臺灣臺北地方法院刑事判決109年度簡上字第24號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳林穆慧
籍設臺北市○○區○○路0段00號0樓 （臺北○○○○○○○○○）上列上訴人因被告詐欺案件，不服中華民國108年12月26日本院108年度簡字第3345、3346號所為第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第16534、11157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外均撤銷。
吳林穆慧犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾玖萬伍仟參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、程序部分（本院審理範圍之說明）：㈠按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部
上訴；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項、第2 項分別定有明文。
經查，檢察官提起上訴，具體表明僅針對被告吳林穆慧對告訴人張美艷犯詐欺取財罪部分提起上訴，並未就被告對告訴人郭雅琪所犯詐欺取財罪部分提起上訴，又原審就上開2罪係分別諭知，並無裁判上或實質上一罪關係，在審判上當可分割，亦無因一部上訴而其全部必受影響之情事。是本院僅對於原判決關於被告對告訴人張美艷涉犯詐欺取財犯行部分為審理；至於原判決關於被告對告訴人郭雅琪所犯詐欺取財罪部分〔包含科刑及該部分犯罪所得新臺幣（下同）72萬元之沒收、追徵部分〕，則均不在本判決審理範圍，並已確定，合先敘明。
㈡又依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判
決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。是檢察官雖係就被告對告訴人張美艷涉犯詐欺取財罪之罪刑部分提起上訴，揆諸前揭規定，其上訴效力仍及於與該次犯行相關之沒收部分。是原判決主文欄第二項關於犯罪所得沒收部分，扣除前述已經原審判決確定應沒收或追徵之72萬元部分（即被告對告訴人郭雅琪詐欺犯罪所得）外，其餘就被告詐欺告訴人張美艷之犯罪所得沒收部分，則應為本案上訴審理範圍所及，併此敘明。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認原審判決以被告吳林穆慧對告訴人張美艷犯詐欺取財罪，其認事用法，除量刑欠妥適外（詳如後述），應予維持，並補充以下之理由，餘均引用原審判決書所記載之事實及證據（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告就詐欺告訴人張美艷部分犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月，並為附條件之緩刑2年，緩刑期間應依108年度附民字第341號和解筆錄賠償告訴人張美艷等情，固非無見。惟被告詐欺告訴人張美艷之金額總共為419萬5,300元，數額非少，雖被告已與告訴人張美艷達成和解，並承諾分期支付和解金，且告訴人同意以附條件之方式給予被告緩刑之機會，以使被告持續工作還款。惟被告明知告訴人張美艷為一獨居老人，生活簡單，卻利用告訴人張美艷之善意及信任，以不同之話術及理由，屢次向告訴人詐取錢財，其惡性顯然不輕，且於東窗事發後，多次假意與告訴人至調解委員會和解，嗣後卻一再拖延未履行承諾，難認其犯後態度尚佳，故原判決僅判處被告有期徒刑1年6月之刑度，實屬過低，罪刑似不相當，要非妥適等語。
三、本院撤銷改判及科刑之理由：㈠原審以被告犯詐欺取財罪之事證明確，並審酌被告為牟私利，施用詐術向告訴人張美艷詐取419萬5,300元，致告訴人張美艷財產法益受損，所為實屬不該，惟念其犯後終能坦承犯行，且已與告訴人張美艷和解成立，並曾賠償告訴人張美艷90萬元及委由第三人翁山益將市值150萬元之停車位以80萬元之價格售予張美艷，其中70萬元差額則約定抵銷前開欠款，認被告犯後態度尚佳，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、勉持之經濟生活狀況，暨犯罪動機、目的、手段及無何前科之素行等一切情狀，而予論罪科刑，處有期徒刑1年6月，並為如前述附條件之緩刑2年，固非無見。惟原審量定刑度時，未及審酌被告於原審時雖承諾分期支付和解金，以使告訴人張美艷同意以附條件之方式給予被告緩刑之機會，然原審判決之後，被告未曾支付分文，無視告訴人張美艷所受痛苦，未見歉悔之意，且於本院持續追蹤被告之賠償情形下，多次假意向法院宣稱即將向告訴人張美艷償還大額款項，實質上卻是一再拖延、未履行任何承諾，可見被告欠缺盡力彌補所犯之決心，賠償意志消極，並嚴重影響本院合議庭對於本案量刑之評議與判決，難認犯後態度良好。原審未及審酌上情，量刑尚有未洽，檢察官上訴意旨認此部分量刑過輕，其上訴為有理由，應由本院管轄之第二審合議庭撤銷原判決就此部分之科刑，將上開量刑因子納入審酌，改判如本判決主文第二項所示之刑。
㈡不宜給予被告緩刑宣告：
又被告雖經原判決諭知如前述附條件之緩刑2年；惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求(最高法院95年度臺上字第1779號判決要旨參照)。經查，原判決係考量被告坦承犯行，並與告訴人張美艷及同案被害人郭雅琪分別達成和解、調解，經渠等同意以被告依和解、調解筆錄所示條件履行賠償為條件而給予被告緩刑等情，從而就告訴人張美艷及同案被害人郭雅琪部分一併諭知附條件之緩刑2年，以給予被告自新機會及督促被告確實向上開2位告訴人支付損害賠償。然查，同案被害人郭雅琪經本案原審判決確定部分，因被告完全沒有履行調解條件，復未依被告自行向法院陳報之寬限期內履行任何賠償，已經本院以109年度撤緩字第94號裁定撤銷前開緩刑宣告確定；而被告對於本案告訴人張美艷部分，自本案判決後，未曾依約還款，亦已如前述。本院審酌被告於和解時，應已考量自身還款能力，始同意上開付款方式與告訴人張美艷成立和解，詎事後並未依約還款，且從未履行任何一期賠償，足見其並無還款誠意，亦難認確已知所悔改；而上開負擔既為緩刑量定與否之重要考量，併參酌告訴人張美艷及檢察官均不同意給予被告緩刑之意見（見簡上卷第131至132頁），是依上揭各該情節，認被告尚無以暫不執行其刑為適當之情，故不宜給予被告緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：未扣案之419萬5,300元，均為被告對告訴人張美艷犯本案犯行之所得，屬刑法第38條之1 所稱犯罪所得之範圍，本應依該條第1項之規定予以沒收，惟被告已賠償告訴人張美艷90萬元，且委由第三人翁山益將市值150 萬元之停車位以80萬元之價格售予張美艷，其中70萬元差額則抵銷前開欠款，已如前述，堪認此部分犯罪所得（即160萬元）實際上已發還告訴人張美艷，爰依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。至被告扣除上開已賠償金額之其餘犯罪所得共259萬5,300元（計算式：419 萬5,300元－90萬元－70萬元=259萬5,300元），既尚未實際賠償，自應依同法第38條之1 第1 項前段及同條第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如被告於判決後有再賠償告訴人，於本案判決執行時，自得就該實際賠償部分予以扣除，以避免雙重剝奪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第373 條、第364 條、第299條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官鍾維翰提起公訴及追加起訴、檢察官陳思荔提起上訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃怡菁
法 官 蔡宗儒法 官 王筑萱以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 阮弘毅中 華 民 國 109 年 7 月 27 日