表（A1卷第17頁、第108頁、第113頁）等資料在卷可按，堪信屬實。
㈡被告爭執附表編號10部分：
⒈質之證人傅春燕於調查官詢問及本院審理時結證稱：伊從事
房屋仲介，附表編號10所示之交易金額，其中100,000 元是被告向伊買房子付的斡旋金，最後沒談成，被告叫伊把這100,000 元跟其他貨款一起匯給陸承龍，匯至陸承龍帳戶是被告指定的等語（A2卷第24-58頁、本院卷第111-112頁），惟被告及證人傅春燕均未提出任何關於其等所稱該筆斡旋金之收繳單據、資金流向之文件或其他憑證以實其說，是被告辯解該筆100,000 元部分，係傅春燕返還伊之斡旋金等語是否可採，已非無疑。
⒉被告於檢察官訊問及本院審理時，均一致坦承其有非法從事
地下匯兌情事，已如前述，然證人傅春燕於調查官詢問時，除附表編號10所示之交易金額部分外，其餘部分轉入如附表所示「陸承龍帳戶」之交易金額（即附表編號2至9、12、14、16至18、20、22、24、25、28至33、35、37至39、41、42部分），均供稱係其向被告購買食品、玉石等物品、飾品欲轉賣他人之用，經被告指定而轉入陸承龍之帳戶等語（A2卷第24-25 頁），其供述非僅與被告上開自陳其有非法從事下匯兌等情迥異，亦與其於檢察官訊問時陳稱：「（問：為何找王敏隆做匯兌？）我是大陸新娘，我在淘寶上有買東西，我是請王敏隆代付人民幣，我們是認識的朋友，因為我原本使用支付寶，需要綁定大陸的帳戶，所以我給他新台幣匯到他的帳戶，他用大陸的帳戶支付我淘寶的貨款」等語（A2卷第155 頁）有所扞格。本院審酌被告於檢察官訊問時，因尚未由其選任辯護人閱覽卷證，於尚未知悉證人傅春燕前揭就附表編號10所示之交易金額其中100,000 元部分之金額說詞之情況下，即已坦承其非法從事地下匯兌之事實，且當時對於如附表編號10所示之交易金額並未爭執，嗣本件經起訴後，被告委任辯護人於108年10月1日繳款複製本件電子卷證（有本院108年10年卷證電字第103號自行收納款項收據在卷可證，本院卷31-32 頁），被告及其選任辯護人始於本院受命法官於同年10月9 日行準備程序時，爭執如附表編號10所示之交易金額其中100,000元之部分，並配合證人傅春燕於調查官詢問時之說詞而為相同之辯解，益徵證人傅春燕於調查官詢問及本院審理時陳述該筆交易金額100,000 元之部分係其返還被告之斡旋金等語，顯係迴護被告之詞。是被告及證人傅春燕於檢察官訊問時均一致陳述傅春燕係將新台幣轉入被告指定之如附表示「陸承龍帳戶」，而透過被告利用「支付寶」或「微信支付」等電子支付帳號，在大陸地區支付人民幣等語，應與真實相符。
⒊從而，被告辯解及證人傅春燕陳述如附表編號10所示之交易金額其中100,000元之部分係返還斡旋金等語，顯不足採。
㈢被告爭執附表編號26、34部分：
證人傅春燕雖於本院審理時到庭結證稱：附表編號26、34其中各500,000 元之金額部分，均係伊幫朋友向被告借錢，借沒多久就還了，被告指定轉入陸承龍之帳戶等語（本院卷第113-114 頁）。然訊據被告於檢察官問時陳稱：「（問：這些人〈即趙莉、傅春燕、蘇亮功、劉建佳〉匯款到你或陸〈即陸承龍〉的帳戶，是否是在做兩岸匯兌？）他們都是在做微商，匯款到我的帳戶是為了要用支付寶付貨款，用我大陸的支付寶或微信支付。」等語（A1卷第136 頁），其當時並未爭執如附表編號26、34所示現金轉入部分之事實，又徵諸證人傅春燕前揭檢察官訊問時之陳述，亦未提及附表編號26、34所示之交易金額其中各500,000 元之部分，係其返還向被告借貸之金額等情，且被告及證人傅春燕均未提出任何關於其等所稱該等借款之收繳單據、資金流向之文件或其他憑證足供佐憑，足認被告上開所辯顯係飾卸之詞，證人傅春燕上開陳述亦恐係迴護被告之詞，是被告辯解及證人傅春燕證述附表編號26、34所示之交易金額其中各500,000 元部分，為傅春燕返還向被告借貸等語，尚難予以採信。
㈣檢察官起訴書就附表編號2、19、21、23 各筆交易金額，分
別記載為19,084元、18,255元、30,015元、15,815元，然觀諸卷附如附表所示「陸承龍帳戶」交易明細表，各該筆轉入該帳戶之金額則分為19,069元、18,240元、30,000元、15,800元（A1卷第52頁、54-55 頁），衡情各該15元之落差，應係轉帳手續費之支付，自得由本院逕予扣除後更正如附表編號2、19、21、23所示之交易金額。
㈤綜上所述，被告非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新台幣
與人民幣匯兌業務之事實，洵堪認定，其前開所辯顯不可採，應依法論科。
三、犯罪所得之認定：被告於本院審理時，自陳其未額外向匯兌客戶收取費用，在匯率上伊多增加千分之2去收等語（本院卷第125頁），復有前開證據附卷可證，是被告所為非法從事地下匯兌之犯罪所得，應以其收取附表所示「交易金額」之數額，各按千分之
2 估算如附表「估手續費」所示之金額，總計被告所獲取之犯罪所得共計5,652元。
參、論罪科刑部分：
一、按銀行法第29條第1 項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。經查，被告招攬如附表「客戶名稱」所示之客戶，由各該客戶將新台幣轉入如附表所示之「陸承龍帳戶」或「王敏隆帳戶」，再由王敏隆利用其「支付寶」或「微信支付」等電子支付帳號，將各該客戶所需人民幣數額分別轉入所指定之大陸地區帳戶，自屬經營辦理匯兌業務之行為。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125 條第1 項前段規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告自107年1月間起至同年8 月間止，先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。
二、檢察官起訴書附表僅列如附表編號1至2、28至39、41、42所示之被告非法從事地下匯兌交易款項，而漏列如附表編號27、40所示之地下匯兌交易款項，本院審酌被告於偵查中已坦承非法從事地匯兌犯行，嗣於審理時，除爭執附表編號10、
26、34之交易款項外，附表其他部分之交易款項並不爭執，且被告及其選任辯護人亦不爭執證人蘇亮功於調查官詢問及檢察官訊問時之陳述，及蘇亮功所提出其與被告之手機通訊對話紀錄截圖列印表、銀行帳戶交易明細表等證據資料之證據能力，觀諸該手機通訊對話紀錄截圖列印表內容（A1卷第25-29 頁），已可認定確有如附表編號27、40所示之地下匯兌交易金額，該等證據復經本院於審理程序提示予被告及其選任辯護人辨認、表示意見及辯論，已合法踐行調查證據之程序，對於被告防禦權並無不利之影響，且此部分與前揭論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
三、查被告於102年間因違反期貨交易法案件，由本院於102 年9月30日以102年度金訴字第21號判處有期徒刑6月，並於同年11月12日確定，嗣經易服社會勞動，至104年2月6 日已履行1,092 小時而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第17-19頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，為累犯。惟依據司法院108年2 月22日公布釋字第775號解釋，有關累犯不分情節一律加重本刑部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，該規定於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，本院依該解釋意旨，於本件裁量是否加重最低本刑？茲論述如下：
㈠按對累犯者加重本刑涉及科刑，為使法院科刑判決符合憲法
上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62 條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決（司法院釋字第775 號解釋理由書參照）。本件檢察官起訴書及公訴檢察官於審理時均一致請求本院依上開規定加重其刑，是參酌前開解釋理由書意旨，檢察官既已提出請求，本院自應予以裁量是否加重最低本刑。又衡酌累犯加重最低本刑涉及科刑範圍，且屬對被告之不利事項，此部分宜由檢察官負舉證責任，又為避免不分情節、機械性一律加重法定最低本刑，檢察官除提出被告之前案紀錄外，應提出其他事證證明被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，合先敘明。
㈡再按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，
基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨參照）。又按罪責原則為刑法之基本原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於「無責任即無刑罰」原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁；刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑，法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑，是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準，否則，即違反重複評價之禁止（最高法院107 年度台上字第1066號、第2797號判決意旨參照）。
且按刑法第59條之修法理由：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條〔即刑法第59條〕所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。」可悉量刑宜待審酌刑法第57條各款及一切情狀後，如有「犯罪之情狀可憫恕」者，認科以最低度刑〔即宣告法定最低刑度〕仍嫌過重者，始得依刑法第59條酌量減輕其刑。再依刑事判決精簡原則二、主文欄（三）判決主文得不記載累犯或其他刑總加重、減輕事由等節，前經司法院於107年6月15日以院台廳刑二字第1070016922號函檢附「地方法院刑事裁判簡化及通俗化推動方案」說明在案。準此，刑法第47條第1 項累犯係屬「處斷刑」之規定，依前開實務見解之意旨，倘符合刑法第47條第1 項累犯之要件即機械性、一律地加重最低本刑，將剝奪法官個案裁量決定宣告刑之權限，故法院需視：前案被告係故意或過失犯罪？被告前案徒刑之執行完畢是否入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而執行完畢？5 年以內再犯本次犯行係於5 年之初期、中期、末期？被告再犯之後罪是否與前罪屬同一罪質、後罪屬重罪或輕罪？為避免與罪責原則相悖，基於罪刑相當及雙重評價禁止原則，後罪之不法內涵除與前罪具有內在關聯性外，尚需後罪之不法內涵重於前罪等因素，綜合判斷是否加重最低本刑部分。另如綜合上開因素判斷裁量不加重最低本刑者，本院參酌前揭刑事判決精簡原則，主文部分則不記載累犯，及刑事裁判書類製作之實務，主文欄宜與據上論斷欄一致，是據上論斷欄亦不記載刑法第47條第1項規定。至有無刑法第59條規定之適用，參酌前開修法理由所揭櫫之意旨，則待審酌刑法第57條各款及一切情況後即宣告刑階段，如有「犯罪之情狀可憫恕」者，始審酌是否科以最低度刑仍嫌過重者，再行裁量決定是否依刑法第59條酌量減輕其刑，併予敘明。
㈢被告有如上之前案及執行完畢紀錄，業經論述如前，其受徒
刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，為累犯，業經論述如上。至是否加重其最低本刑部分，本院審酌：被告前案係故意犯罪；被告前案徒刑之執行完畢係易服社會勞動執行完畢，並非入監服刑；被告於5年以內再犯本次犯行係前罪執行完畢5年內之中期；被告再犯之後罪與前罪非屬同一罪質，而後罪為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之重罪；前罪與後罪因罪質不同而不法內涵不具有內在關聯性，其所侵害法益亦有所不同等因素，且參酌司法院釋字第775號解釋文及理由書之意旨，除被告之前案紀錄外，檢察官復未提出其他足以證明被告本次犯行有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱情形之相關事證，故本院綜合上開因素判斷，認尚難率認被告本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相悖，爰依上開實務見解之意旨，裁量不予加重。又依上開實務見解之意旨（最高法院107 年度台上字第2797號判決意旨參照），法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準，否則即違反重複評價之禁止，是本院既未將被告之前案紀錄作為加重事由用以形成處斷刑之外部性界限，則審酌下述量刑因素時，將被告之前案紀錄作為刑法第57條第5 款之量刑因素予以評價，並未違反雙重評價禁止原則，耑此敘明。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。查銀行法第125條第1項前段之法定刑為：「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2 億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產並未造成任何影響，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。本院考量被告於檢察官訊問及本院審理時已坦承大部分之犯行，僅爭執如附表編號10、26、34部分之地下匯兌交易金額，且被告從事非法辦理新台幣與人民幣匯兌業務其間僅約8月，其所獲取之利益僅5,652元，倘就被告科以最輕本刑即有期徒刑3 年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，實有情輕法重之失衡，客觀上應足以引起一般常人之同情而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、爰審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，竟非法辦理新台幣與人民幣匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟被告被告於檢察官訊問及本院審理時已坦承大部分之犯行，僅爭執如附表編號10、26、34部分之地下匯兌交易金額，再參酌其犯罪動機、目的、手段、非法辦理匯兌業務之期間、經手數額及所獲取之犯為所得數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官起訴意旨另以：被告王敏隆自106年12月間起至107年
8 月間止，以前揭方式非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新台幣與人民幣匯兌業務，所經手之金額為34,674,464元（起訴書原記載為34,864,366元，經公訴檢察官於本院審理時以言詞更正為34,674,464元），因認被告非法經營地下匯兌之規模應為上開數額等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、本件檢察官起訴意旨認被告王敏隆非法經營地下匯兌所經手之金額為34,674,464元，無非以如附表所示「陸承龍帳戶」及「王敏隆帳戶」交易營明細表所顯示帳戶內進出金額，已達上開數額等情，為其所憑之論據。訊據被告於本院審理時辯稱：伊出入金額實際上沒有檢察官起訴書記載3 千多萬元這麼多等語。
四、經查，觀諸前開卷附如附表所示「陸承龍帳戶」及「王敏隆帳戶」之交易明細表，可見有為數甚多筆資金進出之交易，以及有多筆記名轉入資金之交易情況，然此僅足以證明其帳戶資金進出情況，尚難逕以此推認被告就該等資金進出之交易，確係非法從事地下匯兌之事實。況本院受命法官於108年10月9 日行準備程序時，已曉諭公訴檢察官應表明本件起訴所指被告經手地下匯兌之金額為何，並指出證明之方法。截至本件辯論終結前，除如附表示之各筆交易，經本院認定如上者外，其餘如附表所示「陸承龍帳戶」及「王敏隆帳戶」之各筆交易，檢察官均未提出其他證據足使本院認為係被告非法從事地下匯兌交易之事實，難認被告就此部分有何非法從事地下匯兌之行為可言。
五、綜上所述，檢察官所舉事證，不足以證明被告就此部分有何非法從事地下匯兌之犯行，揆諸上開說明，應認此部分之犯嫌尚有未足，然此部分如果成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
伍、沒收部分：被告就本件犯行所獲得利益5,652 元（其計算方式詳如附表所示），已見前述，該犯罪所得並未扣案，且本件無被害人或得請求損害賠償之人，應依銀行法第136條之1之規定，宣告沒收之，並依刑法第38條之1條第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、銀行法第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第59條、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴、檢察官黃紋綦到庭執行職務中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 何孟璁法 官 彭慶文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王聖婷中 華 民 國 109 年 3 月 19 日附錄法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：本件偵查卷宗代號對照表┌──┬───────────────────────┐│代號│案號 │├──┼───────────────────────┤│A1 │臺北地檢署107年度聲他字第10703號 │├──┼───────────────────────┤│A2 │臺北地檢署107年度偵字第27058號 │├──┼───────────────────────┤│A3 │臺北地檢署108年度偵字第8594號 │└──┴───────────────────────┘附表：