臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第43號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 梁以平指定辯護人 本院公設辯護人唐禎祺上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15695號），本院判決如下：
主 文梁以平共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、梁以平明知未經我國主管機關許可，不得在我國境內經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟與前妻吳依馨（已歿，由本院另為公訴不受理判決）、晟翔股份有限公司（下稱晟翔公司）負責人呂錦諦（由檢察官另行通緝中）、鼎冠國際有限公司（即澳門TOP CHAMPING INTERNATIONAL CO.,LTD.，下稱鼎冠公司）負責人陳俊傑（由檢察官另行通緝中），於民國103年1月間起至104年1月間止，共同基於違反銀行法之單一集合犯意聯絡，在晟翔公司設於臺北市區中山區長安西路106號9樓之1辦公室（下稱長安西路辦公室）及臺北市○○區○○路000號4樓辦公室（下稱松江路辦公室），以晟翔公司名義，雇用劉益萬等人（依卷內事證尚不足以認定與梁以平等人有犯意聯絡），對外宣稱投資期間為3個月、6個月或1年，投資期間每月紅利3％或2.5％（換算年利率為36％或30％），期滿返還投資金額，以約定此等與本金顯不相當之紅利報酬之方式，而向不特定人推介澳門賭場廣東廳經營權之投資業務（下稱廣東會投資案），並宣稱投資達港幣25萬元，期間6個月以上，即可免費招待澳門3天2夜旅遊。嗣有黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等人，分別經吳依馨、梁以平、呂錦諦招攬（分別詳如附表所示），與鼎冠公司簽立「股權憑證協議書」，並由陳俊傑以鼎冠公司負責人身分在該等協議書、貴賓廳資金憑證上簽章，而由黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等人分別匯款港幣至VICTORY STAR ASIA LIMITED、CLUBE VIP TOP CHAMPING SOCIEDADE UNIPESSOAL LIMITADA設於香港之帳戶（日期、金額、匯入帳戶詳如附表所示），向不特定多數人收受款項、吸收資金，非法經營以收受存款論之銀行業務。梁以平參與共同收受款項合計達港幣450萬100元（折合為新臺幣17,276,633元。至於該帳戶內所收受之其他款項並無證據證明梁以平有共同參與。起訴書「附表」所載之起訴範圍同此金額，起訴書「犯罪事實」欄所載「港幣1,137萬160元」係屬誤載）。
二、嗣因晟翔公司及鼎冠公司停止發放紅利，經劉益萬、陳采霜及杜瀛岳告發暨法務部調查局報請檢察官指揮偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、證人劉益萬、杜瀛岳於調查局詢問時所為之陳述部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡查被告梁以平及辯護人否認證人劉益萬及杜瀛岳於調查局
陳述之證據能力，而證人劉益萬及杜瀛岳已於本院審理時到庭具結證述，核其於調查局所為之陳述，並無與審判中不符而有特別可信狀況，非證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應認證人劉益萬及杜瀛岳於調查局所為之陳述，均無證據能力。
二、證人劉益萬及杜瀛岳於檢察官訊問時所為之陳述部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2第2項定有明文。此乃檢察官通常能夠遵守法律程序規範，被告以外之人亦應依法具結以擔保其陳述之真實性，因而例外賦予證據能力。
㈡查證人劉益萬於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官命其具結以供擔保信憑性，並經證人劉益萬及杜瀛岳到庭接受詰問而足以保障被告權利，又無事證可認該等陳述有顯然不實之情，揆諸前揭說明，自得為證據。
三、其餘經本院用以認定被告梁以平犯罪事實之證據（即不包括本判決未用以認定事實之卷內其他證據），檢察官、被告梁以平及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係以違法方式取得，本院認適宜做為證據，有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由
一、訊據被告梁以平固不否認有因呂錦諦之請，向如附表「投資人」欄所示之黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳介紹廣東會投資案，惟矢口否認有違反銀行法之犯行，辯稱：伊也是投資人，只有應呂錦諦之邀與他人分享，並無負責晟翔公司事務，也未因如附表投資人之投資而獲有利益云云。
二、經查：㈠如附表編號1所示黃碧娥，確有經由吳依馨、呂錦諦及被告
梁以平之推介，於如附表編號1「日期」欄所示之日，匯款至如附表編號1「匯入帳戶」欄所示帳戶，共計港幣250萬100元等事實，業據證人黃碧娥於偵查中證述明確（見A4卷第256-257頁）。
㈡如附表編號2所示陳素珍，確有經由吳依馨、被告梁以平之
推介，於如附表編號2「日期」欄所示之日，匯款至如附表編號2「匯入帳戶」欄所示帳戶，共計港幣100萬元等事實，業據證人陳素珍於偵查中證述明確（見A3卷第97-98頁），其並於調查局陳稱：我在103年間共陸續投資3次、各投資港幣25萬（103年1月20日匯款到VICTORY STAR ASI
A LIMITED帳戶）、25萬（103年3月6日匯款到CLUBE VIP
TOP CHAMPING SOCIEDADE UNIPESSOAL LIMITADA帳戶）及50萬元(103年6月10日匯款到VICTORY STAR ASIA LIMITED帳戶），總計港幣100萬元等語明確（A1卷第197頁）。
㈢如附表編號3所示陳采霜、杜瀛岳，確有經由吳依馨、被告
梁以平之推介，於如附表編號3「日期」欄所示之日，匯款至如附表編號3「匯入帳戶」欄所示帳戶，共計港幣100萬元等事實，業據證人杜瀛岳於本院審理時證述：當時是陳曉蘋帶伊去公司，由吳依馨、被告梁以平介紹投資案，實際投資澳門廣東會應該是100萬元港幣等語（本院卷第234-235、240頁）。
㈣被告梁以平雖否認有違反銀行法之犯行。然查：
⒈被告梁以平確有在松江路辦公室面試證人劉益萬，並提
供名單供證人劉益萬推銷廣東會投資案等事實，業據證人劉益萬於本院審理時證稱：當年是被告梁以平打電話給伊，伊就去松江路辦公室面試。當時是被告梁以平進行面試，錄取後被告梁以平提供一些有錢人的名單，還有伊自己去找的一些名單，由伊先以電話約定時間後，再登門拜訪。伊有向那些人介紹澳門賭廳的投資案，當時是向他們介紹三個月的合約期間，每月可以拿到平均3％的紅利。被告梁以平有提供DM，上面有一些話術，伊就是依據那些話術來推銷。推銷時會提到旅遊的事情，但旅遊就是一個招攬話術，投資和旅遊是一起說的，不會單純只有講旅遊。當時只有伊一個業務人員，但伊只有工作一個禮拜就離職了。伊也有在長安東路（按：應為「長安西路」之誤）辦公室任職推銷過牛樟芝的業務，本來不知道兩間辦公室有關係，是去應徵後聽被告梁以平說長安東路是總公司，松江路是分公司等語（本院卷第219至232頁）。是依證人劉益萬之證詞，可知被告梁以平確有在松江路辦公室提供客戶名單及話術表等予證人劉益萬，並由證人劉益萬以進行陌生電話拜訪等方式推銷廣東會投資案。易言之，被告梁以平招攬投資之對象並不限於特定人，而係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之投資。是故縱使本案僅查得如附表所示之投資人因被告梁以平之招攬而實際投資，仍應認其為亦符合前述向「多數人」或「不特定人」招攬投資之要件，並無疑義。⒉又依證人即投資人黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳前
開證詞，可知被告梁以平確有在晟翔公司向上開證人介紹廣東會投資案的內容，核與被告梁以平於調查局詢問時供承：伊有向黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳介紹廣東會投資案，有說一個單位是港幣25萬元，每月會支付投資人2.5％到3％的紅利等語大致相符（見A3卷第76至78頁），足見被告梁以平確有以每月2.5％至3％利潤之廣東會投資案向如附表所示投資人加以推銷。
⒊如附表所示投資人確有與鼎冠公司簽訂「股權憑證協議
書」，並將如附表「匯款金額」欄所示之金額，匯款至如附表「匯入帳戶」欄所示共計港幣4,500,100元等事實，業據如附表所示投資人證述如前，並有卷附之匯往國外受款人交易資料明細表、鼎冠公司股權憑證協議書、貴賓廳資金憑證、匯出匯款申請書及約定書在卷可查（卷證出處詳如附表「相關書證出處」欄所示），足見如附表所示投資人確有因被告梁以平之招攬而將款項匯入呂錦諦指定帳戶。
⒋辯護人雖稱廣東會投資案並無顯然不合理報酬或保證還本，且已告知投資人風險，應無違反銀行法第29條、第29條之1云云。然查：
⑴依前述鼎冠公司與投資人所簽立之「股權憑證協議書」所載，除有約定投資期間外，並載明「甲方（即鼎冠公司）同意乙方參與投資貴賓會，並于獲取之利潤港幣結算後分紅給乙方（即投資人）」、「若以書面方式確認不再續約，則甲方將於合約到期後3個工作日內，將乙方所參與之金額全額匯還甲方」，是依上開約定，廣東會投資案在投資期滿後，即可由投資人將所投資的金額全數領回。又被告梁以平及呂錦諦等人有口頭告知投資人可獲取每月2.5％至3％之紅利等事實，業如前述。綜合以觀，可見廣東會投資案實質上確有約定返還投資金額及給付按投資金額比例計算之紅利，非但有類似定期存款的效果，且所給付的紅利更是高達年息36％至30％。
⑵我國銀行於102年10月至104年1月間（即投資人第一筆投資前三個月至最後一筆投資當月）之一年期定存利率甚低，為公眾所周知之事實，並有中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）於102年10月至104年1月間之2年期固定定存利率分別均為1.4％、1.4％、1.4％、1.39％、1.37％（年利率），一年期定存固定利率分別均為1.355％、1.36％、1.36％、1.355％、1.345％（年利率）（政府資料開放平台五大銀行存放款利率歷史月資料，網址：https://data.gov.tw/dataset/10359）可佐。而廣東會投資案所宣稱投資人可得之紅利，高達年息30％至36％，顯然高於我國銀行當時定期存款利率甚多，足以使一般投資人為追求超額高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，此等約定之報酬，係屬「 顯不相當」，至為明確。⑶綜上，晟翔公司及鼎冠公司對外招攬廣東會投資案，係以投資名義，向多數人或不特定之人收受款項，並約定與本金顯不相當之利息，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，自應該當銀行法非法經營收受存款業務。
三、綜上所述，被告梁以平確有向如附表「投資人」欄所示之人介紹廣東會投資案，並使之投入資金。本案事證明確，被告梁以平犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。又自然人違反銀行法第29條規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反法令，辦理以收受存款論之銀行業務，而犯銀行法第125條第1項之罪，依同法第125條第3項規定，處罰其行為負責人，此並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰，倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑。
二、查被告梁以平依晟翔公司負責人呂錦諦指示，與吳依馨一同向投資人介紹廣東會投資案，並由投資人匯款至鼎冠公司帳戶，實際辦理存款收受及支付利息業務之主體為晟翔公司及鼎冠公司，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰晟翔公司及鼎冠公司行為負責人即呂錦諦及陳俊傑與共同犯罪之人。又起訴書雖以被告梁以平有使用晟翔公司「總經理」之名片而認其為晟翔公司總經理，然卷內並無證據證明被告梁以平確有為晟翔公司管理事務及簽名之「經理人」權限（民法第553條第1項規定參照），起訴書此部分容有誤會。核被告梁以平所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯銀行法第125條第1項前段、第3項之罪。起訴書雖漏未援引銀行法第125條第3項之規定，惟起訴事實已記載被告梁以平係以晟翔公司及鼎冠公司名義辦理廣東會投資案，應無庸變更起訴法條之必要，附此敘明。
三、被告梁以平雖非晟翔公司或鼎冠公司行為負責人，然其與行為負責人呂錦諦及陳俊傑，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡，行為分擔，依刑法第31條第1項前段規定，仍為共同正犯。
四、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。被告梁以平先後多次招攬如附表所示投資人而接續非法經營銀行業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，應論以銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪一罪。
肆、刑之加重減輕
一、被告梁以平並非晟翔公司及鼎冠公司行為負責人，係與行為負責人呂錦諦及陳俊傑有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。
二、被告梁以平前於101年間，因詐欺罪經臺灣高等法院以100年度金上訴字第21號判決處有期徒刑各3個月，如易科罰金，以1千元折算1日，共31罪，應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以1千元折算1日，於101年10月26日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，經本院斟酌被告梁以平之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告梁以平本案所犯與前述犯行均為財產犯罪，且犯罪情節相近，顯見被告梁以平有對刑罰反應力薄弱之情形，則本院依累犯之規定加重其刑，並無超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、被告梁以平有前開加重減輕之事由，爰依法先加後減之。
伍、科刑本院依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告梁以平前曾因財產犯罪經有期徒刑執行完畢，依其智識能力可分辨不當吸收資金之危害，卻與他人共犯本罪，造成投資人受有損害，行為不該。本院復參酌被告梁以平之智識程度、經歷、家庭及經濟能力等一切狀況（詳見本院卷第293頁），量處如主文所示之刑。
陸、不諭知沒收之說明
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1定有明文。
二、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年台上字第393號判決參照）。
三、查如附表所示投資人，係分別將款項匯至如附表「匯入帳戶」欄所示帳戶，並無證據證明該等帳戶係由被告梁以平所控制，且無證據證明被告梁以平因投資人之投資而享有利益，並參酌呂錦諦及陳俊傑迄今未能緝獲到案等情，認被告梁以平就晟翔公司及鼎冠公司所吸收之投資款項，均不具處分權限，爰不對被告梁以平宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125 條第1項前段、第3項，刑法第28條、第31條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，經檢察官唐仲慶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥
法 官 林彥成法 官 林勇如上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林意禎中 華 民 國 109 年 5 月 20 日附件一 本案論罪科刑法條全文：
銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件二 本案偵查案卷對照表：
代號 案號 A1 107年度偵字第15695號（調查局發查卷） A2 107年度偵字第15695號（卷一） A3 107年度偵字第15695號（卷二） A4 107年度偵字第15695號（卷三） 甲1 108年度金訴字第43號