臺灣臺北地方法院刑事判決108年度金訴字第53號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳彥希選任辯護人 余敏長律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第219號），本院判決如下：
主 文陳彥希犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑捌月。緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起肆年內履行如附表二所示之事項，且應自本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程壹場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣陳彥希從事台指期貨、小型台指期貨、個股期貨及台指選擇權及一週到期台指選擇權之投資，需要籌措大量資金。陳彥希明知其未經主管機關許可發給證照，不得經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務之期貨經理事業，竟意圖為自己不法之利益、意圖損害本人利益，基於非法經營期貨經理事業、詐欺取財、背信、行使業務登載不實文書之單一犯意，而為下列之行為：
(一)於105年2月某日至同年3月某日間，以附表一編號1、3、5所示之方式，接受附表一編號1、3、5 所示之人委託，並簽訂DT基金之投資意向書明書及投資人權益保障合約，於105年4月1 日至同年6月30 日止，如附表一所示之匯款時間後，使用附表一編號1、3、5 所示之人所交付之款項，就其等之期貨交易為分析、判斷並執行，以此方式非法經營全權委託期貨交易業務之期貨經理事業。
(二)於105年5月28日至同年6月26日間，以附表一編號2、4、6至10所示之時間、地點，接續向如附表一編號2、4、6至10 所示之投資人騙稱：先前受託處理期貨投資，投資績效良好等語，使如附表一編號2、4、6至10 所示之投資人陷於錯誤，誤以為只要交付款項予陳彥希，委託陳彥希全數操作期貨投資，即可獲得高額收益，而與陳彥希簽訂DT基金之投資意向書及投資人權益保障合約，於105年7月1日至同年9月30日止，如附表一編號4至10 所示之匯款時間後，使用附表一編號
2、4、6至10 所示之人所交付之款項，就其等之期貨交易為分析、判斷並執行，以此方式非法經營全權委託期貨交易業務之期貨經理事業。
(三)於105年7月1日至同年8月30 日間，違背自己受附表一編號1至10所示之人委託期貨交易之善良管理人責任，接續於對帳單之「權益總值」欄位記載不實內容後，向附表一編號1至10所示之人行使，足以生損害於附表一編號1至10所示之人，並使附表一編號1至10 所示之人在合約期間內提前要求解約、贖回之權利受到限制，影響附表一編號1至10 所示之人之資金運用，致生損害於附表一編號1至10所示之人之財產。
二、案經陳忻阜、黃韋翰、楊秋麗、呂慧娟、劉邦嘉、吳宜敦、游騰穹訴由臺北地方檢察署（更名前：臺灣臺北地方法院檢察署；《下稱：臺北地檢署》）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告陳彥希及辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外
之陳述部分，於本院準備程序均表示證據能力不爭執等語（見本院108年度金訴字第53 號卷《下稱：本院卷》〔一〕第115頁；本院卷〔二〕第188頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷
〔二〕第254頁至第264頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳彥希就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷〔一〕第115頁；本院卷〔二〕第265頁），核與證人姚為光於調詢之證述（見法務部調查局臺北市調處案卷《下稱：市調卷第111頁至第113頁》）、證人即告訴人（下稱：告訴人）吳宜敦、陳忻阜、楊秋麗、黃韋翰、呂慧娟、劉邦嘉、游騰穹於調詢及偵訊時之證述（見臺北地檢署105 年度他字第9634 號卷《下稱：他字卷》第57頁至第59頁反面、第73頁至第75頁反面、第81頁至第83頁反面、第87頁至第88頁反面、第93頁至第95頁反面、第101頁至第103頁反面、第130頁至第132頁、第144頁至第145頁、第151頁至第151頁反面、第158 頁至第159頁反面；臺北地檢署108年度調偵字第219 號卷《下稱：
調偵卷》第83頁至第84頁；臺北地檢署107年度偵字第4615號卷《下稱：偵字卷》第116頁反面；本院卷〔二〕第242頁至第253頁），並有附表一所示之證據（詳如附表一之證據欄位所示）、105年5月28日網聚邀請通知訊息擷圖1張（見市調卷第11頁、第127頁；他字卷第8頁）、美國股神巴菲特文章、定存基金及DT基金介紹1 份（見市調卷第13頁至第19頁、第119頁至第125頁；他字卷第4頁至第7頁）、被告陳彥希所偽造自105年7月1日至同年8月30日間之對帳單（見市調卷第67頁至第71頁、第201頁至第211頁；他字卷第41頁至第46頁、第65頁至第70頁）、證人姚為光之中信銀行帳戶交易明細紀錄1份與光碟1片（見市調卷第219頁至第223頁；調偵卷第129頁至第159頁；偵字卷第21頁至第82頁）、國票期貨股份有限公司109年2月21日國期字第10900014號函件檢附交易明細、對帳單及交易期或類型資料1 份（見本院卷〔一〕第327頁至第498頁；本院卷〔二〕第7頁至第107頁）及被告所傳訊息內容擷圖4 張（見他字卷第48頁、第80頁反面）附卷可稽。足徵被告陳彥希前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、新舊法比較
(一)按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21 次刑事庭會議決議意旨、100年度台上字第1616號判決意旨參照）。
(二)經查，被告行為後，期貨交易法第112條固於105年11月9 日增訂第1項至第4項，提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4項之增訂，刪除第1項第7 款，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5 項，酌作文字修正，惟於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，應依一般法律適用之原則適用裁判時之法律。
二、論罪
(一)依期貨交易法第82條第1 項之規定，期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。而期貨交易主管機關依同條第3 項授權規定訂定、修正發布「期貨經理事業管理規則」，依該規則第2 條規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」而該所稱「全權委託期貨交易業務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」同規則第3 條亦有明定。可見被告以「全權委託交易」之模式，為客戶代操投資期貨之行為，自係從事期貨交易法第82條第 1項所規定之「期貨經理事業」，因認其所為係犯期貨交易法第112 條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、刑法第339條第1 項詐欺取財罪、刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪及刑法第342條第1項之背信罪。被告業務上登載不實文書之行為，為行使業務上登載不實文書之階段行為，不另論罪。
(二)被告不成立銀行法第125條第1項前段之說明
1、按銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1 規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。亦即，銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條第1項、第29條之1 為構成要件。而所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。至於所稱與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬，係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。另所稱多數人，係指具有特定對象之多數人；所稱不特定多數人或不特定之人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125 條有關違反同法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當。又銀行法第29條之1 之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本（最高法院108年度台上字第2403 號判決意旨參照）。
2、查告訴人劉邦嘉於本院審理時具結證稱：我和陳彥希不是朋友，我是從網路媒體上才知道他，陳彥希有兩次募資，第一次是私下一對一找我出來，第二次則是公開邀請105年5月28日約在伯朗咖啡建國店（址設：臺北市○○區○○○路○段000號3樓；《下稱：伯朗咖啡建國店》），當時大概有40、50人，陳彥希在台上以撥放投影片方式談到定存基金及DT基金，陳彥希在LINE群組中有公開講伯朗咖啡建國店的說明會，人數大約30、40人左右之群組等語（見本院卷〔二〕第242頁至第247頁），核與告訴人吳宜敦於本院審理時結證證述：我因陳忻阜介紹而參加105年5月28日，陳彥希在伯朗咖啡建國店舉辦之投資講座，當時陳彥希有介紹兩個方案，一個是直接投資，以10萬元為單位，每一季做一次結算，第二個方案則是類似定存的方式，陳彥希說會保證給我們10% 的利息，給的方式是4%、3%、2%、1%或1%、2%、3%、4%的比例，以季來計算，陳彥希當時沒有說清楚定存基金的投資標的，但保證投資操作會讓我轉取10% ，當天參加說明會的人數大約在20、30人，陳彥希是站在前面以PPT 方式跟大家講，有提到定存基金等語（見本院卷〔二〕第250頁至第253頁）相合，並有告訴人劉邦嘉、吳宜敦之定存基金投資意向說明書各
1 份（見市調卷第21頁、59頁、第131頁、第167頁；他字卷第9頁、第28頁、第61頁、第107頁）附卷可參，足認被告於105年5月28日在伯朗咖啡建國店，除提及DT基金外，確有向多數人提及本金顯不相當之固定利息收益的定存基金乙節甚明。
3、惟參酌前開實務見解之意旨，銀行法第29條之1 之構成要件為向多數人或不特定之人「收受款項」或「吸收資金」，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，依卷附證據所示，告訴人劉邦嘉與被告簽立定存基金係於105年5月28日前私下一對一為之，105年5月28日該次說明會後僅有告訴人吳宜敦1 人與被告簽立定存基金等情明確，此部分礙難與銀行法第29條之1 「向多數人收受款項或吸收資金」之構成要件相符，基於罪刑法定原則及罪疑惟輕原則，爰不認定被告陳彥希成立銀行法第125條第1項前段之非法收受經營收受準存款業務罪。
三、接續犯
(一)按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院97年度台上字第4425號判決意旨參照）。查被告於前開事實一(三)部分，自105年7月1日至同年8月30日止，於對帳單之「權益總值」欄位記載不實內容後，向附表一編號1至10 所示之人行使，揆諸前開判決意旨，應認被告上開數個行使業務上登載不實文書犯行為了遂行可以持續接受如附表一編號1至10 所示之投資人全數委託代為操作期貨投資，且係在密切接近之時間及地點實施，核為接續犯，應論以接續犯之一行為。
(二)又被告所為詐欺取財犯行，均係以相同之說詞，於密接之時間使如附表一編號2、4、6、7至10所示之投資人交付投資款項，故認為係基於一個詐欺犯意接續為之，於法律上應僅評價為接續犯之一行為。
(三)而被告所為背信犯行，均係以向相同之手法，於密接時間提供不實對帳單資料予如附表一所示之投資人，致該等投資人做出錯誤之投資判斷而損害其等之利益，故認為係基於一個背信犯意接續為之，於法律上應僅評價為接續犯之一行為。
四、集合犯按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查本案被告所犯非法經營期貨經理事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營期貨經理事業之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以包括一罪。
五、想像競合又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449 號意旨參照）。查本件被告以接續犯之一行為向如附表一編號 2、4、6至10所示之人詐欺取財；又以接續一行為對如附表一所示之投資人行使業務上登載不實文書及違背任務之行為，是被告分別以一行為對多名投資人犯詐欺取財、行使業務登載不實文書、背信罪，應依刑法第55條規定，各僅論以一個詐欺取財、行使業務登載不實文書、背信罪，又本件被告所示之行使業務上登載不實文書、詐欺取財、背信等犯行之目的顯係為遂行其非法經營期貨經理事業犯行，其行為在自然上雖並非完全一致，然前後仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，應評價為一罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，與人民法律感情亦未契合，是被告所犯上開數罪間，應評價為一行為，則其以一行為同時觸犯行使業務上文書登載不實罪、詐欺取財罪、背信罪及非法經營期貨經理事業罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法經營期貨經理事業罪處斷。
六、科刑
(一)按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615 號判決意旨參照）。
又按量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能。⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能。⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7 日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2 點有明文規定。爰此，本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當原則，應予敘明。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。被告因貪圖從事期貨交易所獲之利益，未依法取得營業許可而經營期貨經理事業，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且以附表一之手段使附表一所示之人受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，匯款至被告指定之帳戶並委託其從事期貨交易，業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並使附表一所示之投資人蒙受相當金額之損失，並考量告訴人劉邦嘉、吳宜敦、游騰穹及告訴代理人簡鈺純等人於本院審理時所陳述之意見後（見本院卷〔二〕第267頁至第268頁），認被告之行為確有不該。惟法院為達公平量刑之目的，基於相對應報理論之觀點，首先考量刑法第57 條第9款「犯罪所生之危險或損害」及同條第3款「犯罪之手段」，以結果不法與行為不法之程度劃定責任刑之範圍，此部分⑴結果不法層次需審酌：①法益侵害程度、範圍，犯罪之時間、地點或法益侵害係屬持續性或一時性；②被害結果發生有無可歸責於被告、被害人或其他第三人之情形；③被害結果有無回復之可能性，及如有回復可能性則係完全、部分或並未有回復；⑵行為不法層次則審酌：①行為態樣是否具有惡質性（即犯行手段上有無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等情形），如有其程度為何；②有無共犯之參與及參與程度。再於該劃定責任刑之範圍內妥適考量：⑶同條第8 款「違反義務之程度」（即違反注意義務之內容、情節是否特殊或實與一般情形無異），同條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」（即①行為人與被害人間之親疏遠近、交誼深淺及②行為人是否因被害人而犯罪）、同條第1、2款「犯罪之動機、目的及所受之刺激」（即行為人有無反社會傾向及動機、目的是否屬惡質，如有則程度為何）、同條第4至6款之「行為人之生活狀況、品行、智識程度」、同條第10款之「犯罪後之態度」（即①被告有無自白；②如有則係在偵查或審判階段自白，其對於釐清犯罪事實部分有無助益；③被告有無努力修復被害結果及其與被害人間之關係）等因素，茲綜合判斷被告之量刑因子如下：
1、被告以附表一之方式使附表一所示之人委託其進行期貨交易，且本案其犯行手段具有反覆性，然考量本案並未有共犯參與、未設有固定據點，被告受委託進行期貨交易之期間自105年4月1日至同年9月30日，期間並非長達數年之久，且附表一之人所匯款之金額共計115萬1,909元，相較於一般有計畫、有組織接受委託進行期貨交易之犯行，往往動輒金額達上千萬元以上之情形，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非甚鉅。
2、且被告所侵害法益雖為金融秩序、經濟安定之社會法益，但就其中個人受財產損害部分，仍得以償還金額方式回復投資人產受損之部分法益侵害，被告於本案犯行之後已有償還附表一之人部分金額（見本院卷〔一〕第293頁至第295頁），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低；又被告之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與未依法取得營業許可而經營期貨經理事業行為之一般行為人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異。復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告於本院準備、審理時坦承犯行，其坦承犯行內容有助於釐清犯罪事實，且本院審理過程中並無妨害法庭秩序之情事，是其犯後態度尚可之情形明確，其於本院審理時自陳所受教育程度達大學畢業，言詞辯論終結時以打零工維生、每月收入並不穩定，嗣於109年6月1 日擔任夜班保全人員，每月收入約有2萬4,000元以上，與年屆69歲之母親即證人姚為光同住（見本院卷〔二〕第144頁、第301頁、第305頁、第309頁至第313 頁），且本案發生後患有躁鬱症、定期前往醫院拿藥（見本院卷〔一〕第139頁至第180頁），其對告訴人等人間尚有努力修復關係等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，以示儆懲，期被告能切實記取教訓，切勿再犯。
七、緩刑及負擔之說明
(一)按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75 條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
(二)次查被告於本件犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷
〔二〕第233頁至第234頁），符合刑法第74條第1 項第1 款之緩刑要件，並審酌其本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。
(三)又經核被告雖未能與各該告訴人達成和解，惟其前於109年2月17日主動匯款返還告訴人陳忻阜9 萬元，返還告訴人黃韋翰3萬元，返還告訴人楊秋麗3萬元，返還告訴人吳宜敦3 萬元，返還告訴人劉邦嘉3萬元，返還告訴人呂慧娟3萬元，返還告訴人游騰穹9萬元（即各該投資人投資款3成之款項）；至本院109年4月24日審判程序，告訴人劉邦嘉到庭陳稱：希望被告可以返還8 成款項；告訴人吳宜敦陳稱：希望被告可以賠償全額到8 成等語；告訴人游騰穹陳稱：希望被告可以賠償7成即20 萬元等語；告訴代理人簡鈺純陳稱：希望被告可以返還告訴人黃韋翰、呂慧娟、楊秋麗全額到8 成之數額等語；本院考量被告與告訴人於該次庭期均表達有進一步商談和解賠償之意願等情，即定期請被告於109年6月5 日到庭與各該告訴人進行調解事宜，惟仍因為被告與告訴人認知差距過大，致無法達成調解；然被告又於109年6月16日具狀表示：其確有意願以分期付款方式賠償告訴人損失，僅因最近始找到每月薪資2萬8000 元之保全工作，而各該告訴人又均要求被告需覓得連帶保證人，始同意被告以分期付款償還各該告訴人，被告始提出願意從薪資所得中，扣除每月固定勞健保支出、受法院更生裁定所需支付之債務清償款項、其為償還投資人3 成款項轉而向其他債權人所借款項以後，願每月償還各該告訴人一定金額之償債計畫，並將之列為緩刑所附加之條件，但因各該告訴人與被告對於每月返還額度認知仍有差距，致仍未能達成共識等語。本院經綜合斟酌各該上情，以及被告於本案經起訴以後，確有表現出和解賠償告訴人損失之意願，認為適宜由本院依據被告所陳報收入情形、被告尚積欠各該告訴人之款項、各該告訴人所表明希望被告返還之成數等各情節，認為雖被告仍未能與各該告訴人達成和解，但已展現出願意賠償各該告訴人之一定誠意，故如由本院酌定命被告定期賠償告訴人之適當方案，並列為緩刑之條件，將可督促被告於緩刑期間內努力工作，以履行對各該告訴人之賠償責任，此相較於令被告直接入監執行刑罰，反而可收同時兼顧被告更生與填補各該告訴人損失之功效，是逕將酌定如附表二所示之分期賠償方式（即加計被告前已償還之款項後，於判決確定後4年內分期償還告訴人約8成投資款之分期賠償方案；計算式如附表三所示），並將之列為緩刑之條件，以督促被告於緩刑期間內持續賠償告訴人，俾確保各該告訴人所受損害得確實獲得填補。爰命其應於本判決確定之翌日起4 年內，並應履行如附表二所示之事項；另為促使被告日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間即自判決確定之日起1 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及法治教育課程1 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。倘被告不依約按期履行附表三所述之負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。至告訴人等未受賠償之部分，均仍可提起民事求償或於考量已受償及未受償之整體情形後，另與被告商談調解或和解事宜，不受本件刑事判決影響，併此指明。
肆、沒收
(一)按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項亦有明定。再按刑法第38條之2 第2 項規定「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
(二)查被告與告訴人等人間所約定之報酬給付方式，均係告訴人等人獲有一定數額之利潤後，其中30% 為管理費部分始為被告之報酬（見附表一之證據欄中告訴人之DT基金投資意向說明書）。然本件被告自105年2月18日至同年9月21日期間（含代為下單期間）總計為虧損600萬7,675元，有前揭國票期貨股份有限公司檢附之帳戶交易明細1 份（見本院卷〔二〕第
107 頁）附卷足佐。又依告訴人等人於調詢、偵訊、本院準備及審理時之指述，俱未提及曾向被告支付任何報酬佣金；卷內亦無積極證據可認被告確有因本件犯行獲有任何不法利益，爰不予宣告沒收或追徵犯罪所得。
(三)被告所持用以連接網際網路、代為操盤下單之電子設備，固為被告供本件犯行所用之物，惟上開物品既未扣案，且係一般日常用品，本有其適當之用途，非僅用以供本案犯罪所用之物，又非屬違禁物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨略以：被告於105年5、6 月間，接續在本於受託業務應製作文件即整體帳戶權益表上，虛偽登載不實之績效數字等內容，再按日及於每季月初，以該不實內容在臉書或通訊軟體群組公布而據以行使，除違背受託任務外，並致使告訴人陳忻阜、劉邦嘉、游騰穹3 人均認為期貨投資績效良好，而均未及時行使終止契約之財產上權利，致生損害於其等3人之財產利益。因認被告就此部分亦涉犯刑法第215、216條之行使業務上登載不實文書罪及刑法第342條第1項之背信罪等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、惟查：
(一)被告於偵訊時供稱：我不記得105年5月28日前是哪一天因震幅過大而調整實際績效數字，卷附105年7月1日至同年8月30
日之對帳單內容，是我美化過數字後放在臉書上等語（見偵字卷第115頁），與告訴人楊秋麗於偵訊時證稱：105年7月份開始陳彥希就會把基金獲利狀況每天製作成表格刊登在他臉書專頁上等語（見他字卷第151 頁反面）相符，且參以卷內所檢附之對帳單僅有105年7月1日至同年8月30日部分乙情（見市調卷第67頁至第71頁、第201頁至第211頁；他字卷第41頁至第46頁、第65頁至第70頁）明確，基於罪疑惟輕原則，爰認被告記載內容不實之對帳單期間應係105年7月1 日至同年8月30日止乙節甚明。
(二)本案並無足夠之證據足以證明被告於105年5、6 月間亦有涉犯前開公訴意旨略以所指之犯行，是此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之期貨交易法第112條第5項第5 款部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第82條第1項、112條第5項第5款，刑法第11條、第215條、第216條、第339條第1項、第342條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 陳思帆
法 官 吳承學法 官 吳志強上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 109 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條第5項第5款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。