臺灣臺北地方法院刑事判決109年度侵訴字第90號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳清○選任辯護人 王文成律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28498號），本院判決如下：
主 文吳清○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年肆月。
犯罪事實
一、吳清○與代號ADO00-A109508之女童（民國105年1月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）之母親即代號AD000-A109508A女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A母）前為男女朋友關係，明知A女為未滿14歲之人，竟基於強制性交之犯意，於109年9月17日，在A母住處（地址詳卷）房間內，將A女拉上床，褪去自己全身衣物，強壓A女頭部靠近其生殖器後，違反A女之意願，將其生殖器塞入A女口中而性交得逞，並用棉被蓋住A女身軀以掩飾上開行為。嗣經A母聽聞A女哭喊求救而進房查看，始悉上情。
二、案經A母訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。且依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別少年身分之資訊。被告吳清○係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪（詳後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女及其母（即A母）之姓名、年籍等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。
二、證據能力
（一）證人即被害人A女、證人即告訴人A母於警詢之證述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人A女、A母於警詢之證述，係在審判外所為，且無刑事訴訟法第159 條之3 規定得例外作為證據之事由，被告吳清○及其辯護人於準備程序中表示不同意該審判外之警詢證述作為證據（見本院卷一第30頁），揆諸前揭規定，上開證人於警詢之證述均無證據能力。
（二）證人即被害人A女、證人即告訴人A母於偵查中檢察官訊問之證述，均有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項復已明文。查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。復按證人未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186 條第1款定有明文，是未滿十六歲之證人，僅係不得令具結而已，其所為之證言，仍有證據能力，非不得採取。查證人A女於檢察官偵訊時未滿16歲，是證人A女於偵查中作證，依法不應令其具結，本無「依法應具結而未具結」之問題；再證人A女及A母於檢察官偵查中所為之證述，查無檢察官在偵查時有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，揆諸首揭說明，仍應認該陳述有證據能力，且本案業經A女及A母於本院審理中到庭具結作證，給予被告行使對質詰問權之機會；復於審理中提示上開證人於偵訊時之筆錄，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告訴訟權利，依前述說明，自具有證據能力。是辯護人於本院準備程序中爭執上開證人於偵查中證言之證據能力（見本院卷一第30頁），委無可採。
（三）告訴人提出其拍攝之照片有證據能力：
1、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以「國家機關」在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人之錄音蒐證行為，乃不同於國家偵查機關之執行通訊監察應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之。「偵查機關」違法偵查蒐證適用刑事訴訟法「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻檢警調等機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義，自與「私人」不法取證係基於私人之地位，侵害「私權利」有別。蓋私人(非法)取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，然私人不法取證並無普遍性，且對方私人亦得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是「偵查機關違法」偵查蒐證與「私人不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向，應非可等量齊觀，「私人不法取證」，自難以「證據排除法則」作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。是私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備「任意性」者，非使用暴力、刑求等方式而取得，自可為證據。再者，私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆，亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153號判決要旨可資參照）。
2、經查，告訴人A母提出其拍攝之被告照片（見偵卷第117至126頁），為在A母之住處主臥房拍攝，且被告全裸趴於床上之照片拍攝時點確為109年9月17日上午10時07分，有告訴代理人提出之手機顯示照片詳細資料在卷可查（見偵卷第119頁）。告訴人A母復證稱：該照片為我聽聞A女哭聲及求救，衝去房間未見A女，只聽見棉被裡有哭聲，始拍攝存證之照片，拍完照我把棉被掀開，A女才逃出來等語（見本院卷三第93至95頁），是告訴人A母該等照片拍攝並非國家機關基於公權力之行使，其係為蒐集被告性侵A女之犯行之證據，始拍照存證，尚非「無故」為之，並無觸犯刑法第315條之1妨害秘密罪及違反通訊保障及監察法可言，該等照片自與違法取得之證據有別，非無證據能力，尚不能僅以未經被告同意拍攝，即適用刑事訴訟法證據排除法則之相關規定而予以排除證據能力。又該等照片經並無顯示被告於拍攝當時有遭強暴、脅迫、恐嚇、詐術或其他不法行為的對待，茲審酌該等照片證據，為告訴人A母持自己手機以科學、機械之方式予以擷取拍照存證，並非偽造、變造所取得，且經本院依法提示踐行法定調查程序，是認均具有證據能力。被告之辯護人以該等證據未經被告之同意而取得，主張無證據能力云云，要無可取。
（四）本判決所引用之供述、非供述證據，除上開說明部分外，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查，本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我絕對沒有強拉A女到我的下體處，我跟A母是3多前在按摩店認識的，後來與她熟識交往，我跟A母交往後就去越南看，也帶了一些錢過去，A母建議我開餐廳，後來我決定結束餐廳營業並將錢帶回臺灣，回臺灣後A母就對我提起竊盜告訴，後來也都不起訴，且我後來與A母和好，她就把4件告訴都撤回云云。被告之選任辯護人為被告辯護稱：A 母所提證物都無法證明被告有將生殖器塞入A女口中為性交得逞；另外，A 母對被告提告有許多撤告、不起訴的紀錄，被告也一再表示兩人是男女朋友交往，後來發現認知不同，產生不愉快，A 母才用這個理由提告；A女年紀非常小，很容易受到A 母的指示及影響，她所講的或所表現的，因為長期都跟A 母在一起，一定會有受到語言或行為、認知的污染。在A 母指控的案發時間點109 年9 月17日之後，依照通聯記錄顯示兩人還有往來聯繫；再加上A 母一方面指控被告，一方面又說自己生病以後希望由被告來照顧A 女，還有她對於自己職業、工作、家庭、收入等陳述都出現非常大的矛盾、差距，證明A 母指控根本不可採信。在本案之中A母也一再指稱A 女下體很痛、腫腫，但這部分不但跟起訴書犯罪行為描述無關外，更無法證明這些行為跟被告有任何關係云云。經查：
（一）本案發生經過，業據證人即被害人A女證述在卷：
1、證人即被害人A女於偵訊中證稱：「（你為何跟警察說爸爸是壞人？）發生…。」、「（有什麼你不喜歡的事情 嗎？）我也不知道。」、「（爸爸有對你做什麼事嗎？有摸你嗎？）我爸爸有打我的手，抓我的脖子，捏我的手，打我的腳，還有爸爸把我的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方。「（爸爸把你的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方，他有穿褲子嗎？）沒有穿褲子，只有穿内褲。」、「（有把東西伸進去你的嘴巴裡面嗎？）有。」、「（是什麼東西？）我只看到好多毛。」、「（位置是在他尿尿的地方嗎 ？）對。」、「（這種情形有很多次嗎？）（不語）。」（專家證人答：這個年紀可能對次數沒辦法回應。）、「（媽媽在做什麼？）媽媽在煮飯，媽媽在洗衣服，媽媽在掃地。」、「（那時在哪裡？）在媽媽房間裡面。」、「（那爸爸在哪裡？）也在媽媽房間。」、「（爸爸把尿尿的地方放進你的嘴巴時，媽媽在哪裡？）媽媽在煮飯。」、「（後來媽媽知道這件事嗎？你跟媽媽說嗎？）我只告訴媽媽。」、「（爸爸把你的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方時，爸爸有說什麼嗎？）他把尿尿的地方塞進我的嘴巴，我看到很多毛，還有臭臭的味道。」、「（你嘴巴有沒有不舒服？）脖子跟手都不舒服，嘴巴也覺得臭臭的。」、「（爸爸把他尿尿的地方放進你嘴巴，他有說話嗎？）沒有。」、「（爸爸把他尿尿的地方放到你嘴巴時 你有大叫或哭嗎？）我有哭」等語（他卷第30至31頁）。
2、復於本院審理時證稱：「（妳喜不喜歡爸爸？）不喜歡。」、「（為什麼不喜歡？）因為爸爸很壞。」、「（爸爸為什麼很壞？）因為他把我的嘴巴壓到他尿尿的地方，把棉被蓋起來。」、「（爸爸把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方，把棉被蓋起來的時候，媽媽在哪裡？）廚房裡面煮飯。」、「（爸爸是先把棉被蓋起來，還是先把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方？）先把我的嘴巴壓到他尿尿的地方，才把棉被蓋起來。」、「（爸爸把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方，再把棉被蓋起來，妳當時覺得如何？）感覺不能呼吸。」、「（媽媽有去救妳嗎？）有。」、「（媽媽怎麼救妳？）媽媽在廚房煮飯，聽到哭的聲音，就馬上進來房間，媽媽把棉被拉開，然後我出來房間。」、「（妳剛才說妳感覺不能呼吸時，妳跟爸爸穿什麼衣服褲子？）爸爸沒有穿褲子、沒有穿衣服，我有穿裙子、有穿內褲。」、「（妳剛才說妳會怕爸爸，為什麼妳會怕爸爸？）因為爸爸用手指頭伸進去我尿尿的地方。」、「（爸爸用手指頭伸進去妳尿尿的地方時，妳和爸爸身上有無蓋棉被？）沒有，爸爸穿衣服跟穿內褲而已。」、「（爸爸把妳嘴巴壓到他尿尿的地方，用棉被蓋起來時，妳的身體整個都在棉被裡嗎？）對。」、「（那爸爸有整個身體都在棉被裡嗎？）爸爸的身體不是。」、「（爸爸的身體有哪些部位在棉被裡？）爸爸身體不是在棉被裡，爸爸只有蓋棉被，然後我在棉被裡面。」、「（姐姐睡在哪裡？）姐姐睡在她房間。」、「（妳睡在哪裡？）我睡在我房間。」、「（妳房間是不是就是跟姐姐一起的房間？）不是，姐姐睡在姐姐房間，我就睡在我房間，媽媽都跟我一起睡。」等語（見本院卷三第74至78頁）。
3、A女雖於偵訊時稱被告對其為本案行為時「有穿著內褲」，然A女既證稱被告當時將「尿尿的地方」放入其口中，衡情被告應係已脫去其內外褲。惟A女受侵害時僅4歲之年紀，實無從期待A女能清楚而完整的表達被告在案發當下的連貫動作中，所著衣物之情形及變化。是不能因A女稱被告當時有穿內褲，與A母證詞及A母提供之照片（詳下述）有所扞格，即遽認A女所述不可採。觀諸A女於偵查及本院審理中，均證述被告有將生殖器放入A女之嘴巴，當時A母正在廚房煮飯，因聽見A女哭叫求救而過來將蓋住A女之棉被掀開，因而解救A女，則A女前後證詞大致相符，其情節倘非A女親身經歷，要難為此詳細且前後甚為一致之證述。且A女對於其家中房間安排等情形均能自行陳述，經核與A母此部分描述相符（見本院卷三第91頁），顯見A女對問題理解及表達均具有相當之能力，亦能明確證稱其不喜歡被告對其所為之行為，A女所述堪以採信。
（二）被害人A 女之指述，有下列事證足資補強：
1、訊據證人即告訴人A母於偵查中具結證稱：我會知道這件事是因為9月17日我聽到A女哭，我跑進房找不到她，因為被棉被蓋住，我拉開棉被看到A女被壓在被告性器官位置，被告性器官有塞進A女嘴巴，我馬上拉A女起來，A女臉哭的紅紅的，被告裝睡覺都不講話，我說「已經很多次了，你都沒有改」，我拿手機拍被告沒有穿衣服、還有把A女頭壓到被告尿尿的地方的相片，因為很多次了，先前我都沒有拍，後來有拍到等語（見他卷第32至33頁）；復於本院審理時具結證稱：「（妳現在在臺灣，是否有兩個女兒與妳同住？）是。」、「（妳家住處格局如何？幾房幾廳幾衛幾陽台、大約幾坪、大小？）共18坪，有兩個睡覺的房間、一個浴室、一個客廳跟一個廚房。」、「（被告109年9月17日當天早上在妳家時，妳家還有哪些人在？）我跟小女兒兩人在家而已。」、「（〈提示109年偵字第28498號卷第9 頁告證2 、11頁告證3 照片〉這兩張照片是妳拍的嗎？）對。」、「（此拍照地點、照片中人為何？）是我的主臥房，照片中人是在庭被告。」、「（請再說明妳發現本案的情形？妳如何發現的？）當時我在廚房聽到我女兒的哭聲跟求救聲，聽她哭聲我才跑進去的。」、「（妳是聽到哭聲還是求救聲才跑進去？）哭跟求救都有。」、「（妳進去後做什麼？）一進來時就看不到我女兒，但聽到棉被那有個哭聲。我先拍告證2 那張照片，拍完我才去把棉被打開，我女兒逃出來。一剛開始被告是這個姿勢（指告證2 照片），我拉開棉被、我女兒逃開時，被告就整個趴下去，繼續睡覺。」、「（〈請提示109年偵字第28498號卷第9 頁告證2 照片〉照片中妳女兒在哪？）我女兒當時嘴巴、整個臉是在被告生殖器部位，她的腳是在被告頭的方向。」、「（那妳怎麼知道被告對妳女兒做什麼？）但我之前有看過被告把我女兒的嘴巴壓到他生殖器部位很多次，我曾經也拍過照，但被被告刪掉。」、「（當時A 女有無穿衣服跟褲子？）我女兒穿裙子，裡面有穿內褲，被告就跟照片一樣沒穿衣服，因為我看到他沒穿衣服才拍照的。」等語（見本院卷三第90至96頁）。是據告訴人A母證述內容，其於109年9月17日當天聽到A女哭及求救聲，進入房間，打開棉被看到被告將其生殖器放入A女嘴巴內，當時A女的腳是在被告頭的方向等語。而A母就其當天所見情形，前後證述一致，並無明顯矛盾不符之處。且由A母所提出其目擊當時拍攝之照片以觀，被告乃全裸未著衣物，並呈現側躺狀，被告之身軀前側蓋有棉被，棉被自被告腋下蓋至臀部上方及腿部（見偵卷第71頁），亦與A女及A母證述之本案情節相吻合。而A母亦證稱「（妳有無發現，被告除曾經將下體放到妳女兒的嘴巴裡以外，還有其他方式的侵犯行為？被告有無曾經用手去抓女兒的下體？）用手插入我女兒那個地方我是沒看過，但我看我女兒每次都用手遮住她私密處，我問她她才說的，我沒親眼看過。」（見本院卷三第140頁），是A母對於被告有無以手指插入A女下體之部分，證稱其並未看過，顯見A母對其未見之事，不會刻意誇大渲染，或為陷被告入罪為不實論述，其證述當可採信。再互核A女及A母之證詞，其等就被告當天身上沒有穿衣服，及A女有穿裙子、內褲，被告有將生殖器塞入A女口中，並用棉被蓋住A女，A女呼救後A母始趕來解救A女等情均相符合，堪認A女、A母所言並非出於虛捏。
2、A女於本院交互詰問過程中，自行繪製圖畫2張，經由司法詢問員告知本院後，本院當庭將上開圖畫提示後附卷（見本院卷三第107至108頁），觀之A女所繪製之圖畫，其中一頁之內容為「一男性將生殖器放入另一人（身軀狹小應係孩童）之口中，孩童之身體完全被棉被所覆蓋，二人頭的方向上下相反」，另一頁則是許多憤怒、尖銳之圖像塗鴉。而被害人A女提及109年9月17日當日情形，稱被告將其生殖器放入A女口中時，有用棉被蓋住A女，告訴人A母則對於其見到的情節描述稱「掀開棉被，我女兒當時嘴巴、整個臉是在被告生殖器部位，她的腳是在被告頭的方向。」，是A女及A母對於當日情形及被告、A女身軀方向所為描述，恰與A女於本院作證時自行繪製之圖畫相符。苟非A女身歷其境，何以能在未經他人指導情形下，當庭描繪出與其等證述情景完全一致之內容？足徵A女證稱被告有將生殖器塞入A女口中，再用棉被覆蓋在A女身上等情，當屬非虛。
3、按性侵害案件因具有隱密性，易淪為各說各話局面，是法院於判斷被害人陳述之憑信性時尤應慎重，特別是被害人前後陳述，如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因，對照被害人之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定被害人證言之可信度；再整合被害人以外之人（如被害人之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、心理、衛生等相關人員）關於與被害人指證被害經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害人之證言之可信性。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。故被害家屬轉述被害人陳述之被害經過，固屬傳聞證據；然被害家屬就被害人案發後身心之反應狀況（如：被性侵害向親人或同學泣述事實經過、被性侵害後出現模仿被告行為之違常猥褻行為），乃屬於親身見聞經過之證人性質，係與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為補強證據（最高法院99年度台上字第6305號判決參照）。故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證或其對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。經查，證人即告訴人A母於本院審理時具結證稱：「（目前是否仍持續做心理諮商？）是。」、「（多久去一次？）每週。」、「（109年9 月17日本件案發後，A 女事發後有無何情緒反應？）晚上睡覺時一直哭，對陌生人有點抗拒，帶她去公園時，她看到其他小孩也有點抗拒。」、「（妳有看過A 女情緒恐懼時的樣子嗎？）她睡覺時半夜會突然醒過來、嚇醒，突然手腳好像把一個人推開、然後大哭。」、「（是什麼原因讓你持續帶A 女去做心理諮商？）因為去心理諮商後，女兒情緒上有些好轉，比如晚上睡覺也比較安穩，對人與人之間的接觸也比較不那麼害怕了。」等語（見本院卷三第141至142頁）。證人即拉第石心理諮商所諮商心理師洪桃美於本院審理時證稱：A女第1次諮商過程，口中就講她爸爸，有用手弄她尿尿的地方，邊講邊用她的手一直抓她的下體，也跟我說她尿尿的地方會痛，很多次一直在摸、抓她的私處，A女聲音是上揚的，很高，不是尋常的語氣，比較激動，語速都變很快，可以感受她情緒變化是很大的，A女非常接近受創的語言；第2次諮商過程，以A女中班的年紀，通常小女生進到我的沙遊室玩的都是扮家家酒，為什麼我覺得她異常，因為她丟進來沙箱裡的東西真的過多，表示她的情緒很混亂，而且她玩的真的不是扮家家酒，她玩的一直是打壞人，第一回合就有明確講爸爸是壞人，然後她一直要把壞人弄死，一直打鬥，就心理師專業上來講，她就是要在這個沙遊室裡反抗、抵抗，現實環境裡她年紀小，很有可能比較沒辦法去反抗，但在安全的沙遊室裡，她就把她的內在表現出來；第3次諮商過程，諮商所接待區也有其他小孩，她特別不敢靠近小男生，她在這個階段裡出現俗稱的退化行為，會退縮、害怕、緊張，她就會逃離她喜歡的東西，就是那個遊樂設施。在我那邊我也會觀察到她比較不敢靠近有小朋友的地方，特別是男生等語（見本院卷三第389至391頁）。是據告訴人A母所稱，被害人A女案發後，半夜會一直哭，抗拒陌生人及其他小孩，睡覺會突然嚇醒，有推開人的行為，因此A母每週會帶A女進行諮商治療。另諮商心理師洪桃美亦證述A女在沙遊治療過程，所出現的舉動異於同齡小孩，會有想玩鬥毆、憤怒、打倒壞人的遊戲，情緒混亂，提到被告對其抓下體的行為聲音語調上揚、激動，接近受創語言。則A女於案發後，確實出現情緒激動、驚嚇等異常之生理反應，與一般性侵害被害人反應相符，證人A母及洪桃美前開證述之情節，就A女於案發後之情緒反應之客觀情狀，作為補強證據，均與證人A女之證述相互印證，足以作為證人A女證述之憑信性之補強證據，是堪認證人A女之證述可信性極高，確非虛構。
4、參酌A女自110年1月26日起在拉第石心理諮商所進行15次之諮商紀錄表之記載略以：（一）110年1月26日第1次諮商，案主（即A女）拿了機器人和一個坐在船裡的男人、恐龍當壞人，然後安排坦克軍隊來攻擊他們，案主用3個十字架埋葬被弄死的人；第2個動態沙遊段落，案主不斷拿「蝙蝠」、「蟑螂」、「一個男性壞人」被恐龍「咬死」，「媽媽帶著女兒（母女都穿著裙裝，很類似案母女的穿著）站在坦克車上」去攻擊「壞人」…，co提問「家裡有沒有像這樣的壞人？」案主提到「案父用手弄她尿尿的地方（案主一直用手抓她下體）」、「尿尿的地方會痛」「壞人搬走了」（案主可以明確說出媽媽會保護案主、因為爸爸會用手弄她尿尿的地方、很痛）；案主在提到「案父的部分，語音上揚、語速變快，可以感受到案主的情緒變化」，小結：需持續評估案主的受創程度，因案主有出現性侵害的相關言行特徵「過度的性語言和性舉動」、「害怕特定的成人/爸爸」、「睡不安穩，雙手一直緊抓私處，做噩夢並哭喊」。（二）110年2月19日第2次諮商，小結：案主的性創傷，讓她的沙遊內容不像同年紀的女孩在玩扮家家酒，反而都在重複玩「治死壞人」的打鬥遊戲，這當中的情節也都要有「警察」出面保護案主。（三）110年3月12日第5次諮商，案主出現5次抓自己下體的動作，案主似乎還是比較無法適應活動室裡有其他正在進行活動的人和聲音的存在，故需持續釐清因性侵事件毀損案主接觸人群的能力有多嚴重，這也吻合案母提到案主自受創後不敢再去公園玩的退化現象。（四）110年3月19日第6次諮商，案主出現3次抓自己下體的動作，案主仍玩的是機器人，而不是小女孩的家家酒，可能投射自己受創，希望變身為「不會受傷或是很有力氣的機器人」。（五）110年4月23日第10次諮商，用鏟子挖沙子埋曾被警察載走、最後決定埋起來的「壞人」，案主似乎透過沙遊讓她自己來懲治這些很壞的壞人，也是礙於年紀上的語言還不夠純熟，無法讓案主侃侃而談她內心的受創，只能透過「沙箱遊戲治療」來呈現她內心的情感和內在語言。（六）110年4月30日第11次諮商，經過這段時間的知動訓練，案母也正向回饋「案主去公園也不再畏懼人群，敢跟著其他小朋友的後面爬階梯和溜滑梯」、「案主抓自己私處的頻繁度也有些減緩」。諮商總報告：因被性侵、加上案母是外配的親職功能較無法融入臺灣文化，導致案主的身心靈發展都有落後，案主初期諮商歷程明顯呈現PTSD，受創後的案主在語言表達，人際互動及能力表現等議題上出現發展停滯現象。透過沙箱遊戲治療及部分知動訓練來提升案主的身心發展任務，雙管齊下的諮商目標期能改善案主的創傷後壓力症候群，並賦案主可以融入校園生活，建議須進行下階段心理諮商，次數至少10次，因案主仍有PTSD創傷後壓力症候群，須協助案主適應重回幼稚園的生活，引導用語言表達自己的需要來改善人際互動等情，有拉第石心理諮商所110年10月22日函暨所附諮商紀錄摘要表在卷可按（見本院卷三第45至63頁）。再徵諸諮商心理師洪桃美前揭所為證述內容，在在顯示A女所流露出害怕被告、人群及晚上睡眠不佳等情，則A女顯然出現「對於案件（即創傷事件或刺激源頭）之反覆噩夢（recurrent distress
ing dreams）；對於刺激源持續逃避（persistent avoidance of stimuli）；以及顯著警覺性與反應性增加（mar
ked alterations in arousal and reactivity）」之情形，足見A女於本案事發後，確實出現創傷後壓力症之症狀。而A女於15次諮商過程，漸漸能夠平復其憤怒、混亂情緒，也從一開始行為退化、害怕人群，逐漸適應與人接觸之生活。堪信A女確有遭受性侵害之情節無訛。
5、綜上各情，再與被害人A女之指訴相互印證，俱足以補強A女上開證述之憑信性，堪認A女所述顯非虛構，且與事理相符，已可信實。
（三）上開諮商紀錄中，固未特定A女遭被告性侵之模式為何，並描述A女於諮商過程中有抓自己下體之行為舉動，惟查：
1、證人即被害人A女於本院審理時證稱：爸爸有把我嘴巴壓到他尿尿的地方，也有抓我的手，用手指頭伸進去我尿尿的地方；我怕爸爸是因為爸爸用手指頭伸進我尿尿的地方（見本院卷三第72、76頁）。是被害人A女於審理時確有證稱，被告除了將生殖器塞進其口中，另有以手指伸入其下體，則被害人A女證述其遭受之侵害非僅一種，而以其僅4歲餘之稚齡，於諮商輔導過程未完整說出被告侵害之模式，尚屬情理之常。
2、而本案轉介諮商之緣由，係因A女有明顯之性創傷反應，故承責社工將A女轉介心理諮商以協助創傷復原，有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心110 年12月21日北市家防性字第1103013490號函暨所附個案報告表在卷可佐（本院卷三第293至296頁），再徵諸證人即諮商心理師洪桃美於本院審理時證稱：遊戲治療的功效是邊玩邊把她的內在感受、情緒、情感具體化擺出來，擺的過程我會跟她對話，加強她自我保護的部分，她的情緒我會有一點點的「催化」，假設她在打的過程中情緒是比較大的，我就會跟她一起加強口氣，讓她的情緒再更多出來，出來之後再回覆一個比較常態的情緒，所以語言上面有一點點正增強她，媽媽會保護你、也有警察會保護你、你也可以保護自己，來桃美老師這裡，桃美老師也會保護你，也就是在這個歷程裡她有自我療癒的部分，心理師扮演的角色就是陪同、同在、催化，再平復她的情緒，當然後面有一個「再保證」的言語給她，進行沙盤遊戲治療大概就是這三個歷程等語（見本院卷三第396頁），是本案轉介心理諮商目的係為治療、平復A女之心裡創傷，並非以詳細調查被告犯行為其目的。
3、且證人洪桃美復證稱：我對A 女的印象是她的下體很痛很痛很痛，她前面幾次的沙遊治療會講這部分，我不知道會不會那個痛是她身體記憶裡非常深刻的，所以她在幾個月的沙遊治療裡都是在講她身體記憶裡的痛，她沒有跟我提到這一塊，但她身體記憶裡的痛是真的在前面幾回合，她的肢體也有抓的部分。通常社工轉個案給我，都是很概要式地描述，細節部分我們很少討論，他們為了保留給我一個專業性上的判斷或治療，社工只會陳述他的遭遇大概怎麼樣，細節性的部分很少討論，我個人的作法是我希望保留孩子、受害者完全自主的空間，所以我通常也不會誘導或引導他去說，我都是跟隨、陪伴等語（見本院卷三第397至398頁）。是證人洪桃美證稱A女的下體的身體記憶很痛，可能很深刻，所以A女會講這部分；且社工轉介個案時，不會與諮商心理師具體討論個案案情之細節，以求諮商心理師能發揮專業，給予治療及判斷。而諮商結論亦認A女確實有因性侵害而導致PTSD，自不能以諮商報告未提及被告有將生殖器塞入A女口中之情，遽認該報告與本案無關。
（四）辯護人前揭所辯不足採信：
1、辯護人辯稱A女長期都跟A 母在一起，一定會有受到語言或行為、認知的污染云云，惟查：
⑴A女於偵查及本院審理時作證，關於「被告尿尿的地方」、
「看到好多毛」、「還有臭臭的味道」等用詞，均來自A女自己所描述，符合4、5歲之孩童之語彙與理解能力，並無證據證明係受A母誘導。而A女在本院審理時證稱：「（妳記得爸爸尿尿的地方是什麼味道嗎？）臭臭的味道。」、「（妳覺得什麼東西是香香的味道？）花，或者是蜂蜜。」、「（媽媽知道這件事情嗎？）知道。」、「（媽媽有沒有跟妳說要怎麼回答這件事情？）我回答的是我自己知道的。」等語（見本院卷三第83頁），足見A女亦稱其係自行回答，並未受到A母誘導。
⑵又證人洪桃美於本院審理時證稱：「…我也不知道媽媽有沒
有跟她講什麼，我這是很真實地記錄她跟我的對話，因為她說是媽媽講的話，那我也擔心，她已經來做心理治療了，在我的專業我不想讓她被『泡』在她受創的過程裡，我就制止媽媽，但媽媽跟我說她並沒有跟她講這些話，但這些話真的是她講的，她不會了解男女之間的感情，但若她的身體有受傷，她就是很清楚她身體受傷，所以在遊戲治療裡才有那些情緒跟那些遊戲的內容，她身體有沒有受傷，這在我的專業裡我是可以看得出來，我也可以感受到那個氛圍。」、「孩子如果是被教導，他的語言內容就很像是背出來的。這個孩子是用自己的話，加上她的動作、玩出來的遊戲內容，我也回應您為什麼我在第2次孩子說『我媽媽講的話』，我也很擔心她會不會被污染，才會跟媽媽說你不要跟她講任何跟這件事有關的。」、「我跟她在這7、8 個月的諮商歷程裡，我沒有感受到她是被教導的，因為她的動作、遊戲內容、講出來的話我覺得是很直接的，不像是背出來的，因為背出來跟她自己講的話我覺得是有差異的。」、「她遊戲出來的東西媽媽不可能教導她，我也沒有教導她，我們有上萬件的玩具，是她自己挑下來的，這是我從她心理的發展歷程，也很結構地看她的東西，媽媽並沒有進去遊戲間，只有我單獨跟她，每一回合都是這樣…」等語（見本院卷三第399至400頁）。是據證人洪桃美之證述，其雖擔心A女可能因為A母提及性侵情形，導致情緒受影響，因而有提醒A母不要跟A女說到案情，但A母表示自己並無跟A女講案情。而依照洪桃美與A女諮商中相處7、8個月所見，A女所陳述之情形並無受到A母或他人的影響或教導，因為A女的情緒反應以及所說的話都是十分直接的，不是刻意「背」出來的，而且A母在遊戲過程都沒有進入沙遊室，A女所受的創傷也是真實的。綜上，A女應無受到A母的誘導或影響，辯護人此部分所辯殊非可採。
2、辯護人辯稱109年9月17日之後，A母仍有與被告聯繫之通聯紀錄云云，惟查：⑴被告於109年9月17日上午7時5分13秒以其行動電話門號***
*******（詳細號碼詳卷）撥打電話給A母（門號為**********詳細號碼詳卷），通話秒數為25秒。嗣A母於同日上午7時23分39秒撥打電話給被告，通話秒數為9秒等情，有台灣之星電信股份有限公司110 年3 月11日函暨所附被告及告訴人A母手機門號用戶資料、109 年8 月18日至109年
9 月30日雙向通聯紀錄在卷可查（本院卷一第125至127、171頁），是被告與A母於107年9月17日早上有電話聯繫。
而被告於109年9月18日、同年月19日、同年月20日、同年月21日、同年月22日、同年月23日均有與A母以撥打電話或傳送簡訊等方式聯繫，此觀被告之手機門號雙向通聯紀錄即明（本院卷一第173至177頁），是A母於案發後數日內，均仍有聯繫被告。⑵訊據證人即告訴人A母於本院審理時證稱：我跟被告原本是
男女朋友關係，於109年9月22日分手，會記得這個日期是因為當天我在新店做生意時，他有來找我要拿我的手機，要刪除我手機裡關於本案的一些照片，那次是最後一次他有來拿手機；被告曾在9月16日跟我借5 萬元幫他女兒繳學費，17日發生本案後，我們沒有來往了，但還有打電話，因為我要跟他要回那筆錢，19、20日案發後那幾天我打電話給他是想要回這筆錢，因為在17日那天我直接跟被告說這次我不會原諒他，我決定要提告，我後來先去法扶找律師，法扶才請我報警等語（見本院卷三第86至87、133至134頁）。是告訴人A母雖於案發後數日均有和被告聯繫，但A母稱是因為之前有借錢給被告，想請被告還錢，二人並於9月22日分手。而A母確於109年9月24日之後即未有通聯之紀錄，足見A母此部分所言並非全然無稽。而A母與被告原為交往多年之男女朋友關係，為新住民，於臺灣較少親友可依靠，是A母雖因本案對被告提告，但本於其等交往多年關係仍有其他需要聯繫之處（如金錢糾葛），尚屬可能。況且，縱使A母於案發後繼續與被告聯繫之行為舉動有違常理，此為A母個人行為，亦不能遽認A女指訴無足採。
3、辯護人辯稱A母前已多次對被告提告又撤告云云，惟查：⑴A母固曾於107年間，對被告提告強制、恐嚇危安、侵入住
宅、妨害電腦使用等告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第26755號為不起訴處分；於107年間對被告提告竊盜案件，復以原諒被告為由撤回告訴；於110年間對被告提告違反保護令罪，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第11563、32602號為不起訴處分；於110年間對被告提告違反保護令、加重誹謗等罪，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第8732、13162號為不起訴處分，此有上開不起訴處分及聲請撤回告訴狀在卷可憑（見本院卷二第19至21頁；本院卷三第341至357頁）。
⑵訊據證人即告訴人A母於本院審理時證稱：「（妳以前有沒
有告過別人或打官司？）…在107 年有告過當庭被告。」、「（107 年告完以後，妳跟被告是否仍為男女朋友，有約會，也有發生性關係？）的確是有，但是因為我告被告後，他曾威脅我，還有答應每個月要還我多少錢，所以不得已的狀況下，我仍跟被告維持男女朋友的關係，因為他還欠我錢。」、「（〈請提示本院卷二第21頁撤回告訴狀〉為何撤回此告訴？）因為被告請我撤告，答應每月還我5至7萬，如果我繼續告他，他被關起來，他就沒錢也沒能力還款給我。」、「（妳當初有請告訴代理人主張，妳撤回告訴的原因是因為被告用告證3 所載這些言語恐嚇妳撤告，是否如此？）是。」、「（妳既然有錄音，且主張是被告恐嚇妳，為何妳不呈上錄音檔，而是直接撤告？）因為被告曾跟我說保護令也沒有用，雖然有保護令，但警察沒有24小時跟著妳女兒，我女兒去上課時都是走路，被告說他會找人把我女兒的手腳剁掉。」、「（為何在107 或
108 年被告如此恐嚇妳後，妳仍與被告維持男女朋友關係？）因為他還欠我錢，他答應我每個月要還我多少錢。」等語（見本院卷三第121至129頁）。是據A母所陳，其對被告提告後又撤回，乃因被告恐嚇，及希望被告能如期還錢等語，至於其他案件經檢察官為不起訴處分，實與本案無關，尚無從因A母過去曾對被告提告而經檢察官為不起訴處分，而採為對被告有利之認定。
4、辯護人辯稱A 母一方面指控被告，一方面又說自己生病以後希望由被告來照顧A 女等語，說法矛盾、不合常理等語。經查，A母於案發後又繼續與被告往來，直到109年9月22日才與被告分手，且A母稱被告前已多次對A女為相同犯行，其都沒有原諒被告，是因為怕自己發生事情的話，希望被告可以照顧其小孩，直到這次才決定不原諒被告等語，業據證人即告訴人A母於本院審理時證述明確在卷（見本院卷三第135至136頁），而A母明知被告有對A女為本案犯行，仍一再原諒被告，雖違反情理，惟A母因罹患癌症需手術治療乙情，業據其提出「刑事請求盡速開庭狀」在卷可佐（見本院卷二第111至112頁），是A母證稱擔心如果自己「有事」，將無人照顧A女等情，尚非子虛。且A母身為新住民，於臺灣較少親友，不無可能因此對於交往對象有心理依附關係或複雜情結，使其思慮欠妥，而未對被告侵害A女等情即時報警處理。而A母漠視A女遭受侵害之事實仍繼續與被告往來，固極不可取，然上開行為仍屬A母個人行為，要不能據以作為對被告有利之認定之依據，附此敘明。
（五）綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，均應依法論科。
四、論罪科刑
（一）A女為105年1月生，有其年籍資料附卷可憑（偵卷第45頁）。又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告以其生殖器進入A女口腔內之行為，屬刑法第10條第5項所規定之性交，自堪認定。是核被告前開所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，被告所犯刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人之年齡未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，自均無再依前開規定加重其刑之必要，併予說明。
（二）查被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第182號判決，判處有期徒刑6月（共2罪），如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日，經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定，嗣於108年1月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，而依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前案所為之犯罪類型為妨害風化罪，與本案所犯妨害性自主之犯罪類型尚屬有別，綜合斟酌各項情狀，尚不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，且其所犯本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，故裁量不予加重本刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A女年僅4餘歲，身心發育尚未健全，未能克制己身慾念，竟違反A女之意願對之為性交行為，侵害A女性自主權，致使年幼之A女身心受創，必須定期接受心理諮商，更影響A女與人相處等人際發展，被告行為極非可取；且被告犯後非僅否認犯行，並一再撻伐A母之人格及職業（見本院卷三第415頁），就犯後態度方面，難為對被告有利之認定，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、所生損害，兼衡A母及檢察官對於論罪科刑之意見，暨其於審判中自陳智識程度為專科畢業、從事電視購物及經營按摩店，需扶養2名女兒等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 吳明蒼法 官 許芳瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 呂欣穎中 華 民 國 111 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。